11001032500020170018900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Interviniente: Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social Tema: Nulidad del artículo 27, numeral 2, del Decreto 3771 de 2007, por el cual se hace exigible la devolución de subsidios a las entidades administradoras de pensiones, cuando reconocen indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes Actuación: Decide excepciones previas Decide el despacho la excepción previa propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, denominada «falta del litisconsorcio necesario Ministerio de Trabajo - falta de legitimación en la causa».

ANTECEDENTES PROCESALES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación del artículo 27, numeral 2, del Decreto 3771 de 2007, por el cual se hace exigible la devolución de subsidios a las entidades administradoras de pensiones, cuando reconocen indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes. 1.2 Trámite de admisión y contestación de la demanda.

Por medio de auto de 11 de marzo de 2020, se admitió el libelo introductorio1, notificado el 30 de septiembre siguiente2, conforme al artículo 171 (numeral 1) del CPACA, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social, y durante el término de traslado este último opuso excepción previa3. El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado, plantea la excepción que denominó «falta del litisconsorcio necesario Ministerio de Trabajo» - «falta de legitimación en la causa» porque, en su criterio, se debió 1 Folios 22 y 22 vuelto. 2 Folios 24 a 27 3 Anotaciones en Samai 16 y 17. 2 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social vincular al Ministerio del Trabajo, toda vez que «la norma aquí demandada se enmarca con lucidez en el Decreto 3771 de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, es decir con una connotación referente al ministerio aquí indicado».

Que esa cartera «interviene en el sector salud pero desde una perspectiva muy diferente a la que se pretende por la parte demandante, pues como se manifestó en el hecho único de esta contestación, la norma aquí demandada se enfoca netamente en la reglamentación, administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional; por lo que el papel de mi prohijada es el de formulador de las políticas públicas, bien a través de la presentación de proyectos de Ley ante el congreso de la República, o con la expedición de actos administrativos que regulen lo referente al sector salud».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2°4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 125 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 4 Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: «[…] De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días.

En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». 5 «RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable» (se destaca). 3 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social 20206, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 179 del CPACA. 2.2 Asunto preliminar.

De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).

Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho7 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»8. Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.

Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como Por su parte, el Código General del Proceso, preceptúa: «ARTÍCULO 101.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante» (negrilla del despacho). 6 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 7 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1.

Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” 8 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.

El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). 4 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española9), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»10. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial11, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»12, pero el legislador advierte que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»13.

Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes14. 9 https://dle.rae.es/pleito?m=form. 10 Madrid-Malo Garizábal, Mario.

Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 11 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 12 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 13 Inciso 2º ibidem. 14 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia». 5 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 2.3 De la excepción previa.

Sería del caso fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida etapa procesal.

Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) dispone que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 2020. Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) establece:

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

Ahora bien, se aclara que, aunque dentro del catálogo de excepciones previas consignadas en el artículo 100 del CGP no figuran todas las que se puedan proponer15, lo cierto es que el propósito de aquellas es establecer y corregir, de 15 «1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social ser posible, vicios de forma con la entidad suficiente para frustrar el proceso, «[…] su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarl[o] cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias16 –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011»17.

En tal virtud, dado que la excepción formulada podría dar al traste prematuramente con la demanda de nulidad que ahora nos ocupa, por comportar inconsistencia o defecto externo, es decir, impediría continuar con el curso normal del respectivo trámite, deviene necesario darle el tratamiento de excepción previa, «[…] porque al decidir[la con antelación a] la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia»18. 2.4 Acto administrativo objeto de pretensión de nulidad.

Mediante el artículo 27, numeral 2, del Decreto 3771 de 2007, se hace exigible la devolución de subsidios a las entidades administradoras de pensiones, cuando reconocen indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes, así: Devolución del subsidio. La entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá controlar y hacer exigible la devolución de los subsidios, a las entidades administradoras de pensiones, cuando se presente alguno de los siguientes eventos: 1.

Cuando el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional, exceda de los sesenta y cinco (65) años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, excepto en los casos en que continúe cotizando hasta obtener la misma. 2. Cuando se reconozcan indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes. 6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8.

Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue Demandada». 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1237 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, fallo de 30 de agosto de 2018, expediente 41001-23-33-000-2015-00926-01 (58225). 18 Ibidem. 7 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social 3.

Cuando el afiliado pierda su condición de beneficiario por la causal de pérdida del derecho al subsidio definida en el literal e) del artículo 24 del presente decreto. La entidad administradora de pensiones tendrá dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que se presente alguno de los eventos señalados, para efectuar la devolución de los aportes subsidiados con los rendimientos financieros correspondientes al período de mora o de permanencia como beneficiario del subsidio del Fondo, los cuales deben ser entregados al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, con destino a la subcuenta de solidaridad, si a ello hubiere lugar [la parte resaltada en negrilla es lo demandado]. 2.5 Excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario.

Para el despacho, a partir del análisis arriba realizado, se desestima esta excepción, por cuanto el deber de esta Corporación es vincular al Gobierno nacional, cuya representación corresponde al respectivo ministerio del ramo (en este caso, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social), que intervinieron en la suscripción de la norma censurada; sin perjuicio de que el Ministerio del Trabajo pueda intervenir como coadyuvante.

Por tanto, no prospera la excepción de falta de integración del litisconsorcio, toda vez que la relación jurídico-procesal se trabó con los entes estatales que signaron el acto acusado, como representantes del Gobierno nacional. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la excepción de «falta de integración del litisconsorcio necesario», propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con la parte motiva. 2º.

Aceptar la renuncia al poder presentada por el abogado Carlos Andrés García Sáenz, identificado con cédula de ciudadanía 80.115.748 y tarjeta profesional 223.034 del Consejo Superior de la Judicatura para representar a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social19, sin perjuicio de la validez de las actuaciones por él adelantadas. 19 Al ajustarse a los lineamientos del artículo 76 del Código General del Proceso, pues con la dimisión acompañó la respectiva comunicación al respecto enviada a su poderdante (Samai, índice 22). 8 Expediente: 11001-03-25-000-2017-00189-00 (1157-2017) Medio de control de nulidad Albeiro Fernández Ochoa Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social 3º.

Reconocer personería al abogado Mauricio Alberto Robayo León, con cédula de ciudadanía 1.018.408.415 y tarjeta profesional 244.084 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según poder aportado digitalmente por Samai. 4º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.

Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER