Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandada: Rosalba Rodríguez Romero Temas: Incompatibilidad pensional, pensiones de vejez y jubilación por tiempos de servicio en los sectores público y privado / Sistema tripartita de financiación de la seguridad social Sentencia de segunda instancia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004 y, por medio de las cuales el Instituto del Seguro Social4 reconoció una pensión de vejez a favor de Rosalba Rodríguez Romero, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 2.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de las mesadas pensionales; ii) la indexación de las sumas adeudadas; iii) el reconocimiento de los intereses a que haya lugar; y iv) la condena en costas. 1.1.1. Fundamentos fácticos 3.
Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 1 En adelante Colpensiones. 2 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02DEMANDA. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante ISS. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.
Rosalba Rodríguez Romero nació el 27 de octubre de 1942. 3.2. Mediante la Resolución 007229 del 4 de mayo de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social5 le reconoció una pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 3 de junio de 1999, en cuantía de $441.646. Prestación reliquidada con Resolución 003758 del 21 de febrero del 2001, efectiva a partir del 30 de abril de 2000, en cuantía de $551.796.65. 3.3.
A través de la Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004, el ISS le reconoció una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a partir del 16 de mayo de 2000, en cuantía de 284.855, «teniendo en cuenta 1.035 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $438.238.oo al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 65% de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y el valor del retroactivo pagado al Hospital Santa Clara, tiempos cotizados con el Instituto Nacional de Cancerología del 28 de abril de 1972 al 03 de febrero de 1975 y Hospital San José del 01 de julio de 1975 al 01 de agosto de 1991» (sic). 3.4.
Con la Resolución 0038475 del 25 de noviembre de 2004, el ISS modificó la anterior prestación «en el sentido de indicar que el valor del retroactivo causado debía ser girado a favor del pensionado por valor de $17.846.599.oo, el cual quedó supeditado al reintegro de los valores por parte del Hospital Santa Clara, por cuanto la prestación económica con CAJANAL hoy UGPP no son compartidas». 3.5.
Revisada la nómina de pensiones de ambos entes previsionales para el 2021, se evidenció que Rosalba Rodríguez Romero recibía una mesada pensional de $908.526 a cargo de Colpensiones6, y otra de $1.826.000 a cargo de la UGPP7. 3.6. La anterior situación evidenció la incompatibilidad de las dos prestaciones pensionales de vejez, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que estableció: «[…] Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión […]», y de la Circular Interna 23 de 2017, en cuanto dispuso que, «ante la concurrencia de varios regímenes pensionales en el caso de un mismo afiliado, habrá de aplicarse con carácter prevalente aquel que le permita adquirir el estatus pensional primero en el tiempo […]». 3.7.
La situación de Rosalba Rodríguez Romero no se encontraría exenta de la regla general de incompatibilidad pensional, toda vez que ninguna, o al menos una, de las prestaciones se causó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, «ya que el estatus pensional con CAJANAL hoy UGPP fue del 15/03/1999, y el estatus pensional ante el ISS hoy Colpensiones es del 15/03/1999, además de cotizar tiempos públicos en ambos fondos» (sic). 3.8.
En atención a que la prestación pensional más favorable para la pensionada sería la reconocida por la UGPP, por ser el primer estatus reconocido en el tiempo y la mesada más alta, mediante Auto APSUB 1829 del 07 de julio de 2021 se le solicitó el consentimiento para revocar las resoluciones acusadas, pero guardó 5 En adelante CAJANAL. 6 Antes ISS. 7 Antes CAJANAL. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co silencio. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos8: 5.1. CAJANAL y el ISS, de forma individual, le reconocieron una pensión de vejez a Rosalba Rodríguez Romero, con fundamento en los servicios prestados en su mayoría en entidades públicas, por lo que resultan incompatibles las dos prestaciones, puesto que, «ambas pensiones tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo», lo que conlleva al desconocimiento del artículo 128 constitucional y de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.2.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, solo procede la compatibilidad pensional cuando una de las dos prestaciones se hubiese causado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, situación que no se presenta en el caso bajo estudio. Por lo que, los actos de los cuales se pretende la nulidad fueron expedidos en contravía de la Constitución Política y la ley, lo que atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones. 1.2.
Medida cautelar decretada 6. Colpensiones solicitó junto con la demanda la suspensión provisional de las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004 (actos administrativos acusados). Así, mediante auto proferido el 13 de julio de 20239 por el Tribunal Administrativo del Magdalena se resolvió negarla. 7.
Decisión confirmada por esta corporación a través de providencia del 14 de marzo de 202410, toda vez que, en ese momento procesal no podían «suspenderse los efectos del acto acusado, no solo porque del tenor literal de la norma invocada no se extrae que, necesariamente, se deban incluir los tiempos cotizados al ISS en la pensión reconocida por Cajanal, sino porque está demostrado que la demandada fue beneficiaria del régimen de transición y, por ello, le fueron reconocidas las pensiones conforme con el régimen de la Ley 33 de 1985 [Cajanal] y el Decreto 758 de 1990 [ISS]». 1.3.
Contestación de la demanda 8. La UGPP11 sin oponerse a las pretensiones, contestó la demanda con fundamento en las siguientes razones: 8 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda. 9 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», carpeta digital MEDIDAS CAUTELARES, archivo 07Auto Niega. 10 Ver índice 4 de Samai en el expediente.
Documento «5AUTOQUERESUEL_76362023MEDIDACAUTEL(.pdf) NroActua 4». 11 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 10Contestacion. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.1.
Son ciertos los supuestos fácticos referidos por Colpensiones respecto de ambos reconocimientos pensionales en favor de Rosalba Rodríguez Romero, lo cual evidenció la incompatibilidad pensional existente, por infracción del artículo 128 de la Constitución Política. 8.2. Los tiempos cotizados al servicio público no pueden ser utilizados para reconocer más de una prestación pensional, por lo que «si en el presente caso se presenta la situación que de lugar a que se estuvieran percibiendo más de una asignación que provenga del tesoro público, se debe dar aplicación a la Constitución Política, lo normatividad relacionada que regula el tema y la jurisprudencia que ha definido claramente cuando se configura la incompatibilidad de las pensiones para evitar que se continúe causando un detrimento a los recursos públicos» (sic). 8.3.
De acuerdo con ambos reconocimientos pensionales, «se presenta una simultaneidad del reconocimiento además de una incompatibilidad, en ese sentido nos atenemos al análisis que efectúe el despacho, en el que se debe tener en cuenta la posible afectación de los recursos públicos, y la clara vulneración del artículo 128 de la C.P» (sic). 8.4.
Además, propuso como excepciones: i) cumplimiento de la obligación pensional por parte de CAJANAL; ii) inexistencia de la obligación; iii) pago; incompatibilidad de pensiones que se financian con recursos públicos, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política; y iv) prescripción. 9. Rosalba Rodríguez Romero12 se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1.
La pensión reconocida por CAJANAL no tiene el carácter de compartida respecto del ISS, en razón a que el Hospital Santa Clara jamás cotizó ante este último. 9.2. Las prestaciones pensionales reconocidas en su favor provienen de fuentes jurídicas distintas, pues unas cotizaciones se hicieron al sector privado y otras al público. 9.3.
La pensión de vejez reconocida por el ISS se soportó en los aportes efectuados por la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José y el Instituto Nacional de Cancerología, para un total de 1035 semanas, así, el capital que la financió «NO hace parte del tesoro público, dichas cotizaciones obedecen a los aportes que tanto empleadores como trabajadores están obligados a pagar ante la existencia de contratos de trabajo». 9.4.
