Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad Número único de radicación: 110010324000200900278-00 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Demandado: Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible)1 Tema: Se resuelve sobre la legalidad del Decreto núm. 4741 de 30 de diciembre de 2005 SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Raúl Armando Peña Cely contra la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) para que se declare la nulidad de la aprobación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y del Decreto 4741 de 30 de diciembre de 20052. 1 El artículo 12 de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, prevé: “[…] Reorganícese el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cual se denominará Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 11 de la presente ley […]”. 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral.". 2 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Raúl Armando Peña Cely3, en adelante la parte demandante, presentó demanda4 contra la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 1 de 2 de enero de 19845, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la aprobación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y del Decreto 4741 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral.".
Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Se declare la nulidad de la aprobación de la “Política de Manejo de Residuos Peligrosos” impartida por el Consejo Nacional Ambiental en la Sesión del 16 de diciembre 2005. 2.- Se declare la nulidad del Decreto No. 4741 de diciembre 30 de 2005.- “Por el cual, se reglamenta parcialmente la prevención y manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 3.- Ejecutoriada la sentencia que falle la presente acción, sírvanse comunicar a las autoridades administrativas que profirieron los actos para los efectos legales correspondientes […]”6. 3 Actuando en nombre propio. 4 Cfr. Folios 58 a 112. 5 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 6 Cfr. Folio 58. 3 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 3.
La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. La normativa ambiental sobre residuos o desechos peligrosos se divide en tres etapas, así: Primera etapa 3.2. En esta etapa la normativa prohibía ingresar al territorio de Colombia residuos o desechos peligrosos. 3.3. La Convención de Basilea, sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, adoptada en 19897 8. 3.4.
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-377 de 22 de agosto de 19969, declaró exequibles la Convención de Basilea10 y la Ley 253. 3.5. La Convención de Basilea recomienda “[…] no exportar desechos peligrosos a los “países en desarrollo”, en razón a que estos, no están en condiciones de garantizar que, su eliminación y disposición final, pueda hacerse en una forma “ambientalmente racional” conforme a sus exigencias […]”11. 3.6.
La Declaración de Río de Janeiro fue adoptada en 1992 y previó en el principio 14 que los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y transferencia a otros Estados de actividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana. 7 El Congreso de la República expidió la Ley 253 de 9 de enero de 1996, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, hecho en Basilea el 22 de marzo de 1989”. 8 Cfr. Folio 61. 9 “[…] bajo la condición de que el Gobierno de Colombia, formule una declaración o manifestación, acogiéndose al artículo 26 de dicho Convenio, en el sentido de que el artículo 81 de la Constitución prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. […]”. 10 Cfr. Folio 63. 11 Cfr. Folio 61. 4 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7.
La Ley 99 de 22 de diciembre de 199312, previó los principios fundamentales de la política ambiental (artículo 1°.) y estableció la obligación a cargo de la parte demandada de consultar al Ministerio de Salud y Protección Social cuando ejerza una función relacionada con la salud humana (artículo 5°.). 3.8. La parte demandada expidió la Resolución núm. 189 de 15 de julio de 199413. 3.9.
El artículo 2°. ibidem prevé que ninguna persona podrá introducir al territorio nacional residuos o desechos peligrosos. 3.10. La Ley 430 de 16 de enero de 199814 dictó normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos o desechos peligrosos. 3.11. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-771 de 10 de diciembre de 199815, declaró exequibles los apartes demandados de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 430 de 1998. 3.12.
La Corte Constitucional consideró que la autorización para la importación de desechos peligros debe estar precedida de una ley que permita su manejo ambiental adecuado. 3.13. El Decreto 1443 de 7 de mayo de 200416 reglamentó la prevención y control de la contaminación ambiental por el manejo de plaguicidas y desechos o residuos peligrosos provenientes de los mismos.
Segunda etapa 3.14. En esta etapa las autoridades aprobaron el ingreso de residuos o desechos peligrosos al territorio colombiano, según se expone a continuación. 12 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por la cual se dictan regulaciones para impedir la introducción al territorio nacional de residuos peligrosos” 14 “Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones” 15 “[…] siempre y cuando se entienda que las sustancias peligrosas a que ellos aluden son, además de las señaladas expresamente en el artículo 81 de la Constitución, todas aquéllas que no pudiendo ser manejadas en una forma apropiada resulten lesivas de derechos fundamentales tales como la salud, vida e integridad física de las personas, el medio ambiente o cualquier otro. […]”. 16 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 2811 de 1974, la Ley 253 de 1996, y la Ley 430 de 1998 en relación con la prevención y control de la contaminación ambiental por el manejo de plaguicidas y desechos o residuos peligrosos provenientes de los mismos, y se toman otras determinaciones” 5 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.15.
El Consejo Nacional Ambiental aprobó por unanimidad la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos el 16 de diciembre de 2005, de acuerdo con el acta de la reunión núm. XXII. 3.16. Varias personas intervinieron en la reunión indicada supra para destacar las deficiencias en que incurrió la parte demandada respecto a la formulación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos. 3.17.
El Consejo Nacional Ambiental está integrado por veinticinco (25) miembros y, de acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 3079 de 23 de diciembre de 199717, para sesionar válidamente es necesaria la participación de nueve (9) miembros de este. 3.18. La sesión del 16 de diciembre de 2005 del Consejo Nacional Ambiental contó con la presencia de seis (6) personas y se acreditaron únicamente tres (3) miembros. 3.19.
El Consejo Nacional Ambiental anunció que se expediría una norma marco para reglamentar la prevención de la contaminación y el manejo de residuos peligrosos de manera concertada y participativa, considerando los principios de la gestión integral. 3.20. Se expidió el Decreto 4741 de 30 de diciembre de 2005, por medio del cual se reglamentó la importación de residuos o desechos peligrosos, se modificó y flexibilizó el método para clasificar y caracterizar los residuos o desechos peligrosos, así como se transfirió la responsabilidad al importador de probar la peligrosidad de estos. 3.21.
Esta norma fue expedida por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. 17 “Por el cual se reglamenta el Consejo Nacional Ambiental”. 6 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercera etapa 3.22.
El Congreso de la República expidió la Ley 1252 de 27 de noviembre de 200818, la cual prohibió la importación o introducción al país de los residuos o desechos peligrosos; sin embargo, no derogó expresamente la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, ni el Decreto 4741 de 2005. Normas violadas 4.
La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Respecto de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos - Los artículos 6°., 29 y 209 de la Constitución Política; - Los artículos 1°., 3°. y 4°. del Decreto 3079 de 1997; - El artículo 1°. del Código Contencioso Administrativo; - El artículo 1°., numeral 6°., de la Ley 99; - Así como los principios de precaución ambiental y de la Declaración de Río de Janeiro, en especial, el principio 10.°.
Respecto del Decreto 4741 de 2005 - El Convenio de Basilea; - Los artículos 6°., 78 a 82, 150 -numeral 1°., 189 -numeral 11 y 209 de la Constitución Política; 18 “Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones”. 7 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El artículo 6°. de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199819 -principio de coordinación-; - El artículo 1°. del Código Contencioso Administrativo; - El artículo 7°. de la Ley 430; - Así como los principios de la política ambiental, en especial los principios 1.° a 4.°, 6.°, 8.°, 10.°, 11.°, 14.°, 15.° y 25.° de la Declaración de Río de Janeiro.
Concepto de Violación 5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación como se indica seguidamente, así: Respecto de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos Primer cargo: Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 1°. a 4°. del Decreto 3079 de 1997 5.1.
Indicó que el Consejo Nacional Ambiental aprobó la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos de forma irregular porque: i) su aprobación no contó con el quorum decisorio mínimo previsto en el artículo 4°. del Decreto 3079 de 1997; y ii) en el acta de la reunión del Consejo Nacional Ambiental núm. XXII no obra constancia de la convocatoria de todos sus miembros a la reunión que se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2005. 5.2.
Sostuvo que la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos promociona abiertamente su tratamiento y disposición final con un enfoque exclusivamente económico. 19 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” 8 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.
A su juicio, el Diagnóstico Nacional de la Situación Actual indica la incapacidad del Estado para importar residuos o desechos peligrosos. En efecto, la Convención de Basilea fue enmendada en septiembre de 2005, en el sentido de prohibir la exportación de residuos o desechos peligrosos a países en desarrollo porque estos no cuentan con la capacidad para manejarlos racionalmente.
Segundo cargo: Violación del principio de precaución en materia ambiental 5.4. Afirmó que el Consejo Nacional Ambiental recomendó y aprobó la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos sin prever las estrategias y acciones para su manejo racional. 5.5. Destacó que la parte demandada no tuvo en cuenta que antes de la aprobación de la Política indicada supra el Congreso de la República no había expedido una ley que estableciera los residuos o desechos peligrosos que pueden ser manejados racionalmente en Colombia. 5.6.
Expresó que la Política es contraria a los principios de producción más limpia y de Gestión Integral de Residuos Sólidos. Tercer cargo: Violación de los principios de la Declaración de Río de Janeiro y de la Ley 99 5.7. Afirmó que los ministerios de Salud y Protección Social, de Agricultura y Desarrollo Rural y de “[…] Desarrollo […]” no revisaron y aprobaron la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos; además, esta fue adoptada sin garantizar la participación de los representantes del Sistema Nacional Ambiental y de la industria. 5.8.
Señaló que en la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos se adoptó la decisión de importar residuos o desechos peligrosos sin tener en cuenta el artículo 81 de la Constitución Política, según el cual, está prohibido introducir al territorio colombiano los residuos nucleares y desechos tóxicos. 9 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del Decreto 4741 de 2005 Primer cargo: Exceso de la potestad reglamentaria.
Violación de los artículos 150 -numeral 1°. y 189 -numeral 11- de la Constitución Política 5.9. Sostuvo que el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria al expedir el Decreto 4741 de 2005 porque “[…] ninguna de las disposiciones que dice desarrollar, esto es: los artículos 34 al 38 del Decreto-Ley 2811 de 1974, el artículo 4 de la Ley 253 de 1996 y los artículos 6 al 9 de la Ley 430 de 1998, lo autorizan, le ordenan o le facultan para tales fines. […]”20 (Negrilla del texto original). 5.10.
Manifestó que el acto administrativo acusado permite la importación de residuos o desechos peligrosos sin una ley que regule previamente este aspecto. 5.11. Asimismo, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad reglamentaria21. Segundo cargo: Violación del Convenio de Basilea 5.12. Indicó que el Estado “[…] incumple su “compromiso internacional”, con la protección del medio ambiente, que le obliga en su condición de “país en desarrollo”, a reconocer que, […]” Colombia como país en desarrollo, no tiene la capacidad de manejar de forma racional y ambientalmente adecuada los residuos peligrosos.
(Negrilla y subrayado del texto original). Tercer cargo: Ilegalidad del Decreto 4741 de 2005 y violación de la Ley 489 respecto del principio de coordinación 5.13. Indicó que el Decreto 4741 de 2005 es ilegal porque la parte demandada pretermitió la obligación de consultar o solicitar un concepto previo al Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el parágrafo 1°. del artículo 5°. de la Ley 99. 20 Cfr. Folio 82. 21 Cfr. Folios 82 a 83. 10 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.14.
A su juicio, el acto administrativo acusado es complejo y, por lo tanto, requería para su validez la conjunción de dos o más voluntades administrativas. 5.15. Asimismo, manifestó que la expedición del Decreto 4741 de 2005 no fue objeto de concertación y no garantizó la participación de la ciudadanía ni de los representantes del Sistema Nacional Ambiental. 5.16.
Formuló de forma independiente el cargo de desconocimiento de la Ley 489, y en este se limitó a transcribir la noción del principio de coordinación. Sin embargo, de acuerdo con los fundamentos fácticos de la demanda, este cargo se encuentra relacionado con los argumentos expuestos supra. Cuarto cargo: Vicios de nulidad de la medida adoptada.