La mesada pensional reconocida por la entonces CAJANAL se causó por el servicio de auxiliar de enfermería prestado en el Hospital Antituberculoso "Santa Clara”, de naturaleza pública, del 16 de marzo de 1979 al 28 de abril de 2000. 9.5. Finalmente propuso las excepciones que denominó: i) compatibilidad de pensiones causadas en el sector público y privado, y legalidad de los actos acusados; ii) buena fe; y iii) prescripción. 12 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 15Contestacion. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Sentencia de primera instancia13 10. En sentencia proferida el 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda y sin condena en costas.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, concluyó lo siguiente: 10.1. De acuerdo con el material probatorio se evidenció que Rosalba Rodríguez Romero nació el 27 de octubre de 1942, por lo que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36. 10.2.
Con las resoluciones 007229 del 4 de mayo de 2000, 3758 del 21 de febrero de 2001 y RDP 027264 del 5 de septiembre de 201414, CAJANAL reconoció y reliquidó una pensión de vejez en favor de Rodríguez Romero, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con fundamento en los aportes efectuados por la ESE Hospital Santa Clara, en donde se desempeñó como auxiliar de enfermería del 18 de marzo de 1979 al 30 de abril de 2000. 10.3.
Con la Resolución 007170 del 2004, el ISS también le reconoció una pensión de vejez a la demandada, con ocasión de las 1035 semanas allí cotizadas del 1.º de mayo de 1970 al 1.º de agosto de 1991, efectiva a partir del 3 de mayo de 2004. Modificada con la Resolución 0038475 del 25 de noviembre de 2004, en el sentido de indicar que la referida pensión obedeció a los aportes efectuados por el Instituto Nacional de Cancerología y la Sociedad de Cirugía Hospital San José. 10.4.
Sin desconocer la prohibición constitucional de percibir dos emolumentos cuyos recursos provienen del erario, lo cierto es que el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 estableció 5 excepciones al respecto. Entre ellas «los ingresos devengados por servicios prestados por profesionales hasta en 2 cargos públicos, siempre y cuando el horario normal del trabajo permita el ejercicio de ambos cargos y los sueldos recibidos no superen lo devengado por los ministros de despacho». 10.5.
Así, en razón a que ambas prestaciones pensionales fueron reconocidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, una se financió con recursos públicos y la otra privados, y Rosalba Rodríguez Romero es beneficiaria del régimen de transición, le aplicaría la excepción referida, sin que se configurara la incompatibilidad pensional alegada. 1.4.
Recurso de apelación15 11. Colpensiones interpuso recurso de apelación en el que expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia que el reconocimiento pensional cuestionado está incurso en la prohibición constitucional contenida en el artículo 13 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 41Sentencia. 14 Proferida en cumplimiento de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2012 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Expediente 1100103333202720120008301. 15 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 43ApelacionDmandante. 6 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 128, de percibir doble asignación del tesoro público, el cual «ha de entenderse no sólo bajo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones». 11.1.
Si bien dicha prohibición tiene algunas excepciones, Rosalba Rodríguez Romero no cumplía con uno de los requisitos para ello, esto es, «(i) que las dos prestaciones o una de ellas se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir antes del 01 de abril de 1994, ya que el estatus pensional con CAJANAL hoy UGPP fue del 15/03/1999, y el estatus pensional ante el ISS hoy Colpensiones es del 15/03/1999, además de cotizar tiempos públicos en ambos fondos». 11.2.
En razón de la situación presentada, mediante Auto APSUB 1829 del 7 de julio de 2021 solicitó a la pensionada su consentimiento para revocar el reconocimiento pensional enjuiciado, no obstante, guardó silencio. Situación que desvirtuó su buena fe, pues, pese a conocer la pluricitada irregularidad, se abstuvo de permitir que el asunto fuera corregido en sede administrativa, por lo que le asistiría la obligación de devolver todas las sumas percibidas indebidamente. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 12. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión16, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio17. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Con fundamento en los argumentos expuestos en los recursos de apelación18, el problema jurídico se contrae a determinar: 14.1. ¿existe compatibilidad entre las pensiones de vejez reconocidas a la demandada por la UGPP y Colpensiones? 14.2. De ser negativa la respuesta al anterior interrogante se deberá establecer: ¿para el caso concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que amparaba a Rosalba Rodríguez Romero y en consecuencia había lugar a la devolución de los dineros pagados con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones 16 Tal y como se indicó en el auto del 22 de abril de 2024.