El sometimiento de la administración a la legalidad 5.17. Afirmó que los funcionarios públicos tienen la obligación constitucional y legal de observar la normativa que regula el ejercicio de sus funciones, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 5.18. En este acápite, no se refirió concretamente a un hecho que explicara el motivo de violación; sin embargo, en los fundamentos fácticos de la demanda explicó las razones por las cuales considera que la administración no se sometió al principio de legalidad.
Estos fundamentos, se exponen a continuación. 5.19. Sostuvo que el acto administrativo acusado modificó sin justificación jurídica y técnica ambiental el concepto de manejo ambiental que un año antes había definido el Decreto 1443 de 2004. 5.20. Destacó que el Decreto 4741 de 2005 contiene nueve (9) capítulos, compuestos por normas relacionadas directa o indirectamente con la importación de residuos o desechos peligrosos. 5.21.
Asimismo, precisó que mientras el literal g) del artículo 10°. del Decreto 1443 de 2004 autorizó la exportación de residuos o desechos peligrosos relacionados con plaguicidas, el Decreto 4741 de 2005 autorizó la importación, lo cual, a su juicio, es contrario al ordenamiento jurídico. 11 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto cargo: Violación del artículo 7°. de la Ley 430, sobre la responsabilidad integral del generador 5.22.
En su criterio, “[…] La subsistencia de la responsabilidad integral en el manejo de los desechos peligrosos consagrada en la Ley 430 de 1998 hace referencia al generador de los mismos (artículo 7) y no en cabeza del fabricante o importador como ilegalmente lo establece el artículo 15 del Decreto 4741 de 2005. […]”22. Sexto cargo: Inobservancia de la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada – sentencia C-771 de 1998 5.23.
A su juicio, la parte demandada con la expedición del acto administrativo acusado “[…] inobservó, pretermitió y desconoció la jurisprudencia constitucional existente sobre la aplicación de la Ley 430 de 1998 (que hace tránsito a cosa juzgada) en la medida en que, tomó la decisión de regular la actividad de importación de residuos peligrosos a que hace referencia el Convenio de Basilea, sin que existiera una ley que, previamente hubiera determinado, que categorías de estos residuos se encontraba Colombia en capacidad de manejar ambientalmente, (sic) […]”23 (Negrilla del texto original).
Séptimo cargo: Incumplimiento del numeral 39 del artículo 5°. de la Ley 99 5.24. En relación con la importación de residuos o desechos peligrosos, afirmó: “[…] En el artículo 5 de la Ley 99 de 1883 (sic), que señala las funciones que, le corresponden a este Ministerio ninguna tiene que ver con ese aspecto, por el contrario, el numeral 39 le señala todo lo contrario […]”24 (Negrilla fuera del texto).
Octavo cargo: Violación de los artículos 6°. y 209 de la Constitución Política 22 Cfr. Folio 88. 23 Cfr. Folio 87. 24 Cfr. Folio 79 12 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.25.
Indicó que genera responsabilidad administrativa la omisión: i) del procedimiento establecido en el artículo 4°. del Decreto 3079 de 1997, respecto al quorum mínimo para que el Consejo Nacional Ambiental pueda deliberar; y ii) del incumplimiento de la obligación de consultar o solicitar un concepto al Ministerio de Salud y Protección Social antes de formular la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos. 5.26.
Afirmó que es evidente la descoordinación intersectorial, “[…] especialmente con los Ministerios de Salud, Agricultura y Desarrollo, en la que fue formulada la política ambiental, comoquiera que ninguno de los representantes de estos sectores votó su aprobación, […]”25, lo cual viola el artículo 209 de la Constitución Política. Noveno cargo: Violación del Capítulo Tercero de la Constitución Política, sobre los derechos e intereses colectivos 5.27.
Indicó que la parte demandada desconoció los artículos 79 a 82 de la Constitución Política porque, por medio del acto administrativo acusado, promovió criterios de toxicidad más flexibles y estableció la importación de residuos o desechos peligrosos sin ninguna planeación, participación pública, así como sin la capacidad necesaria para asegurar el manejo racional de estos.
Décimo cargo: Violación de los principios de la política ambiental colombiana 5.28. Sostuvo que el acto administrativo acusado desconoció la mayoría de los principios ambientales y citó el numeral 1°. del artículo 1°. de la Ley 99, así como los principios 1°. a 4°., 6°., 8°., 10°., 11°., 14°. 15°. y 25°. de la Declaración de Río de Janeiro.
Décimo primer cargo: Violación del artículo 1°. del Código Contencioso Administrativo 25 Cfr. Folio 85 13 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.29. La parte demandante se limitó a citar el artículo 1°. del Código Contencioso Administrativo.
Solicitud de suspensión provisional 6. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y del Decreto 4741 de 2005, por la violación de las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda, según lo expuesto en el concepto de violación. Contestación de la demanda 7.
La parte demandada26 contestó la demanda27 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Respecto de los cargos sobre la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos 7.1. Se refirió a la definición de residuos peligrosos y a la problemática de su manejo. 7.2. Manifestó que se formuló la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos con el objeto de reducir la contaminación ambiental, prevenir la generación de esta clase de residuos o desechos, así como para promover un marco administrativo y regulatorio que proteja la salud de las personas y el medio ambiente.
Destacó que, para ello, las autoridades competentes tuvieron en cuenta los diagnósticos regionales y nacionales sobre la materia, la evaluación de la infraestructura disponible en el país para la identificación y el manejo de los residuos o desechos peligros, la normativa nacional y los compromisos internacionales. 26 Por intermedio de apoderado.
Cfr. Folio 187. 27 Cfr. Folios 177 a 186. 14 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3. Indicó que, para la formulación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, se llevaron a cabo las siguientes actividades: 7.4.
La suscripción del Convenio de asociación núm. 025 de 2003, entre la parte demandada, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el Consejo Empresarial Colombiano para el Desarrollo Sostenible (CECODES) y la Fundación para el Desarrollo Sostenible de América Latina (FUNDES). 7.5. El diagnóstico de la situación actual sobre el manejo y la gestión de residuos peligrosos; la valoración de las capacidades para la identificación, el control, transporte y disposición final de estos residuos; así como la estimación de su generación sobre el corredor Cali - Yumbo y Bogotá, D.C., - Soacha. 7.6.
El Foro sobre Análisis de Políticas Latinoamericanas en materia de Residuos Peligrosos que contó con la participación de cinco (5) consultores internacionales, con el objetivo de identificar los elementos comunes para la gestión de estos residuos en cada país. 7.7. El proceso de consulta pública con la participación de representantes del gobierno central, regional y local y del sector privado, la academia y la comunidad representada por las Organizaciones No Gubernamentales (ONG). 7.8.
La realización del Taller de Concertación para la Formulación del Plan de Acción de la Política Pública para la Gestión Ambiental de Residuos o Desechos Peligrosos, “[…] que respondiera a las primeras necesidades del periodo 2006 - 2010. […]”. 7.9. La consulta al Consejo Nacional Ambiental de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos. 7.10.
Asimismo, la parte demandada destacó que los objetivos de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos son los siguientes: i) la prevención de generación de residuos o desechos peligrosos, a través de la promoción e implementación de estrategias de producción más limpia en sectores prioritarios, así como el desarrollo por parte de los sectores productivos 15 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acciones para reducir la cantidad y peligrosidad de los mismos; ii) la promoción “[…] del aprovechamiento y valorización de los Respel, […]” una vez se han agotado las posibilidades de prevención y reducción; iii) la implementación de compromisos de los convenios internacionales ratificados por el Estado Colombiano, sobre sustancias químicas y residuos peligrosos, para proteger la salud de las personas y evitar la contaminación generada por “[…] la descarga de sustancias y residuos peligrosos. […]”. 7.11.
Sostuvo que el artículo 1.° del Decreto 3079 de 1997 prevé que las recomendaciones del Consejo Nacional Ambiental no son obligatorias, por lo tanto, no constituyen pronunciamientos o actos administrativos de las personas que lo integran; Por tanto, manifestó que “[…] el Honorable Consejo de Estado, debe inhibirse de pronunciarse sobre la nulidad (sic) la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos del 16 de diciembre de 2005 y/o denegar la pretensión que solicita la nulidad […]”28.
Respecto de los cargos de exceso de la potestad reglamentaria y violación de la Constitución Política y de los tratados internacionales 7.12. Afirmó que la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y el Decreto 4741 de 2005 no vulneran la Constitución Política, la ley ni los tratados internacionales; por el contrario, “[…] se articulan y colaboran armónicamente como lo dispone el artículo 113 de la carta política […]”, para proteger la salud humana y el medio ambiente. 7.13.
Indicó que el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, está cumpliendo el mandato de los artículos 80 y 81 de la Constitución, en el sentido de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, su conservación o sustitución; y garantizar el desarrollo sostenible y prevenir, así como controlar los factores de deterioro ambiental. 28 Cfr. Folio 189. 16 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.14.
Manifestó que el Decreto 4741 de 2005 desarrolló lo establecido en el artículo 3° de la Ley 430, que viabilizaba “[…] la introducción de residuos peligrosos al país, […]”, siempre que se cumpla con los procedimientos del Convenio de Basilea. 7.15. Indicó que “[…] De cualquier forma, con la expedición de la Ley 1252 de 2008 pierde fundamento el análisis de la validez de la Ley 430 de 1998 y su desarrollo por parte de (sic) decreto 4741 en lo relacionado (sic) la introducción al país de residuos peligrosos.
Esta ley prohibió la introducción al país de residuos peligrosos, con lo que claramente quedaron derogadas las disposiciones que previamente se habían pronunciado en sentido contrario. […]”29. Respecto de los demás cargos relacionados con el Decreto 4741 de 2005 7.16. Manifestó que el Decreto 4741 de 2005 fue expedido con el objeto de prevenir y controlar la contaminación causada por los residuos o desechos peligrosos y proteger la salud de las personas y el medio ambiente.
Refirió a los antecedentes del acto administrativo anotado en los siguientes términos: 7.17. Destacó que en el proyecto de decreto se establecen los principios para el manejo integral de los residuos de acuerdo con el Capítulo 20 de la Agenda 21 de la Conferencia de Río de 1992 de las Naciones Unidas, la Declaración de la Cumbre de Johannesburgo y la Ley 99. 7.18.
Afirmó que el acto administrativo acusado se desarrolló en el marco de la responsabilidad integral del generador, la cual comprende la prevención de la contaminación y el manejo de los residuos que se generan, según la Ley 430. 7.19. Expresó que, en cuanto al movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos, el decreto acusado se ajusta al régimen legal, en especial, a las leyes 253 y 99 y al Decreto 1220 de 21 de abril de 200530. 7.20.
Mencionó que el Decreto 4741 de 2005 prevé de manera expresa la prohibición de importar residuos tóxicos y nucleares establecida en el artículo 81 de la Constitución, así como la introducción al territorio nacional de residuos o 29 Cfr. Folio 186. 30 “por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”. 17 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desechos que contengan o estén constituidos por Contaminantes Orgánicos Persistentes y de equipos o sustancias que contengan Bifenilos Policlorados (PCB), en una concentración igual o superior a 50 mg/kg. 7.21.
Indicó que el decreto ibidem fue desarrollado parcialmente por la Resolución 1402 de 17 de julio de 200631, expedida por la parte demandada, con el objeto de ratificar la prohibición contenida en el artículo 81 de la Constitución, en el parágrafo del artículo 29 del decreto acusado y en el artículo 3º de la Ley 430. 7.22. Precisó que, desde el punto de vista técnico, los residuos o desechos peligrosos comprenden siete (7) categorías, así: infecciosos, corrosivos, explosivos, inflamables, radioactivo, tóxicos y reactivos; y el artículo 81 de la Constitución prohíbe únicamente la importación de residuos tóxicos y radioactivos o nucleares. 7.23.
Reiteró que para la “[…] expedición del Decreto, el MAVDT comenzó a trabajar la propuesta normativa desde el año 2002 […]”, y se llevaron a cabo las siguientes actividades: 7.24. Suscripción del contrato de prestación de servicios núm. 68 de 2001 entre la parte demandada y el señor Hernando Rodríguez, con el objeto de definir los lineamientos técnicos para la gestión integral de residuos peligrosos, en el marco de la política para la gestión integral de los residuos sólidos y del Convenio de Basilea.