Índice 7 de Samai. 17 Así se desprende del informe secretarial del 21 de agosto de 2024. Índice 11 de Samai. 18 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo y jurisprudencial, (1.1) sobre la compatibilidad pensional, (1.2) del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, (1.3) del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para la devolución de prestaciones periódicas; (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la compatibilidad pensional 16. El artículo 6419 de la Constitución Política de 1886 preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». 17. Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 194620 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los asegurados, patronos y el Estado21.
En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: 19 Artículo 64. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. 20 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 21 Artículo 16.
Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.
En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las 8 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 31.
Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a). Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa.
La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios. Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.
Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.
Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).
Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.
El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. […] 18.
Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 197722 distinguió sus orígenes, así: Artículo 17. De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a).
Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c). Aportes de unos y otros. prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste. 22 Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d).
Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h). Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i). Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j).
Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos. (Resalta la Sala) 19. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 20.
Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta corporación en la sentencia del 3 de abril de 199523 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia24 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 199025.
Al respecto señaló: «[…] El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.
Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›.
Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.
La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.
Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.
Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.
Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.
En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.
La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.
Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o 11 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.
Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS […]». (Resalta la Sala) 21. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones. 22.
En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían obtenidos de las transferencias del presupuesto nacional, departamental, municipal y de los territorios nacionales.
Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente: Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siente por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. 23.
Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 24.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo 12 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (Resalta la Sala) 25. En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 26. Ahora bien, la Corte Constitucional26 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. […] «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.
Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». (Resalta la Sala) 27. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigor esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 26 Sentencia C-133 de 1993. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.
No se desconoce que la jurisprudencia de esta corporación27 y de la Corte Suprema de Justicia28, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada29; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. 2.2.2.
Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 29. Ahora bien, con el fin de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.
Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas»30. 30.
Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones31. 31.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación 27Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959. M.P: José Jesús, Laverde Ospina.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 29 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 31 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público. 32.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente32: «[…] Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. […]».
(Resalta la Sala) 33. En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»33. 2.3.2.
Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para la devolución de prestaciones periódicas 34. La institución de la buena fe nace como regla moral regida por el honor y el 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 33Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crédito personal, luego como regla de derecho.
En su origen, en Roma, la fides hacía referencia a las relaciones entre Dios y el hombre y se le daba su nombre cuando había cumplido a cabalidad lo que se decía o lo que se había prometido y entre las partes se actuaba de acuerdo con lo convenido. Es la fidelidad de la palabra al estar ligado a su propia declaración34. 35. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos35, «(l)a buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.
Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina ‹principio de probidad›», entiéndase por probidad, de conformidad con la Real Academia de la Lengua Española36, como honradez. 36. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 199537, sostuvo que «(l)a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma». 37.
El principio de la buena fe surgió en nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que estableció: Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse38. 38. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 835 dispuso que «(s)e presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo». Este cuerpo normativo, en los artículos 863 y 871 previó el principio de la buena fe como rector de los contratos en las etapas precontractual y contractual y su ejecución. 39. A su turno, el Código Contencioso Administrativo39 en su artículo 136, numeral 2, estableció que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». [Se subraya] 40.
El desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: 34 Schulz Fritz, Principios del Derecho Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, página 143. 35Tesauro Interamericano de Derechos Humanos. Principio de buena fe https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm#:~:text=NA%3A,la%20rectitud%20de%20un a%20conducta. 36 https://dle.rae.es/probidad?m=form. 37 Sentencia C-540 del 23 de noviembre de 1995.
Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 38 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 39 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 16 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 41. Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional40 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». 42. En dicha providencia la Corte Constitucional se refirió a la buena fe, así: «[…] La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.
No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso […]».
(Se resalta) 43. De lo transcrito se advierte que para calificar la conducta se debe analizar la situación particular de cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se esperan de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte. 44.
La Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 200441, en cuanto a la aplicación del principio de la buena fe, sostuvo: «[…]El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena 40 Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 41 Sentencia C-131 de 2004 del 19 de febrero de 2004.
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico […]».
(Se resalta) 45. Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros42. 46.
En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y recalcó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. 47.
De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»43, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción de que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 48.
Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho. 49.
Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 200844, hizo énfasis en que la mala fe del particular debía ser probada por quien la alega. En este fallo se dijo lo siguiente: «[…] Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que ‹Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe›, igualmente deberá confirmarse en 42 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004.
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 43 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014. Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 44 Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 0488-07. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto45[…]». 50.
Posteriormente, en la sentencia del 15 de septiembre de 201646, la corporación indicó: «[…]Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir47 la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […]48 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA […]». 51.
En pronunciamiento del 18 de marzo de 202149, sostuvo: «[…] 25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe […]». 52.
Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal 45 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. Magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 46 Sentencia del 15 de septiembre de 2016.
Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). Magistrado ponente Camelo Perdomo Cuéter. 47 «El apoderado del demandado en el recurso de apelación afirma que el señor Ramiro Valdemar Villota sí recibió la suma de $73,647,865,54 cuando dice que «no debe perderse de vista que a mi poderdante se le reconocieron y cancelaron en el mes de mayo de 2013, por parte de CAJANAL unos valores generados del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios (…)» (F. 309)». 48 Corte Constitucional.
Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. 49 Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). 19 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio.
Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 53. En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas, se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. 54.
En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación50. 55.
Así las cosas, por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 56.
Ahora bien, en concordancia con los postulados constitucionales y legales antes descritos, la jurisprudencia ha protegido a los particulares que de buena fe se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración; sin embargo, esta protección no acontece en los casos en los que se presentan actuaciones dudosas con la finalidad de obtener el reconocimiento de una pensión. Con todo, se hace necesario que se demuestre la comisión de tales conductas dudosas, deshonestas o fraudulentas que llevaron al reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de esas sumas de dinero pagadas. 2.4.
Análisis del caso concreto 2.4.1. Lo probado en el proceso 57. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 50 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.
(Negrillas fuera de texto original)». 20 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.1. Rosalba Rodríguez Romero nació el 27 de octubre de 194251. 57.2. Con la Resolución 007229 del 4 de mayo de 200052, CAJANAL reconoció una pensión de vejez en favor de Rosalba Rodríguez Romero, quien adquirió el estatus el 15 de marzo de 1999, efectiva a partir del 3 de junio siguiente, en cuantía de $441.646, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
El tiempo de servicio tenido en cuenta obedeció al desempeñado en el Hospital Santa Clara del 16 de marzo de 1979 al 2 de junio de 1999. 57.3. Con la Resolución 003758 del 21 de febrero del 200153, CAJANAL reliquidó la mesada pensional referida con anterioridad, en cuantía de $551.796.65, efectiva a partir del 30 de abril de 2000, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 57.4.
Con la Resolución 007170 del 26 de marzo de 20045455, el ISS reconoció una pensión de vejez en favor de Rosalba Rodríguez Romero efectiva a partir del 16 de mayo de 2000, por valor de $284.855, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, al haber cotizado 103556 semanas. Se estableció como último empleador el Hospital Santa Clara. 57.5.