En desarrollo de este contrato se recopiló y analizó la información técnica y normativa relevante a nivel internacional y nacional sobre el tema objeto de estudio; asimismo, se llevó a cabo un análisis comparativo de los esquemas de gestión y de los reglamentos técnicos correspondientes en el ámbito internacional y su aplicabilidad en Colombia y se determinó cuáles instituciones, en el marco de su competencia, tienen la posibilidad de intervenir en el manejo y gestión de los residuos o desechos peligrosos. 7.25.
Suscripción del Convenio interadministrativo de asociación núm. 044-095 de 2003, entre la parte demandada y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, con el objeto de llevar a cabo un programa de capacitación y concertación de criterios técnicos para la gestión integral de los residuos peligrosos. En el marco 31 “Por la cual se desarrolla parcialmente el Decreto 4741 del 30 de diciembre de 2005, en materia de residuos o desechos peligrosos”. 18 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de este Convenio se adelantaron talleres regionales dirigidos “[…] al personal técnico y legal de las Corporaciones Autónomas Regionales, de Desarrollo Sostenible y los Grandes Centros Urbanos, […]”, con el fin de asegurar criterios técnicos uniformes y coherentes. 7.26.
Suscripción del contrato núm. 23 de 2004, con el propósito de realizar un estudio para estimar el impacto social y económico del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el proyecto normativo sobre la gestión integral de residuos o desechos peligrosos. En desarrollo de las obligaciones contractuales, el contratista revisó la información sobre la generación y manejo de estos residuos, evaluó los instrumentos legales sobre el tema, analizó el marco de las responsabilidades de los actores, estableció costos y beneficios de la implementación del proyecto normativo, realizó un análisis comparativo de los resultados y finalizó con unas conclusiones y recomendaciones. 7.27.
Realización de procesos de consulta pública sobre el proyecto normativo. Actuaciones procesales 8. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 25 de octubre de 20103233, admitió la demanda y ordenó: i) notificar a la parte demandada, al representante legal del Consejo Nacional Ambiental y al Procurador Delegado ante esta Corporación; ii) fijar en lista el proceso; iii) oficiar a la Secretaría General de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que remitiera los antecedentes administrativos de los actos acusados; y, iv) negó la suspensión provisional solicitada. 9.
El Despacho sustanciador, mediante auto de 24 de junio de 201534, decretó como pruebas los documentos aportados con la demanda y relacionados en su contestación y ordenó: i) a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Ambiental que remitiera copias auténticas del acta de sesión de 16 de diciembre de 2005, de las citaciones a esa sesión y del expediente relacionado con la formulación y 32 Cfr. Folios 121 a 145. 33 El Despacho sustanciador, mediante auto de 9 de febrero de 2011, corrigió el literal e) del numeral primero del auto admisorio de la demanda.
Cfr. Folios 150 a 151. 34 Cfr. Folios 207 a 208. 19 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprobación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos; y ii) a la parte demandada que remitiera copia auténtica del expediente relacionado con la elaboración y expedición del Decreto 4741 de 2005 y de los conceptos expedidos por el Ministerio de la Protección Social sobre el proyecto de decreto relacionado con la “[…] “prevención y manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral” […]”. 10.
El Despacho sustanciador, una vez practicadas las pruebas decretadas, mediante auto proferido el 29 de agosto de 201735, corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión La parte demandante36 11. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que se probó la ilegalidad de la Política Ambiental para el Manejo Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto 4741 de 2005 y expuso, en síntesis, lo siguiente: 11.1.
Destacó que tres (3) miembros del Consejo Nacional Ambiental aprobaron la Política Ambiental para el Manejo Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, lo cual desconoce el requisito previsto en el artículo 4° del Decreto 3079 de 1997. 11.2. Señaló que el acta de la reunión del Consejo Nacional Ambiental núm. XXII de 16 de diciembre de 2005 contiene “[…] UNA DECISION APROBATORIA OFICIAL, por parte del Consejo Nacional Ambiental de la Política Ambiental […]”, reiteró, entre otras, “[…] la decisión trascendental para los intereses ambientales y sanitarios del país de IMPORTAR RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS: […]”.
(Negrilla y subrayado del texto original). 35 Cfr. Folio 269. 36 Cfr. Folio 272 a 282. 20 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.3. Insistió que la parte demandada no cumplió con el requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 99 y que, aunque el Ministerio de la Protección Social emitió un concepto, este “[…] no se compadece con la importancia que reviste para el Sector Nacional colombiano de Salud y para el país, opinar oficialmente sobre una política y un decreto de alcance nacional que, incluye […]” la importación de residuos o desechos peligrosos, ni tiene las características de la consulta exigida por la norma idem. 11.4.
Indicó que la parte demandada no aportó ninguna prueba que desvirtuara los argumentos de la demanda. 11.5. Solicitó que “[…] se declare la nulidad del Acta de la Reunión del Consejo Nacional Ambiental No. XXII de diciembre 16 de 2005 aprobatoria de la “Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos”. […]” y del Decreto núm. 4741 de 2005; asimismo, se condene en costas a la parte demandada.
La parte demandada37 12. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 13. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa38 conceptuó que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, por las razones que se exponen a continuación: 13.1. Afirmó que, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 3079 de 1997 “[…], la normativa bajo la cual se rige el Consejo Nacional Ambiental deja en evidencia que la Política Ambiental a la cual se refiere el demandante en el caso objeto de controversia, trata de una recomendación, por lo cual las facultades del Consejo no son impositivas y no constituyen un acto administrativo. […]”. 37 Cfr. Folios 283 a 288. 38 Cfr. Folios 290 a 294. 21 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.2.
Manifestó respecto del Convenio de Basilea que “[…] corresponde entonces, a un tratado internacional por medio del cual los países buscan darle un trato ambientalmente correcto a los desechos tóxicos y peligrosos de cada país. La enmienda del Convenio y su posterior aprobación en el Congreso de la República de Colombia lo convierte en un tratado acorde a los principios ambientales sobre los cuales se rige la materia en Colombia, bajo la coordinación del Ministerio de Ambiente. […]”. 13.3.
Citó los artículos 81 y 226 de la Constitución y la sentencia C-377 de 1996 de la Corte Constitucional y frente a esta última señaló que “[…] Para la Corte Constitucional, es clara en cuanto a la explicación de ingresar desechos peligrosos al país, no sin antes precisar que los residuos peligrosos que por sus características (de peligrosidad, corrosivas y biológicamente infecciosas) son las que pueden generar riesgo para la salud humana y el medio ambiente, es decir, que mientras los residuos tóxicos son la especie, los residuos peligrosos son el género. […]”. 13.4.
Continuó señalando sobre la sentencia indicada supra que “[…] Entonces, es posible interpretar de la explicación que realiza de la exportación de desechos peligrosos que está prohibida, pero a pesar de lo anterior, no cierra la puerta completamente pues a diferencia de lo que arguye el demandante, el Convenio de Basilea no se traduce en una imposición de importar desechos peligrosos al país, sino en una posibilidad, dos situaciones que en principio parecen guardar relación, pero se alejan cuando faculta al Estado colombiano para hacerlo y obligarlo como interpretó el actor en el escrito de demanda. […]”. 13.5.
Expresó que “[…] los requisitos que se exigen en la norma colombiana, son los mismos que se fijan en el Convenio de Basilea, los cuales van en concordancia con la sentencia C-036 de 2014, […]”39. 13.6. Precisó que según las sentencias C-377 de 1996 y C-036 de 2014, la Resolución núm. 1402 de 2006 y el Decreto 4741 de 2005 “[…] son claros en cuanto a los aspectos normativos y presuntivos sobre los cuales se infiere que el Convenio 39 Cfr. Folio 293 vto. 22 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Basilea no obliga a recibir desechos tóxicos y peligrosos. […]”, en concordancia con el mandato del artículo 81 Constitucional. 13.7.
El Ministerio Público concluyó lo siguiente: “[…] Por tal razón, considera esta Agencia del Ministerio Público que las pretensiones del demandante en el caso objeto de controversia, no están dadas a prosperar. En primer lugar, porque la Convención de Basilea encaja reglamentariamente con el ordenamiento legal colombiano que sistematiza las prohibiciones en materia de desechos peligrosos dentro del país, pueden ser acordes con el cumplimiento de las obligaciones internaciones de Colombia, siempre y cuando sean tratados de manera correcta en otros Estados receptores, sin que por ello se obligue a Colombia como país en desarrollo, a recibir este tipo de desechos peligrosos.
En primer lugar, cabe señalar que este es un concepto distinto al de desechos tóxicos que las autoridades deben precisar. En segundo lugar, es pertinente en este concepto reiterar que la Constitución Política y la Corte Constitucional en el artículo 81 y en la sentencia C-377 de 1996, ciertamente prohíben que se introduzcan residuos tóxicos, esa limitante superior se mantiene y ninguna autoridad administrativa puede facilitar actividades en ese sentido.
En tercer lugar, las políticas realizadas por el Consejo Nacional de Ambiental corresponden a recomendaciones que son realizadas con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales que Colombia adquirió como país firmante del Convenio de Basilea que son acordes con los pronunciamientos de exequibilidad de la Corte Constitucional en materia de desechos peligrosos y que su implementación adecuada, reglada y vigilada no pone en peligro la salud, integridad o derecho a la vida digna de los ciudadanos; […]”.40 Pronunciamiento de la parte demandante en relación con el concepto que rindió el Ministerio Público y los alegatos que presentó la parte demandada 14.
La parte demandante41 afirmó que el Ministerio Público no se refirió a los argumentos centrales de la demanda que se relacionan con los vicios de procedimiento que implican la nulidad del acta de la reunión del Consejo Nacional Ambiental núm. XXII de 16 de diciembre de 2005 aprobatoria de la política ambiental y del Decreto 4741 de 2005. 15.
Sostuvo respecto de los alegatos que presentó la parte demandada, que estos reiteran los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 40 Cfr. Folio 294 vto. 41 Cfr. Folios 296 a 298. 23 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.
Reiteró de forma sintetizada los cargos de la demanda y los planteamientos presentados en sus alegatos de conclusión. 17. Solicitó que no se tengan en cuenta el concepto emitido por el Ministerio Público y los alegatos de conclusión de la parte demandada. II. CONSIDERACIONES 18. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) las cuestiones previas; v) el marco normativo internacional en materia de Derecho Ambiental; vi) el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación; vii) el marco constitucional y legal en materia de Derecho Ambiental; viii) el marco normativo nacional sobre la importación de residuos o desechos peligrosos; y ix) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 19. Vistos: i) el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia42, aplicable en los términos del artículo 30843 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201144, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 42 “[…]
ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”. 43 “[…] Artículo 308.
Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 44 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 24 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación. Actos acusados 21. Los actos acusados son: 22. La Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos aprobada en la reunión XXII del Consejo Nacional Ambiental de 16 de diciembre de 2005 y su aprobación. 23.
Según las pretensiones, normas violadas y concepto de violación de la demanda, en el caso sub examine se reclama la nulidad de estos actos. La parte demandante en los alegatos de conclusión y en el escrito sobre el concepto del Ministerio Público y los alegatos de la parte demandada, solicitó la nulidad del Acta de reunión del Consejo Nacional Ambiental núm. XXII de 16 de diciembre de 2005, argumento que no será analizado por la Sala en razón a que la oportunidad que tiene el demandante para tal propósito es en la demanda (artículo 137 numeral 4.
CCA) y no en la etapa procesal de los alegatos de conclusión; de ser estudiado, se vulnerarían los derechos al debido proceso, contradicción y de defensa de la parte demandada45. 24. El Decreto 4741 de 2005, “Por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral”.
Problemas jurídicos 25. Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda, su contestación y el concepto del Ministerio Público: 45 Ver sentencias, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, “[…] Sección Cuarta, sentencia de 28 de octubre de 2021; C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; número único de radicación 11001- 03-27-000-2018-00041-00(24047). […]”;
“[…] Sección Primera, sentencia de 20 de octubre de 2017; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00408-01. […]”; “[…] Sección Primera, sentencia de 22 de julio de 2010; C.P. María Claudia Rojas Lasso (E); número único de radicación 25000-23-24-000-2003-00678-01. […]”. 25 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.1.
Si la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su aprobación46 constituyen un acto administrativo susceptible de control judicial; y, en caso afirmativo, si estos actos vulneraron las normas que la parte demandante invocó en el concepto de violación y hay lugar o no a su declaratoria de nulidad. 25.2.
Si el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria porque: i) la parte demandada expidió el Decreto 4741 de 2005 sin que las leyes 430 y 253, así como el Decreto 2811 de 1974 la facultaran para reglamentar la importación de residuos o desechos peligrosos; y ii) el decreto ibidem permite la importación de residuos o desechos peligrosos sin que una ley regulara previamente este asunto. 25.3.
Si el decreto acusado desconoció el literal e) del numeral 2°. del artículo 4°. del Convenio de Basilea. 25.4. Si el decreto acusado es ilegal porque: i) el Decreto 4741 de 2005 es un acto administrativo complejo; ii) la parte demandada incumplió la obligación prevista en el parágrafo primero del artículo 5°. de la Ley 99; y, iii) la parte demandada no garantizó la concertación y la participación de la ciudadanía, así como de los representantes del Sistema Nacional Ambiental. 25.5.
Si el decreto acusado se sujetó a la legalidad existente (Decreto 1443 de 2004). 25.6. Si el decreto acusado violó el artículo 6º. de la Constitución. 25.7. Si el decreto acusado violó el artículo 7° de la Ley 430, sobre la responsabilidad integral del generador. 25.8. Si el decreto acusado observó la sentencia C-771 de 1998. 25.9.
Si el decreto acusado desconoció el numeral 39) del artículo 5º. de la Ley 99. 25.10. Si el decreto acusado desconoció los derechos e intereses colectivos. 46 Contenida en el Acta de reunión Consejo Nacional Ambiental núm. XXII de 16 de diciembre de 2005. 26 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.11.
Si el decreto acusado desconoció los principios 1°. a 4°., 6°., 8°., 10°., 11°., 14°., 15°. y 25 de la Declaración de Río de Janeiro, el artículo 1°. del Código Contencioso Administrativo y la Ley 489 de 1998. 25.12. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad del decreto acusado. Cuestiones previas Excepción de falta de jurisdicción respecto de la pretensión de nulidad de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su aprobación. 26.
De conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. 27. El numeral 1. del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil47, prevé que se podrá proponer la excepción de “[…] Falta de jurisdicción. […]”. 28.
El artículo 84 del CCA dispone que toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos y que esta acción procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debían fundarse, sino también cuando los mismos hayan sido expedidos en otros eventos relacionados en esta norma. 29.
Con fundamento en lo anterior, la Sala determinará si son susceptibles de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su aprobación. Aprobación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos 47 Artículo 100 del CGP: “[…] EXCEPCIONES PREVIAS.
Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. […]”. 27 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.
La Ley 99 creó el Consejo Nacional Ambiental “[…] para asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de los recursos naturales renovables, […]”48. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 31. De acuerdo con los artículos 14 de la Ley 99 y 3º. del Decreto 3079 de 1997, el Consejo Nacional Ambiental tiene las siguientes funciones: 31.1.
Recomendar la adopción de medidas que permitan armonizar las regulaciones y decisiones ambientales con la ejecución de proyectos de desarrollo económico y social por los distintos sectores productivos, a fin de asegurar su sostenibilidad y minimizar su impacto sobre el medio. 31.2. Recomendar al Gobierno Nacional la política y los mecanismos de coordinación de las actividades de todas las entidades y organismos públicos y privados cuyas funciones afecten o puedan afectar el medio ambiente y los recursos naturales renovables. 31.3.
Formular las recomendaciones que considere del caso para adecuar el uso del territorio y los planes, programas y proyectos de construcción o ensanche de infraestructura pública a un apropiado y sostenible aprovechamiento del medio ambiente y del patrimonio natural de la Nación. 31.4. Designar comités técnicos intersectoriales en los que participen funcionarios de nivel técnico de las entidades que correspondan, para adelantar tareas de coordinación y seguimiento. 32.
El artículo 1º. del Decreto 3079 de 1997, dispuso que el objeto del Consejo Nacional Ambiental es “[…] asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales renovables. […]” y que “[…] Las recomendaciones del Consejo, no son obligatorias y por lo tanto, no constituyen pronunciamientos o actos administrativos de los miembros que lo integran. […]”.
(Negrilla y subrayado fuera 48 Artículo 13 de la Ley 99. 28 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del texto). 33. En efecto, acorde con las normas citadas supra, las recomendaciones del Consejo Nacional Ambiental emitidas en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, entre ellas las referentes a las políticas sobre un asunto que afecte o pueda afectar el medio ambiente y los recursos naturales renovables, no tienen carácter obligatorio, y, además, no son actos administrativos.
La recomendación respectiva aparece en el acta contentiva de la reunión de dicho cuerpo colegiado, en la que se consideran los documentos respecto de los cuales se ejerce la función anotada. 34. El Ministerio del Medio Ambiente49 es el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables y el encargado de definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible.
En tal virtud, el artículo 2°. de la Ley 99 estableció que el “[…] Ministerio del Medio Ambiente formulará, junto con el Presidente de la República y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el patrimonio natural y la soberanía de la Nación. […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto). 35.
En el caso sub examine, el Consejo Nacional Ambiental se reunió el 16 de diciembre de 2005 como consta en el “Acta de Reunión Consejo Nacional Ambiental N° XXII”, sesión que fue presidida por el entonces Viceministro de Ambiente, encargado de las funciones de Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (folio 212), quien como Presidente del Consejo Nacional Ambiental se refirió al objeto y el marco normativo de la reunión, en los siguientes términos: “[…] La Ley 99 en el artículo 13 y el Decreto 3079 del 23 de Diciembre de 1997, establece que el quórum para deliberar y decidir es la tercera parte de los miembros del Consejo, el Consejo tiene 17 miembros, hay 8 integrantes es decir hay quórum para decidir.
Establece que el Consejo Nacional 49 Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 29 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ambiental tiene como funciones fundamentales, recomendar políticas y medidas que permitan armonizar las decisiones que involucran entes del gobierno central, recomendación de políticas que tengan que ver con sostenibilidad y recursos naturales; es una instancia de recomendación, de asesoría, de formulación de directrices y en ese orden de ideas hemos convocado a ésta sesión antes de finalizar el presente año […]”50(Negrilla y subrayado fuera de texto). 36.
De acuerdo con lo anterior, dentro del orden del día de la sesión llevada a cabo el 16 de diciembre de 2005, estaba en el punto 3. la presentación, análisis y “[…] Aprobación […]” de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, que cuando inició su desarrollo el título quedó: “[…] PRESENTACION DE LA POLITCA (SIC) DE RESIDUOS PELIGROSOS EN EL CONSEJO NACIONAL AMBIENTAL […]”51. 37.
Una vez culminada la presentación anotada supra, la persona a cargo de la misma apuntó: “[…] Finalmente comentarles que dentro de este tema y para conocimiento de ustedes, el instrumento que resume las acciones que hemos venido adelantando, está para la firma del Sr. Presidente, de hecho lo iba a firmar ésta (sic) semana, pero fue necesario hacerle unas modificaciones al Decreto.
Esperamos que la próxima semana el Sr. Presidente firme el referido Decreto. […]”52, y a continuación, el Presidente del Consejo Nacional Ambiental la sometió a discusión así: “[…] “Bueno entramos a discutir la propuesta presentada como Política Ambiental de la Gestión Integral de los Residuos Peligrosos”. […]”53. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 38.
Terminadas las intervenciones, el Presidente del Consejo Nacional Ambiental expresó: “[…] Con base en las recomendaciones que hemos escuchado y debatido, solicito al Consejo aprobar, a manera de recomendación, la adopción de la Política”. […]”54 y el Consejo Nacional Ambiental: “[…] en pleno y por unanimidad aprueba la Política de Manejo de Residuos Peligrosos. […]”55 (Negrilla y subrayado fuera del texto). 50 Cfr. Folio 213. 51 Ibidem 52 Cfr. Folio 215. 53 Ibidem. 54 Cfr. Folio 220. 55 Ibidem. 30 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
En este orden de ideas, el término “aprobación” según las funciones a cargo del Consejo Nacional Ambiental corresponde a “recomendación”, debido a que esta es la atribución asignada legal y reglamentariamente a dicho consejo, y por ello, su Presidente en la sesión de 16 de diciembre de 2005 contenida en el acta núm. XXII, precisó que se aprobaba, a manera de recomendación, la política presentada en dicha reunión. 40.
Sobre la noción del acto administrativo, esta Corporación ha señalado que es la manifestación de la voluntad de una entidad estatal o de un particular que ejerce funciones públicas, que tiene la capacidad de producir efectos jurídicos56 y respecto del cual se han mencionado las siguientes características57: “[…] i) constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»58. iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito»59. […]”60.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). 41. Así las cosas, la Sala considera que la aprobación de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligros no es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto: i) es una recomendación por parte del Consejo Nacional Ambiental al Gobierno Nacional; ii) no constituye un acto administrativo; y, iii) no es obligatoria.
Adicionalmente, no participa de los atributos requeridos para que sea un acto administrativo. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000-0057-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000-2324-000-2002-00583-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 58 Ibidem. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008, M.P. Dra. Ligia López Díaz. 60 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 14 de mayo de 2020;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; número de radicación 25000-23-42-000-2017-06031- 01(5554-18). […]”. 31 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos 42.
La Sección Tercera61 de esta Corporación hizo referencia a la definición de política según el Departamento Nacional de Planeación y la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “[…] Al respecto, el Departamento Nacional de Planeación define política, como la serie de “criterios o lineamientos generales elegidos para abordar las prioridades de la agenda pública y orientar las decisiones respecto a una necesidad o situación de interés público.
Se ejecuta a través de estrategias, programas y proyectos específicos y no necesariamente está delimitada en términos de tiempo, cronograma o presupuesto”62, mientras que la Corte Constitucional considera que en toda política pública debe existir “(i) un plan específico para garantizar de manera progresiva el goce efectivo del derecho constitucional en su faceta prestacional;
(ii) un cronograma de actividades para su ejecución. El plan (iii) debe responder a las necesidades de la población hacia la cual fue estructurado; (iv) debe ser ejecutado en un tiempo determinado, sin que este lapso se torne en irrazonable ni indefinido y; (v) debe permitir una verdadera participación democrática en todas las etapas de su elaboración”. […]”63. 43.
En ese orden de ideas, la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, tampoco es objeto de control judicial, por cuanto se trata de directrices, lineamientos u orientaciones generales sobre determinadas necesidades o asuntos del Estado, en este caso atinente a materias ambientales circunscritas a la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos, y no de un acto administrativo cuyos elementos característicos son ajenos a dicha política. 44.
Además, respecto de la política que es materia de recomendación por el Consejo Nacional Ambiental al Gobierno Nacional, es este último quien tiene la atribución constitucional y legal de materializarla en un instrumento normativo con carácter obligatorio y vinculante. 45. El Consejo de Estado ha señalado que cuando se demandan actos que no son actos administrativos, que no crean, modifican o extinguen una situación 61 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2017;
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; número de radicación 25000-23-26-000-2004- 02036-01(36573) […]”. 62 Departamento Nacional de Planeación. Guía Metodológica para la Formulación de indicadores. 2009. 63 Corte Constitucional; Sentencia T-442 de 2013. 32 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica, ni son vinculantes, se debe declarar probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción, como sucede en el caso sub examine, respecto de la pretensión núm. 1. en la cual, como se ha explicado previamente, se demandaron unos actos que no son actos administrativos.