Con la Resolución 0038475 del 25 de noviembre de 200457, el ISS modificó la anterior resolución para indicar que el Hospital Santa Clara nunca cotizó ante este, y que los aportes fueron efectuados únicamente por la Sociedad de Cirugía Hospital San José y el Instituto Nacional de Cancerología. 57.6. Las cotizaciones efectuadas ante el ISS se realizaron de la siguiente manera58: Patrono Desde Hasta Días Sociedad de Cirugía Hospital San José 01/05/1970 01/04/1971 336 Instituto Nacional de Cancerología 28/04/1972 03/02/1975 1012 Sociedad de Cirugía Hospital San José 01/04/1975 29/06/1983 3012 Sociedad de Cirugía Hospital San José 01/07/1983 01/08/1991 2954 Total 7245 51 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 62). 52 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 96 a 100). 53 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 11ExpedienteUnificado (pag. 42 a 46). 54 Por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. 55 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 94). 56 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 105-107). 57 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 151-153). 58 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 127-128). 21 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.7. Con la Resolución RDP 027264 del 5 de septiembre de 201459, en cumplimiento de una decisión judicial, la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a favor de Rosalba Rodríguez por CAJANAL -Resolución 007229 del 4 de mayo de 2000-, así: «[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: En cumplimiento al fallo proferido por JUZGADO VEINTISIETE (27) ADMINISTRATIVO DE DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 24 de agosto de 2012, se Re liquida la pensión de VEJEZ del (a) señor(a) RODRIGUEZ ROMERO ROSALBA, ya identificado (a), elevando la cuantía de la misma a la suma de 688,852 (SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE), efectiva a partir del 30 de abril de 2000, con efectos fiscales a partir del 15 de junio de 2008 por prescripción trienal de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento. […]».
(sic) 57.8. Mediante auto de pruebas APSUB 1829 del 7 de julio de 202160, Colpensiones resolvió: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Solicitar el consentimiento al señor (a) RODRIGUEZ ROMERO ROSALBA, ya identificado(a), para revocar la Resolución No. 007170 del 26 de marzo de 2004 y No. 0038475 del 25 de noviembre de 2004 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder, conforme al artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, el plazo de (1) un mes contabilizado a partir de la notificación del presente acto administrativo para que el asegurado presente el documento donde autorice la revocatoria de la Resolución No. 007170 del 26 de marzo de 2004 y No. 0038475 del 25 de noviembre de 2004.[…]»61. 57.9.
Rosalba Rodríguez Romera guardó silencio frente al anterior requerimiento. Así, con Resolución SUB 193834 del 18 de agosto de 202162, Colpensiones ordenó: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Remitir copia de la presente Resolución a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Vicepresidencia de Operaciones del Régimen de prima media de COLPENSIONES, para que tramite y evalúe la posibilidad de iniciar las acciones legales a las cuales pudiere haber lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva, según su competencia del señor (a) RODRIGUEZ ROMERO ROSALBA, ya identificado(a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a Señor (a) RODRIGUEZ ROMERO ROSALBA haciéndole saber que contra el presente acto administrativo puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o de Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]» 57.10.
A 2021, las mesadas pensionales percibidas por la demandada ascienden a: 59 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 11ExpedienteUnificado (pag. 128 a 134). 60Por medio del cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida. 61 Ver índice 2 de Samai.
Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 44-48). 62 Ver índice 2 de Samai. Documento «4ED_47001233300020210035(.zip) NroActua 2», archivo digital 02Demanda (pag. 49-54). 22 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ente previsional Valor UGPP $1.826.000 Colpensiones $908.526 2.4.2.
Análisis de la Sala 58. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda porque consideró que, a Rosalba Rodríguez Romero, al ser beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le aplicaba la excepción del literal b) del artículo 32 del Decreto 1042 de 197863, en materia de compatibilidad pensional, sin contar con el hecho de que una de las prestaciones pensionales se financió con recursos públicos y la otra con privados. 59.
Colpensiones presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que el reconocimiento pensional acusado incurrió en la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, de percibir doble asignación del tesoro público, el cual «ha de entenderse no sólo bajo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones», y que la demandada no cumplió con los requisitos necesarios para hacerse acreedora de alguna de las excepciones contenidas en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 60.