Al respecto consideró: “[…] Es claro entonces para la Sala, que los oficios acusados no son actos administrativos que sean susceptibles de control jurisdiccional en tanto se limitan a comunicar el cambio de denominación que reprocha el apoderado de la parte demandante y no crean, modifican o extinguen una situación jurídica. 4.2.
En ese orden de ideas, la Sala observa que en el caso concreto no queda más camino que declarar probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción, habida cuenta que en el escrito introductorio no se demandaron verdaderos actos administrativos. […]”. 46. Por las razones expuestas, la Sala declarará probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción respecto de la pretensión núm. 1.- por cuanto la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su aprobación no son actos administrativos. 47.
En consecuencia, la Sala estudiará únicamente los cargos contra el Decreto 4741 de 2005. Derogatoria tácita de algunas disposiciones del Decreto 4741 de 2005 48. El Congreso de la República expidió Ley 1252 en el año 2008 con el objeto regular, dentro del marco de la gestión integral, entre otros aspectos, todo lo relacionado con la importación y exportación de los residuos peligrosos en el territorio nacional, según lo establecido en la Convención de Basilea y sus anexos, así como lo referente a la infraestructura de las autoridades aduaneras y zonas francas y portuarias para detectar de manera eficaz la introducción de estos residuos.64 49.
El artículo 4°. ibidem prohibió la introducción, importación o tráfico de residuos o desechos peligrosos al territorio nacional por parte de cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado. 64 Artículo 1°. de la Ley 1252. 33 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.
El artículo 18 idem sobre la vigencia y derogatorias, previó lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 18. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias […]”. 51. En consecuencia, las leyes, decretos y demás normas que regulaban la importación de residuos o desechos peligrosos en Colombia quedaron derogadas tácitamente porque no pueden armonizarse con la nueva normativa65. 52.
Atendiendo a que el Decreto 4741 de 2005, en el Capítulo VII, estableció algunas disposiciones sobre la importación de residuos o desechos peligrosos, y esa actividad fue prohibida por el artículo 4°. de la Ley 1252, la Sala considera que se presentó el fenómeno de la derogatoria tácita66, respecto de este asunto. 53. En estos casos, el Consejo de Estado67 ha considerado que debe proferirse sentencia de fondo porque: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que finaliza con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro; y ii) aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparada por el principio de legalidad. 54.
En síntesis, basta con que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción profiera sentencia respecto de una demanda de nulidad que se presentó contra esta, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia68. 55. Con fundamento en lo anterior, la Sala estudiará la legalidad del Decreto 4741 de 2005. 65 Artículo 71 del Código Civil: “[…] La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial […]”. 66 Artículo 72 ibidem: “[…] La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. […]”. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia de 13 de agosto de 2018;
C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; número único de radicación 110010325000201401542 00. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 23 de febrero de 2012; número único de radicación: 11001032400020060026400, C.P. Dr.: Marco Antonio Velilla Moreno. 34 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo internacional en materia de Derecho Ambiental 56.
En el orden internacional existen unos instrumentos normativos que hacen parte del derecho ambiental que tienen por objeto proteger el ambiente y los recursos naturales. 57. Dentro de los primeros instrumentos se encuentran la Declaración de Estocolmo69, adoptada en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano70, el 16 de junio de 1972, y la Carta Mundial de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio de la Resolución 37/7 de 28 de octubre de 198271. 58.
Dentro del nuevo orden jurídico internacional ambiental, se encuentran: i) la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 199272, adoptada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo73; y, ii) la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible74. 59. Los principios de la Declaración de Río de Janeiro se aplican en el ordenamiento jurídico colombiano, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.º de la Constitución Política, según el cual “[…] Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia […]”; al igual que lo señalado en el artículo 226 ibidem dado que el Estado Colombiano debe promover la internacionalización de las 69 “[…] La Declaración de Estocolmo, que contenía 26 principios, colocó las cuestiones ambientales en el primer plano de las preocupaciones internacionales y marcó el inicio de un diálogo entre los países industrializados y en desarrollo sobre el vínculo entre el crecimiento económico, la contaminación del aire, el agua y los océanos y el bienestar de las personas de todo el mundo. […]”.
Fuente: https://www.un.org/es/conferences/environment/stockholm1972#:~:text=La%20Declaraci%C3%B3n%20de%2 0Estocolmo%2C%20que,aire%2C%20el%20agua%20y%20los. 70 “[…] fue la primera conferencia mundial en hacer del medio ambiente un tema importante. Los participantes adoptaron una serie de principios para la gestión racional del medio ambiente, incluida la Declaración y el Plan de acción de Estocolmo para el medio humano […]”.
Fuente: ibídem. 71 “[…] en la que se proclaman los principios de conservación […], con arreglo a las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la naturaleza. […]”. 72 Este instrumento hace parte de la denominada Carta Internacional de Derecho Ambiental. 73 Reunida en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992. Establece en su preámbulo, que su objeto es instituir una alianza mundial y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas; y procurar alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. 74 Aprobada en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Johannesburgo, Sudáfrica, del 2 al 4 de septiembre de 2002.
Tiene fundamento en los principios de los derechos humanos universales y tiene por objeto impulsar el desarrollo sostenible desde diversas perspectivas (económica, social y ambiental). 35 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relaciones ecológicas sobre las bases de la equidad, reciprocidad y conveniencia y, por cuanto los incorporó como vinculantes y deben orientar la Política Ambiental y las normas que se expidan en esta materia, así como su interpretación, de acuerdo con el numeral 1. del artículo 1°. de la Ley 99. 60.
La Declaración de Río de Janeiro atendió a las preocupaciones de los gobiernos de los Estados respecto a la protección del medio ambiente y reconoció la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, así como la importancia de la integridad del sistema ambiental y del desarrollo mundial. En este contexto, previó, entre otros, los siguientes principios: 60.1.
Desarrollo sostenible -principios 3°, 4°, 8° y 13, en virtud del cual, el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras; en esta medida, el medio ambiente constituye parte integrante del proceso de desarrollo y el Estado debe contribuir a su protección mediante medidas que permitan reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenible. 60.2.
Prevención -principio 17-, según el cual debe emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente produzca un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. 60.3. Precaución -principio 15-, que exige que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no se utilice como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. 60.4.
No contaminar -principios 8° y 14-, el cual tiene un desarrollo en el Manejo Integral de los Residuos que exige la transformación para la adquisición de tecnología ambientalmente limpia, la minimización de generación de residuos, la reutilización de residuos, el reciclaje y disposición final adecuada de los residuos. 60.5. Participación e información -principios 10°, 18 y 19-, que implica obligaciones respecto a los ciudadanos y los demás Estados.
En efecto, los temas ambientales deben ser tratados con la participación de todos los ciudadanos e 36 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesados, en esta medida, las autoridades tienen la obligación de proporcionar el acceso a la información necesaria y otorgar oportunidades para participar en los procesos de adopción de las decisiones.
Asimismo, los Estados deben proporcionar la información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe; asimismo, los Estados deben notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de estos. 60.6.
No acudir al uso de la fuerza -principio 25-, puesto que la paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables. Tratados internacionales 61. Existen una serie de tratados internacionales fundamentales con vocación universal, con el objeto de proteger el medio ambiente y los recursos naturales, como: 61.1.
El Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono75. 61.2. El Convenio sobre la diversidad biológica76. 61.3. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático77. 75 Adoptado el 22 de marzo de 1985, aprobado mediante la Ley 30 de 1990, promulgado con Decreto núm. 114 de 1992 y con fecha de entrada en vigor el 14 de octubre de 1990.
En su artículo 2º, dentro de las obligaciones generales, establece que “[…] Las Partes tomaran las medidas apropiadas, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio y de los protocolos en vigor en que sean parte, para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono. […]”. 76 Adoptado el 5 de junio de 1992, aprobado mediante la Ley 165 de 9 de noviembre de 1994, declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 519 de 21 de noviembre de 1994, Decreto de promulgación 205 de 29 de enero de 1996 y con fecha de entrada en vigor el 26 de febrero de 1995.
En su artículo 1. dispone como fin “[…] la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada. […]”. 77 Adoptada el 9 de mayo de 1992, aprobada mediante la Ley 164 de 27 de octubre de 1994, declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 23 de febrero 1995, promulgada por el Decreto 2081 de 1995 y con fecha de entrada en vigor el 20 de junio de 1995.
En su artículo 2º establece como objetivo último “[…] lograr, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención, la estabilización de las 37 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.4.
El Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación78, el cual será objeto de estudio en el acápite denominado “Convenio de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación”. 62. Los tratados internacionales citados supra han sido complementados por unos protocolos, enmiendas y acuerdos, entre los cuales se mencionan: 62.1.
El Protocolo de Montreal79 de 1987 relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono. 62.2. El Protocolo de Basilea de 1999 sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación80. 62.3. El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, hecho en Montreal, adoptado el 29 de enero de 200081. 62.4.
El "Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático"82 de 1997 relacionado con la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero que causan calentamiento global. concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático.
Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible. […]”. 78 Adoptado el 22 de marzo de 1989, aprobado mediante la Ley 253 de 9 de enero de 1996, declarados exequibles bajo condición por la Corte Constitucional en sentencia C-377 de 22 de agosto de 1996, promulgado por el Decreto 2061 de 1999 y con fecha de entrada en vigor el 31 de marzo de 1997. 79 Adoptado el 16 de septiembre de 1987, aprobado mediante la Ley 29 de 28 de diciembre de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-379 de 9 de septiembre de 1993, promulgado por el Decreto 2082 de 1995 y con fecha de entrada en vigor el 2 de marzo de 1994. 80 Adoptado el 10 de diciembre de 1999, aprobado mediante la Ley 945 de 17 de febrero de 2005, declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-1151 de 11 de noviembre de 2005.
Toma en cuenta el principio 13 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, en virtud del cual los Estados deberán elaborar los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales relativos a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales y tiene por objeto establecer un régimen global de responsabilidad e indemnización pronta y adecuada por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos y su eliminación, incluido el tráfico ilícito de esos desechos. 81 Aprobado mediante la Ley 740 de 24 de mayo de 2002, promulgado por el Decreto 132 de 2004, declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-071 de 4 de febrero de 2003 y con fecha de entrada en vigor el 11 de septiembre de 2003. 82 Aprobado mediante la Ley 629 de 27 de diciembre de 2000, promulgado por el Decreto 1546 de 2005 y declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-860 de 15 de agosto de 2001.
Creó obligaciones de resultado para que los Estados parte aseguraran, individual o conjuntamente, la limitación y la 38 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.5. El Acuerdo de París de 201583, que tiene por objeto reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, en el contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza, así como mejorar la aplicación de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. 63.
Estos instrumentos internacionales forman parte de la Carta Internacional de Derecho Ambiental y tienen por objeto la protección del medio ambiente y combatir los grandes problemas ambientales globales que se generan como consecuencia de la destrucción de la capa de ozono, la pérdida de la diversidad biológica, del calentamiento global y de los movimientos transfronterizos de desechos y sustancias peligrosas.
Otros instrumentos internacionales 64. La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución núm. 55/2, aprobó la Declaración del Milenio (13/09/00)84, en la cual, el respeto por la naturaleza constituye un valor fundamental esencial para las relaciones internacionales del siglo XXI. 65. Estos instrumentos internacionales revisten importancia jurídica en la medida en que representan el interés universal por la protección del medio ambiente.
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación 66. El Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, aprobado mediante la Ley 253 de 9 de enero de 1996, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional85 bajo reducción, en periodos y porcentajes determinados acordados, las cantidades de emisiones de los gases de efecto invernadero teniendo en cuenta sus emisiones históricas. 83 Adoptado el 12 de diciembre de 2015, aprobado mediante la Ley 1844 de 14 de julio de 2017 y declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-048 de 23 de mayo de 2018. 84 Esta declaración reafirmó el apoyo a los principios del desarrollo sostenible, convenidos en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992). 85 Sentencia C-377 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 39 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la condición de que “[…] el Gobierno de Colombia, formule una declaración o manifestación, acogiéndose al artículo 26 de dicho Convenio, en el sentido de que el artículo 81 de la Constitución prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos […]”; promulgado a través del Decreto 2061 de 15 de octubre de 1999 y con fecha de entrada en vigor el 31 de marzo de 199786.