Al respecto, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado, se encuentra que la competencia de la Sala se delimita a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados por cuanto las prestaciones reconocidas en su momento por CAJANAL y el ISS son incompatibles y, de ser así, si es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados de más. En ese orden, se precisa que no se efectuará pronunciamiento en relación con el régimen con el que fue reconocida la prestación objeto de discusión, bajo las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990. 61.
En orden con lo expuesto, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que la demandada disfruta de las pensiones de vejez reconocidas por la UGPP y Colpensiones, las cuales cubren igual contingencia, esta es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos lo necesario para subsistir. Así las cosas, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, estas resultan incompatibles, puesto que el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen 63 Artículo 32.
De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: […] b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. […] 23 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como sí su finalidad. 62.
Ahora bien, el control de legalidad del acto demandado debe estudiarse bajo lo dispuesto en el artículo 49.c del Decreto 758 de 1990, según el cual las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS [hoy Colpensiones] son incompatibles, entre otras, con las demás pensiones y asignaciones del sector público, «sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas» (se resalta). 63.
En consonancia con lo anterior, se advierte que a Rosalba Rodríguez Romero le fueron reconocidas dos pensiones de vejez, así: CAJANAL ISS Resolución 007229 del 4 de mayo de 2000 CAJANAL le reconoció por el valor de $441.646, efectiva a partir del 3 de junio de 1999. Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004, el ISS le reconoció por valor de $284.855, efectiva a partir del 16 de mayo de 2000.
Reliquidada con Resolución 003758 del 21 de febrero del 2001, en cuantía de $551.796. Reliquidada con Resolución RDP 027264 del 5 de septiembre de 2014, en cuantía de $688.852, efectiva a partir del 30 de abril de 2000. 64. En este punto, es un hecho cierto que la pensión más favorable para Rosalba Rodríguez Romero es la que le fue reconocida por la CAJANAL.
Así, es relevante referir que la UGPP, que fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte, evidenció la incompatibilidad pensional existente por infracción del artículo 128 de la Constitución Política, sin oponerse a las pretensiones de nulidad propuestas respecto del reconocimiento pensional efectuado por el ISS. 65. Precisado lo anterior, esta Subsección no pasa por alto que no cuenta con la competencia para emitir pronunciamiento frente a la prestación reconocida por la UGPP, por cuanto ese acto no es objeto de litigio en el presente asunto, sin embargo, con el fin de lograr una tutela judicial efectiva y propender por la estabilidad financiera del sistema de pensiones, se declarará la incompatibilidad de las prestaciones de vejez de las que era beneficiaria Rosalba Rodríguez Romero, y la nulidad de las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004, por medio de las cuales el ISS (hoy Colpensiones) le reconoció y reliquidó una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 66.
Así, se ordenará a Colpensiones que, con base en el principio de coordinación armónica que rige a la administración, proceda a adelantar ante la UGPP las actuaciones pertinentes con el fin de trasladar los aportes para pensión efectuados por patronos privados que efectuó Rosalba Rodríguez Romero durante toda su vida laboral para que financien a la que tiene derecho por favorabilidad la demandada, y a esta última, verificar si hay lugar a su reliquidación. 24 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.
En razón de lo expuesto, se concluye que las pensiones reconocidas por la UGPP y por Colpensiones a la demandada son incompatibles, puesto que las dos tienen por objeto cubrir igual contingencia y la fuente de financiación de las prestaciones tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia. 68.
De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al segundo cargo de apelación en relación con que la demandada no era beneficiaria de ninguna de las excepciones contenidas en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. 69. Por otra parte, Colpensiones reiteró el restablecimiento pretendido, en el sentido de ordenar la devolución de las sumas pagadas de más a la demandada, pues en el caso concreto no se podía concluir que hubiese existido una actuación de buena fe por su parte, al recibir dineros que no le correspondían. 70.
Al respecto, como se explicó en líneas anteriores, de acuerdo con las normas constitucionales y legales, en el Estado colombiano se presume la buena fe en el actuar de los particulares, lo que conlleva a que quien alegue un comportamiento contrario debe desvirtuarla. En ese orden, le correspondía a Colpensiones demostrar que Rosalba Rodríguez Romero logró el reconocimiento de su pensión de vejez a través de actos deshonestos; sin embargo, en el expediente no obran medios de prueba que permitan llegar a esa conclusión. 71.
En este caso, en consideración a los hechos enunciados con anterioridad, la Sala observa que la demandada presentó petición al ISS, hoy Colpensiones, para obtener el reconocimiento de una pensión de vejez con el convencimiento de que procedía de conformidad con el Decreto 758 de 1990, cuya tesis fue compartida y reconocida a partir del 26 de marzo de 2004. 72.
Así entonces, se advierte que la decisión del ISS no tuvo como sustento el actuar deshonesto de la actora, sino que, al contrario, se justificó en la aplicación normativa que en su momento consideró era la correcta, sin que ello le pueda ser endilgado en contra de sus intereses. 73. Se recuerda, que para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada. 74.
Por lo tanto, la Sala considera que no procede el reintegro de las sumas recibidas de más por la demandante, pues no se acreditó en el proceso ni en sede administrativa la mala fe con que aquella pudo haber actuado para obtener el reconocimiento de la pensión por vejez otorgada y no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr tal reconocimiento, es decir, Colpensiones no acreditó una actitud inmoral o ilegal de la pensionada. 25 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.
Lo anterior, puesto que no basta con que el ente previsional expusiera la falta de legalidad de la reliquidación pensional, sino que resultaba necesario que acreditara todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta de la demandada se apartó del postulado de la buena fe, en atención a que este mandato constitucional se encuentra ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo que se echa de menos dentro del expediente. 76.
El hecho de que Rosalba Rodríguez Romero hubiera presentado la solicitud de reconocimiento pensional de vejez no conlleva por sí a un actuar fraudulento ni doloso dirigido a defraudar a la administración, pues, se reitera, no se comprobó de tal proceder que hubiera obrado de mala fe y, por el contrario, se advierte que acudió en forma legítima a la entidad previsional. 77.
En consecuencia, al no encontrar prueba que determine que la actora desplegó una conducta fraudulenta, deshonesta o maliciosa para lograr que el ente previsional demandante le reconociera su pensión de vejez, lo procedente es negar el reintegro de las sumas pagadas de más a la demandada. 2.4. Conclusión 78. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que Colpensiones acreditó la ilegalidad de las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004, con las cuales el ISS le reconoció una pensión de vejez a Rosalba Rodríguez Romero, al desconocer las normas y jurisprudencia aplicable. 79.
Asimismo, que no allegó prueba que determinara que la demandada hubiese desplegado una conducta fraudulenta, deshonesta o maliciosa para lograr que el ente previsional demandante accediera al reconocimiento pensional que pretendió. 80. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, y se declarará la nulidad de los actos acusados 2.5.
Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 82. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda 26 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma64. 84.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 85. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la incompatibilidad entre las pensiones que fueron reconocidas a Rosalba Rodríguez Romero a través de la Resolución 007229 del 4 de mayo de 2000 expedida por CAJANAL y las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004 proferidas por el ISS.
Tercero. Declarar la nulidad de las resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004 proferidas por el ISS. Cuarto. Ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con su competencia, adelante ante la UGPP las actuaciones pertinentes con el fin de trasladar los aportes para pensión que efectuó Rosalba Rodríguez Romero durante toda su vida laboral para que financien la pensión reconocida por esta entidad, a la cual tiene derecho por favorabilidad, y a esta última, verificar si hay lugar a su reliquidación. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda.
Sexto. No condenar en costas. 64 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-02 (1932-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
Octavo. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-0002020-00472-01 (1251-2024) y Cfr. Rad. AV. 25000-23-42-000-2018- 02824-03 (1845-2023) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA LXRR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.