Objeto 67. El Convenio de Basilea tiene por objeto proteger la salud humana y el medio ambiente en relación con los daños que causan los desechos peligrosos y otros desechos por su generación y tomar medidas para que su reducción y manejo incluyendo los movimientos transfronterizos y su eliminación, sea compatible con la protección de la salud humana y del medio ambiente, cualquiera que sea el lugar de esta última actividad.
Principios 68. Este Convenio prevé varios principios de derecho internacional ambiental que deben regular los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos o de otros desechos, como: i) la minimización de la generación de desechos; ii) procurar al máximo su utilización; iii) la reutilización87; iv) la reconversión industrial para facilitar la reducción de residuos; y, v) disposición final adecuada y segura.
Contenido 69. Este instrumento internacional se refiere al movimiento transfronterizo de desechos peligrosos, el cual comprende la exportación, la importación y el tránsito de desechos peligrosos y otras sustancias. Sobre el particular, el artículo 2°. ibidem previó que “[…] 3. Por “movimiento transfronterizo” se entiende todo movimiento de desechos peligrosos o de otros desechos procedentes de una zona sometida a la jurisdicción nacional de un Estado y destinado a una zona sometida a la jurisdicción 86 Página web: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/VerTratados.aspx?IDT=0d25b6f3-5f73-4925- b170-a0cd2d418522. 87 Se destaca que los desechos de un sujeto pueden constituir materia prima para otro sujeto, para las industrias de reciclado o pueden ser recuperados en otro Estado. 40 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional de otro Estado, o a través de esta zona, o a una zona no sometida a la jurisdicción nacional de ningún Estado o a través de esta zona, siempre que el movimiento afecte a dos Estados por lo menos. […]”. 70.
El Convenio de Basilea establece, entre otros aspectos, cuales son los desechos peligrosos; los sujetos que participan en el movimiento transfronterizo como los Estados importadores, exportadores o de tránsito, el generador, transportista o eliminador; el procedimiento general para llevar a cabo los movimientos transfronterizos; la definición y características del tráfico ilícito de desechos peligrosos; así como la obligación de cooperación entre los Estados para mejorar o conseguir el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos. 71.
En este contexto, el artículo 1°. ibidem dispuso que, son desechos peligrosos a efectos de dicho Convenio, los siguientes desechos que sean objeto de movimiento transfronterizos: 71.1. Los desechos que pertenezcan a cualquiera de las categorías enumeradas en el Anexo I del Convenio de Basilea (categorías de desechos que hay que controlar), a menos que no tengan ninguna de las características descritas en el Anexo III ibidem (lista de características peligrosas). 71.2.
Los desechos no incluidos en el numeral anterior, pero definidos o considerados como peligrosos por la legislación interna de la Parte que sea Estado de Exportación, de Importación o de Tránsito. 72. Son considerados como “otros desechos” los que pertenezcan a las categorías del Anexo II idem (desechos que requieren una consideración especial), que corresponden a los desechos recogidos de los hogares y residuos resultantes de la incineración de desechos de los hogares. 73.
El numeral 3. del artículo 1°. del Convenio de Basilea precisó que los desechos que, por ser radioactivos, estén sometidos a otros sistemas de control internacional, incluidos instrumentos internacionales, que se apliquen específicamente a los materiales radioactivos, quedan excluidos de este Convenio. 41 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sujetos 74.
El Convenio de Basilea sobre los sujetos que participan en el movimiento transfronterizo, indicó lo siguiente: 74.1. El artículo 2°. ibidem diferenció entre el Estado de exportación, de importación y de tránsito. El primero, se refiere a toda Parte desde la cual se proyecte iniciar o se inicie un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos; el segundo, hace alusión a toda Parte hacia la cual se proyecte efectuar o se efectúe un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos, con el propósito de eliminarlos en este o de proceder a su carga para su eliminación en una zona no sometida a la jurisdicción nacional de ningún Estado; y el tercero está relacionado con todo Estado, distinto del Estado de exportación o del Estado de importación, a través del cual se proyecte efectuar o se efectúe un movimiento de desechos peligrosos o de otros desechos. 74.2.
Conforme al mismo artículo son considerados como Estados interesados las partes que sean Estados de exportación o Estados de importación y los Estados de tránsito, sean o no Partes. 74.3. Ahora bien, es exportador toda persona natural o jurídica que organice la exportación de desechos peligrosos o de otros desechos y esté sometida a la jurisdicción del Estado de exportación. 74.4.
También define importador como toda persona natural o jurídica que organice la importación de desechos peligrosos o de otros desechos y que está sometida a la jurisdicción del Estado de importación. 74.5. El transportista es la persona natural o jurídica que ejecuta el transporte de desechos peligrosos o de otros desechos. 74.6. Asimismo, precisó, por una parte, que el generador es toda persona natural o jurídica cuya actividad produzca desechos peligrosos u otros desechos que sean objeto de un movimiento transfronterizo o, si esa persona es desconocida, la persona que esté en posesión de esos desechos y/o los controle; y, por la otra, que 42 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el eliminador es toda persona natural o jurídica a la que se expidan desechos peligrosos u otros desechos y que ejecute la eliminación de tales desechos. 74.7.
De acuerdo con lo expuesto, a los sujetos que participan en el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos les corresponde ejecutar actividades diferentes y cumplir obligaciones que dependen de la posición en la que se encuentren; sin embargo, puede ocurrir que concurran en una misma persona varias calidades88.
Obligaciones 75. El artículo 4°. del Convenio anotado supra estableció como obligación general a cargo de los Estados Parte, tomar las medidas apropiadas para: 75.1. Reducir al mínimo la generación de desechos peligrosos y otros desechos, en consideración a los aspectos sociales, tecnológicos y económicos. 75.2. Establecer instalaciones adecuadas de eliminación para el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos, cualquiera que sea el lugar donde se efectúa su eliminación. 75.3.
Velar porque las personas que participen en el manejo de los desechos peligrosos y otros desechos adopten las medidas necesarias para impedir que ese manejo dé lugar a una contaminación y, en caso de que se produzca ésta, para reducir al mínimo sus consecuencias sobre la salud humana y el medio ambiente. 75.4. Velar porque el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos y otros desechos se reduzca al mínimo, compatible con un manejo ambientalmente racional y eficiente de esos desechos, y que se lleve a cabo de forma que se protejan la salud humana y el medio ambiente de los efectos nocivos que puedan derivarse de ese movimiento. 75.5.
No permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un Estado o grupo de Estados pertenecientes a una organización de integración 88 Ejemplo: cuando el Estado de exportación es generador y exportador. 43 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económica y/o política que sean Partes, particularmente a países en desarrollo, que hayan prohibido en su legislación todas las importaciones, o si tienen razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional, de conformidad con los criterios que adopten las Partes en su primera reunión. 75.6.
Exigir que se proporcione información a los Estados interesados sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos. 75.7. Impedir la importación de desechos peligrosos y otros desechos si tiene razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional. 75.8. Cooperar con otras Partes y organizaciones interesadas directamente y por conducto de la Secretaría en actividades como la difusión de información sobre los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos, a fin de mejorar el manejo ambientalmente racional de esos desechos e impedir su tráfico ilícito.
Derechos 76. El Convenio de Basilea en su artículo 4°. dispuso que las Partes que ejerzan su derecho a prohibir la importación de desechos peligrosos y otros desechos para su eliminación, comunicarán a las demás Partes su decisión; estas últimas prohibirán o no permitirán la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a las Partes que hayan prohibido la importación de esos desechos, cuando dicha prohibición se les haya comunicado. 77.
En el caso que se permita la importación, los Estados deben exigir que los desechos peligrosos y otros desechos, sean manejados de manera ambientalmente racional en el Estado de importación y en los demás lugares89; en efecto, el Estado importador de estos residuos debe adoptar todas las medidas posibles para garantizar la salud humana y el medio ambiente respecto a los efectos nocivos que se puedan derivar. 89 Numeral 8. del artículo 4°. del Convenio de Basilea. 44 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78.
Los Estados deben tomar las medidas apropiadas para que sólo se permita el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos si: i) el Estado de exportación no dispone de la capacidad técnica ni de los servicios requeridos o de lugares de eliminación adecuados a fin de eliminar los desechos de manera ambientalmente racional y eficiente; ii) los desechos son necesarios como materias primas para las industrias de reciclado o recuperación en el Estado de importación; o iii) el movimiento transfronterizo se efectúa de conformidad con otros criterios que puedan decidir las Partes, siempre que estos no contradigan los objetivos del Convenio de Basilea90.
Marco constitucional y legal en materia de Derecho Ambiental Marco constitucional 79. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha calificado la Carta Política de 1991 como una Constitución Ecológica desde la sentencia T-411 de 199291 y al respecto ha señalado que, “[…] Esta expresión no es una declaración retórica sin contenido normativo específico.
En primer lugar se refiere al conjunto de normas específicas en las que el Constituyente plasmó mandatos de protección al ambiente; en segundo término, a un eje transversal de la Carta y un valor implícito en el sustrato axiológico del orden normativo y, por último, a un derecho fundamental, a la vez colectivo y autónomo. […]”92. 80.
Vistos los artículos 79 y 80 de la Constitución, delimitan el contorno esencial del derecho al medio ambiente sano y como lo indica este último artículo, corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Marco legal 90 Numeral 9.
Ibidem. 91 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 92 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-389 de 27 de julio de 2016; M.P. María Victoria Calle Correa […]”. 45 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.
El marco legal en materia ambiental encuentra sus inmediatos orígenes en la Ley 23 de 19 de diciembre de 197393 y en el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 197494, cuyos artículos 1.° y 2.°, prevén, respectivamente, que: i) el medio ambiente es un patrimonio común cuya preservación y manejo es una obligación exigible al Estado y a los particulares; y, ii) el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente tiene por objeto, entre otros aspectos, la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, previniendo y controlando los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos y regular la conducta humana en sus dimensiones individual o colectiva así como la actividad de la administración, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y en lo que se refiere a las relaciones que emanan del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del medio ambiente. 82.
La Ley 99 prevé los principios que la política ambiental debe seguir, haciendo remisión específica a los postulados universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Adicionalmente, procura la protección de la biodiversidad en Colombia como patrimonio nacional y de interés de la humanidad, el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza, resaltando que la formulación de políticas ambientales debe tener en cuenta el resultado del proceso de investigación científica.
Marco normativo nacional sobre la importación de residuos o desechos peligrosos 83. El marco normativo sobre los residuos o desechos peligrosos en Colombia está conformado principalmente por la Constitución Política, el Decreto 2811 de 93 “[…] Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones. […]”. 94 “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. […]”. 46 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1974, las leyes 99, 253 y 43095, Ley 994 de 2 de noviembre de 20059697 y el Decreto 4741 de 20059899.
Marco constitucional 84. Visto el artículo 80 de la Constitución Política, el Estado está encargado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; además, debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados, así como cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. 85.
Visto el artículo 81 ibidem, está prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.
Marco legal 86. Visto el artículo 32 del Decreto-ley 2811 de 1974, para prevenir el deterioro ambiental o el daño en la salud de las personas y de los demás seres vivientes, se establecerán requisitos y condiciones para la importación, la fabricación, el transporte, el almacenamiento, la comercialización, el manejo, el empleo o la disposición de sustancias y productos tóxicos o peligrosos. 87.
Visto el numeral 39 del artículo 5°. de la Ley 99, la parte demandada tiene como función dictar regulaciones para impedir la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al 95 Derogada por la Ley 1252 de 2008. 96 “[…] Por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes”, hecho en Estocolmo a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil uno (2001). […]”. 97 Declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-576-06 de 25 de julio de 2006, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 98 Respecto de las disposiciones que no fueron derogadas tácitamente por la Ley 1252. 99 Compilado parcialmente en el Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. […]”. 47 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos o subproductos de estos. 88.
Visto el artículo 1º. de la Ley 430, tiene como objeto, regular todo lo relacionado con la prohibición de introducir desechos peligrosos al territorio nacional, en cualquier modalidad según lo establecido en el Convenio de Basilea y sus anexos, y con la responsabilidad por el manejo integral de los generados en el país y en el proceso de producción, gestión y manejo de los mismos.
También regula i) la infraestructura de la que deben ser dotadas las autoridades aduaneras y zonas francas y portuarias, para detectar de manera técnica y científica la introducción de estos residuos y ii) las sanciones en la Ley 99 de 1993 para quien viole lo previsto en esta ley. Análisis del caso concreto 89. Visto el marco normativo citado supra, la Sala procede a realizar el análisis para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Análisis probatorios 90. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012100, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados.
Acervo probatorio 91. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: 91.1. Documento denominado “Residuos o desechos peligrosos / Propuesta de contenido técnico para el desarrollo sostenible” de 2002101. 100 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 101 Cfr. Anexo 5. 48 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91.2.
Copia del informe final del contrato núm. 023 de 2004, sobre el “Estudio de Viabilidad Económica de las Medidas Establecidas en el Proyecto Normativo Nacional para la Gestión Integral de Residuos Peligrosos”102. 91.3. Copia del oficio núm. 2000 – 2 – 9096, mediante el cual la parte demandada le solicitó al Director General de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó que delegue a un técnico y a un abogado para que asistieran a un taller, en el marco del programa de capacitación y concertación de los criterios técnicos para la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos103. 91.4.
Copia del documento denominado “Síntesis de los Talleres en Bogotá, Cartagena, Medellín y Cali”, en relación con el Convenio interadministrativo de asociación núm. 044-095 de 15 de octubre de 2003104. 91.5. Copia del oficio núm. 2000 – 2 – 91318 de 22 noviembre de 2004, mediante el cual la parte demandada remitió para revisión y comentarios al Viceministro de Minas y Energía el proyecto de decreto para la reglamentación nacional de la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos105. 91.6.
Copia del oficio núm. 2000 – 2 – 91318 de 22 noviembre de 2004 (sic), mediante el cual la parte demandada remitió para revisión y comentarios al Director General del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM- el proyecto de Decreto para la reglamentación nacional de la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos106. 91.7.
Copia del oficio núm. 2200 – 2 – 91411 de 23 noviembre de 2004, mediante el cual la parte demandada remitió para revisión y comentarios al Director del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente de Santa Marta - DADMA- el proyecto de Decreto para la reglamentación nacional de la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos107. 102 Cfr. Anexo 6. 103 Cfr. Anexo 8. 104 Cfr. Anexo 7. 105 Cfr. Anexo 8. 106 Ibidem. 107 Ibidem. 49 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91.8.
Copia del oficio núm. 2200 – 2 – 92568 de 25 de noviembre de 2004, mediante el cual la parte demandada remitió para comentarios al Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el proyecto de Decreto para la reglamentación nacional de la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos108. 91.9. Copia del oficio núm. MT-3000-2 de 17 de noviembre de 2005, mediante el cual se remitió el proyecto de decreto “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 253 de 1996 y la Ley 430 de 1998, en relación con la prevención de la generación de residuos o desechos peligrosos y el manejo de los residuos o desechos generados en el marco de la gestión integral […]”, así como la exposición de motivos, al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República109. 91.10.
Copia del documento denominado “Plan de Acción de la Política para la Gestión Integral de Residuos Peligrosos/Taller de Concertación del Plan de Acción/Memorias del Taller” de 24 de noviembre de 2005110. 91.11. Cartilla intitulada “Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos”, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.111 91.12.
Copia del oficio núm. 13340 dirigido por el Director General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social112 al Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sobre la ausencia de comentarios técnicos al proyecto de decreto de residuos peligrosos.113 91.13. Disco compacto que contiene los archivos denominados: i) Anexo 1.
Publicación política - RESPEL.pdf; ii) Anexo 2. Estudios FUNDES – Bases de 108 Ibidem. 109 Cfr. Anexo 9. 110 Cfr. Anexo 3. 111 Cfr. Anexo 1. 112 El artículo 6°. de la Ley 1444 prevé: “[…] Escíndase del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico […]” 113 Cfr. Folio 247. 50 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política RESPEL; iii) Anexo 3.
Correspondencia interna-externa Formulación Política RESPEL.pdf; iv) Anexo 4. Taller Concertación Política RESPEL.pdf; v) Anexo 5. Ley 253 de 1996.pdf; vi) Anexo 6 Ley 430 98.pdf; vii) Anexo 7 Decreto 4741-05.pdf; viii) Anexo 8 Res_1402_170706.pdf; ix) Anexo 9. Ley 1252 de 2008.pdf; x) Anexo 10. contrato Hernando Rordríguez.pdf; xi) Anexo 11.
Talleres Concertación Decreto 4741-05.pdf; xii) Anexo 12. Estudio de Viabilidad - CYDEP.pdf; y xiii) Anexo 13. Consultas internas-externas-Decreto 4741 de 2005.pdf114. 91.14. Disco compacto que contiene el archivo denominado Estudio FUNDES PDF115. 92. La Sala procede a realizar el análisis de los cargos expuestos por la parte demandante y de los argumentos de la contestación de la demanda, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra.
Cargo de exceso de la potestad reglamentaria 93. El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política prevé: “[…]
ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”. 94. Esta Sección116 ha señalado que: i) la norma transcrita faculta al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, para dictar normas orientadas a la correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda; y ii) la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, ante menos cantidad de materia 114 Cfr. Folio 190. 115 Cfr. Anexo 3. 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 11 de abril de 2019;
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001-03-24-000-2009-00571-00. 51 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria y viceversa. 95.
Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el ejercicio de la potestad reglamentaria se amplía o restringe en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, así: “[…] Ahora bien, la doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley.
De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. ¿Qué factores determinan que ello ocurra? En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.
No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias.
Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reversa de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338).
Otro límite corresponde a la voluntad del Constituyente de sujetar la regulación de ciertas materias a topes máximos o mínimos de flexibilidad, con el propósito de permitir a través de la reglamentación presidencial, su adecuación al cambio permanente y constante de circunstancias móviles y aleatorias […]”117. 96. La Corte Constitucional y esta Corporación118 han sostenido que el requisito fundamental para el ejercicio de la potestad reglamentaria es la existencia previa de una ley que requiere reglamentación;
“[…] si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el 117 Corte Constitucional, sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera; sentencia de 15 de noviembre de 2019;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; núm. único de radicación: 11001032400020060016301. 52 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar119 […]” 120. 97.
En conclusión, el ejercicio de la potestad reglamentaria: i) conlleva el ejercicio de una función administrativa; ii) tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente; iii) finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstractos; iv) promueve la organización y el funcionamiento de la administración; v) representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo; vi) no puede ejercerse en el caso de materias que deben regularse necesariamente a través de una ley; y vii) no puede ejercerse cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución. 98.
En síntesis, la potestad reglamentaria no es absoluta porque tiene como límite y radio de acción la Constitución Política y la ley y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y espíritu de esta. 99. Respecto de este asunto, la Sala advierte que la parte demandante formuló el cargo de exceso de la potestad reglamentaria porque: i) la parte demandada expidió el Decreto 4741 de 2005 sin que las leyes 253 y 430, así como el Decreto- ley 2811 de 1974 la facultaran para reglamentar la importación de residuos o desechos peligrosos; y ii) el decreto acusado permite la importación de residuos o desechos peligrosos sin que una ley regulara previamente este tema.
Estos cargos se estudian a continuación. Falta de autorización para reglamentar la importación de residuos o desechos peligrosos 100. La parte demandante afirmó que la parte demandada excedió los límites de la potestad reglamentaria “[…] al regular aspectos relacionados con la importación de desechos peligrosos, en la medida en que ninguna de las disposiciones que dice desarrollar, esto es: los artículos 34 al 38 del Decreto -Ley 2811 de 1974, el artículo 4 de la Ley 253 de 1996 y los artículos 6 al 9 de la Ley 430 de 1998, lo autorizan, 119 C-290 de 1997 (junio 16), M. P. Jorge Arango Mejía. 120 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 53 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le ordenan o le facultan para tales fines. […]”121 (Negrilla del texto original y subrayado fuera del texto). 101.
La Sala destaca que en la parte introductoria del acto administrativo acusado se precisó que este fue expedido “[…] En ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y en desarrollo de lo previsto en los artículos 34 al 38 del Decreto-ley 2811 de 1974, el artículo 4o. de la Ley 253 de 1996, y los artículos 6o. al 9o. de la Ley 430 de 1998 […]”. 102.
Los artículos 34 a 38 del Decreto 2811 de 1974, 4°. de la Ley 253 y 6°. a 9°. de la Ley 430 no facultan u otorgan potestades especiales al Presidente de la República para reglamentar la importación o el movimiento transfronterizo de los residuos peligrosos; sin embargo, ello no implica el exceso de las facultades de esa autoridad pública porque la potestad reglamentaria corresponde al ejercicio de una función constitucionalmente asignada. 103.
De acuerdo con lo expuesto supra, la facultad reglamentaria tiene fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y “[…] la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador […]”122 (Negrilla fuera del texto). 104.
En este orden de ideas, para que el Presidente de la República reglamente una ley no es necesario que el legislador lo indique expresamente en el texto correspondiente, toda vez que la Constitución Política previó esta atribución a cargo de la suprema autoridad administrativa del Estado colombiano para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de superior jerarquía. Sobre el particular, la Corte Constitucional consideró en la sentencia C-028 de 1997, lo siguiente: “[…] La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley.
Por consiguiente, esta atribución no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se amplía o restringe en la 121 Cfr. Folio 82. 122Corte Constitucional, sentencia C-028 de 30 de enero de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Corte Constitucional, sentencia C-302 de 5 de mayo de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 54 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos […]”123. 105.
En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la parte demandante, según el cual el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias porque ninguna ley lo facultó para reglamentar, por medio de un decreto, aspectos referentes a la importación de desechos peligrosos. El Decreto 4741 de 2005 regula la importación de residuos o desechos peligrosos sin que exista una ley previa sobre este asunto 106.
La parte demandante sostuvo que el decreto enjuiciado tiene por objeto autorizar la importación de residuos o desechos peligrosos, aunque no existe una regulación legal previa sobre este aspecto. 107. La Sala precisa que en la exposición de motivos124 del proyecto de decreto y posterior Decreto 4741 de 2005 se indicó que este tiene por objeto reglamentar el Decreto 2811 de 1974 y las leyes 253 y 430, en relación con la prevención de la generación de residuos o desechos peligrosos y su manejo, en el marco de la gestión integral. 108.
En ese documento se afirmó que los residuos peligrosos en Colombia tienen un panorama preocupante por su cantidad y peligrosidad, así como por su manejo inadecuado; en particular, respecto a la importación de residuos peligrosos, destacó que la Ley 430 “[…] se promulgó con el fin de prevenir la importación incontrolada de residuos peligrosos al país y a la vez planteó las directrices estratégicas del manejo nacional de los mismos, así como estableció las primeras responsabilidades que acompañan a los generadores y receptores de los mismos.
Sin embargo, esta ley no ha sido reglamentada a la fecha dejando un vacío de actuaciones administrativas que aún no ejercen las autoridades. […]”125 (Negrilla fuera del texto). 123 Corte Constitucional, sentencia C-028 de 30 de enero de 1997, M.P. Alejandro Martínez. 124 Cfr. Anexo 9. 125 Ibidem. 55 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109.
En el mismo sentido, en la exposición de motivos se indicó que “[…] A pesar de que existen las Leyes que aprueban los compromisos internacionales […]”, la normativa nacional no ha reglamentado en las disposiciones existentes “[…] las obligaciones que Colombia ha asumido frente a los lineamientos de gestión integral y de manejo ambientalmente racional […]” surgidas del “Programa 21”, adoptado por las Naciones Unidas (ONU) en el marco de la Conferencia Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Río de Janeiro en 1992; la Cumbre de Johannesburgo de 2002; y los Convenios de Basilea y de Estocolmo. 110.
Ahora bien, el Decreto 4741 de 2005 dispuso en el artículo 1°. que su objeto consiste en prevenir la generación de residuos o desechos peligrosos, así como regular su manejo, con el fin de proteger la salud humana y el ambiente, en el marco de la gestión integral. 111. Identificó a los sujetos que participan en la generación o manejo de los residuos o desechos peligrosos, a saber: i) el generador, ii) el fabricante o importador de un producto o sustancia química con propiedad o característica peligrosa, iii) el transportista y iv) el receptor.. 112.
Asimismo, precisó que esa normativa se aplicaría en todo el territorio nacional a las personas que generen, gestionen o manejen residuos o desechos peligrosos126; y estableció varias definiciones para efectos de su cumplimiento.127 113. El Decreto 4741 de 2005 previó los principios que deben regular el manejo de los residuos o desechos peligrosos como la gestión integral, el ciclo de vida del producto, la responsabilidad integral del generador, la producción y el consumo sostenible, la precaución, la participación pública, la internalización de costos ambientales, la planificación, la gradualidad y la comunicación del riesgo128. 114.
De igual manera, señaló e identificó los residuos o desechos peligrosos objeto de regulación en los respectivos anexos de la norma129. En efecto, en el primer anexo se encuentra la lista de desechos o residuos peligrosos por proceso 126 Artículo 2°. 127 Artículo 3°. 128 Artículo 4°. 129 Artículo 5°. 56 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o actividades; en el segundo, los residuos o desechos peligrosos por corrientes de residuos; y, en el tercero, las características de peligrosidad de estos. 115.
También estableció el procedimiento para identificar si un residuo o desecho es peligroso130, así como las obligaciones de definir los protocolos de muestreo y análisis de laboratorio para la caracterización físico-química de los residuos o desechos peligrosos en el país131 y actualizar la caracterización de estos132. 116. El acto administrativo acusado remitió al Decreto 1609 de 31 de julio de 2002133 respecto al envase, embalado, rotulado, etiquetado y transporte de los residuos o desechos peligros134. 117.
En sus disposiciones reguló las obligaciones y responsabilidades del generador135, del fabricante o importador de un producto o sustancia química con propiedad o característica peligrosa136, del transportista137, del receptor138, así como de las personas que contaminan un sitio por efecto de un manejo o una gestión inadecuada de residuos o desechos peligrosos139. 118.
Previó la forma de gestionar y manejar los empaques, envases, embalajes y residuos de productos o sustancias químicas con propiedad o característica peligrosa140. 119. Además, señaló las funciones de las autoridades ambientales en la gestión integral de residuos o desechos peligrosos 141 y de los municipios142, así como del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-143. 120.
Le impuso a la parte demandada la obligación de expedir un acto administrativo sobre el Registro de Generadores de Residuos o Desechos 130 Artículo 7°. 131 Artículo 8°. 132 Ibidem. 133 "Por el cual se reglamenta el manejo y transporte terrestre automotor de mercancías peligrosas por carretera". 134 Artículo 9°. 135 Artículos 10° a 13. 136 Artículos 14 y 15. 137 Artículo 16. 138 Artículos 17 y 18. 139 Artículo 19. 140 Artículos 20 a 23. 141 Artículo 24. 142 Artículo 25. 143 Artículo 26. 57 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Peligrosos para el acopio de datos, el procesamiento, la transmisión y la difusión de la información que establezca el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM- para tal fin144.
Además, determinó que los generadores de residuos o desechos peligrosos deben inscribirse en el Registro de Generadores de la autoridad ambiental competente de su jurisdicción145. 121. En suma, los capítulos I a VI del Decreto 4741 de 2005 regulan algunos aspectos relacionados con la clasificación, caracterización, identificación y presentación de los residuos o desechos peligrosos; las obligaciones y responsabilidades de las personas que intervienen en el manejo de estos; la gestión y el manejo de los empaques, envases, embalajes y residuos de productos o sustancias químicas con propiedad o característica peligrosa; la competencia de algunas autoridades; y el registro de los generadores de los residuos o desechos peligrosos. 122.
El Capítulo VII del decreto acusado estableció algunas disposiciones relativas a la importación, el tránsito y el movimiento transfronterizo de residuos o desechos peligrosos, así: 122.1. El artículo 29 previó que el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos está sujeto a lo estipulado en las leyes 253 y 99, así como en el Decreto 1220 de 21 de abril de 2005146 o aquel que lo modifique o sustituya, en cuanto a las licencias, permisos, autorizaciones y demás instrumentos de manejo y control ambiental a que haya lugar; en este sentido, le impuso al importador o exportador de residuos o desechos peligrosos la obligación de tomar todas las medidas aplicables desde la normativa vigente, para asegurar que los residuos o desechos peligrosos sean transportados y eliminados de tal manera que se proteja la salud humana y el ambiente.
Lo cual es concordante con el numeral 8. del artículo 2°. y los literales c) y d) del numeral 2°. del artículo 4°. del Convenio de Basilea (Ley 253): Convenio de Basilea (Ley 253) Decreto 4741 de 2005 144 Artículo 27. 145 Artículo 28. 146 “[…] Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. […]”. 58 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] ARTÍCULO 2o.
DEFINICIÓN. A los efectos del presente convenio: […] 8. Por "manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos o de otros desechos" se entiende la adopción de todas las medidas posibles para garantizar que los desechos peligrosos y otros desechos se manejen de manera que queden protegidos el medio ambiente y la salud humana contra los efectos nocivos que pueden derivarse de tales desechos.
ARTÍCULO 4 o. OBLIGACIONES GENERALES. […] 2. Cada parte tomará las medidas apropiadas para: […] c) Velar porque las personas que participan en el manejo de los desechos peligrosos y otros desechos dentro de ella adopten las medidas necesarias para impedir que ese manejo dé lugar a una contaminación y, en caso de que se produzca ésta para reducir al mínimo sus consecuencias sobre la salud humana y el medio ambiente; d) Velar porque el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos y otros desechos se reduzca al mínimo, compatible con un manejo ambientalmente racional y eficiente de esos desechos, y que se lleve a cabo de forma que se protejan la salud humana y el medio ambiente de los efectos nocivos que puedan derivarse de ese movimiento. […]”.
“[…]
ARTÍCULO
29. DEL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS. Todo movimiento transfronterizo de residuos o desechos peligrosos está sujeto a lo estipulado en Ley 253 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Convenio de Basilea para el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, sus disposiciones reglamentarias y a lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1220 de 2005 o aquel que lo modifique o sustituya, en cuanto a las licencias, permisos, autorizaciones y demás instrumentos de manejo y control ambiental a que haya lugar.
El importador o exportador de residuos o desechos peligrosos debe tomar todas las medidas aplicables desde la normatividad vigente, para asegurar que los residuos o desechos peligrosos sean transportados y eliminados de tal manera que se proteja la salud humana y el ambiente por los posibles efectos adversos que pudieran resultar en el desarrollo de dichas actividades. […]”. 122.2.
El parágrafo del artículo 29 prohibió la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. Esta prohibición es una reproducción del artículo 3°. de la Ley 430: Ley 430 Decreto 4741 de 2005 59 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] ARTICULO 3o.
PROHIBICION. Ninguna persona natural o jurídica podrá introducir o importar desechos peligrosos sin cumplir los procedimientos establecidos para tal efecto en el Convenio de Basilea y sus anexos […]”147. “[…]
ARTÍCULO
29. DEL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS. […] Parágrafo. Se prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. […]”. 122.3. El artículo 30 reguló el embalado, etiquetado y transporte de los residuos o desechos peligrosos objeto de movimiento transfronterizo, de conformidad con los reglamentos y normas internacionales generalmente aceptados y reconocidos en esta materia, considerando los usos internacionales admitidos, en especial las “Recomendaciones Relativas al Transporte de Mercancías Peligrosas, Decimotercera Edición Revisada, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra 2003” o aquella que la modifique o sustituya.
Esta norma es concordante con el literal b) del numeral 7. del artículo 4°. del Convenio de Basilea (Ley 253): Convenio de Basilea (Ley 253) Decreto 4741 de 2005 “[…]
ARTÍCULO 4. OBLIGACIONES GENERALES. […] 7. Además toda Parte: b) Exigirá que los desechos peligrosos y otros desechos que sean objeto de un movimiento transfronterizo se embalen, etiqueten y transporten de conformidad con los reglamentos y normas internacionales generalmente aceptados y reconocidos en materia de embalaje, etiquetado y transporte y teniendo debidamente en cuenta los usos internacionalmente admitidos al respecto; […]” “[…]
ARTÍCULO
30. DEL TRANSPORTE DE RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS OBJETO DE MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO. Conforme a lo establecido en la Ley 253 de 1996 los residuos o desechos peligrosos que sean objeto de movimiento transfronterizo deben estar embalados, etiquetados y transportados de conformidad con los reglamentos y normas internacionales generalmente aceptados y reconocidos en materia de embalaje, etiquetado y transporte, teniendo debidamente en cuenta los usos internacionales admitidos al respecto; en especial las Recomendaciones Relativas al Transporte de Mercancías Peligrosas, Decimotercera edición revisada, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra 2003 o aquella que la modifique o sustituya. 147 La Corte Constitucional mediante sentencia C-771 de 1998, declaró condicionalmente exequible este artículo, siempre y cuando se entienda que las sustancias peligrosas a que ellos aluden son, además de las señaladas en el artículo 81 de la Constitución Política, todas aquellas que no pudiendo ser manejadas en una forma apropiada resulten lesivas de derechos fundamentales tales como la salud, vida e integridad física de las personas, el medio ambiente o cualquier otro. 60 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, sin perjuicio de cumplir con los demás requerimientos establecidos en la normatividad nacional para el transporte de mercancías peligrosas. […]”. 122.4.
El artículo 31 señaló que la exportación, el tránsito y la importación de residuos o desechos peligrosos están sujetos al consentimiento previo de los respectivos países y que, una vez obtenida la autorización para el movimiento transfronterizo, el exportador o importador, según el caso, deberá informar por escrito con tres (3) días de antelación a las diferentes autoridades ambientales con jurisdicción en los puertos de embarque o desembarque y en la ruta de transporte aprobada, el sitio y la fecha de inicio y finalización del transporte nacional, el tipo de residuos, la cantidad transportada y el nombre de la empresa transportadora.
Lo anterior, está relacionado y es concordante con el literal c) del numeral 1., así como con el numeral 3. del artículo 4. y con el artículo 6°. del Convenio de Basilea (Ley 253): Convenio de Basilea (Ley 253) Decreto 4741 de 2005 “[…]
ARTÍCULO 4. OBLIGACIONES GENERALES. 1. […]” c) Las Partes prohibirán o no permitirán la exportación de desechos peligrosos y otros desechos si el Estado de importación no da su consentimiento por escrito a la importación de que se trate, siempre que dicho Estado de importación no haya prohibido la importación de tales desechos. […] 3.
Las partes considerarán que el tráfico ilícito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo. […] ARTÍCULO 6o. MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS ENTRE PARTES. “[…]
ARTÍCULO
31. DE LA AUTORIZACIÓN PARA EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS. La exportación, el tránsito y la importación de residuos o desechos peligrosos están sujetos al consentimiento previo de los respectivos países, de conformidad con lo consagrado en el Convenio de Basilea. La Autoridad Nacional Competente para el trámite de notificaciones y autorizaciones es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Parágrafo. Una vez obtenida la autorización de movimiento transfronterizo, el exportador o importador, según el caso, deberá informar por escrito con tres (3) días de antelación a las diferentes autoridades ambientales con jurisdicción en los puertos de embarque o desembarque de tales residuos y aquellas con jurisdicción en la ruta de transporte aprobada, el sitio y la fecha de inicio y finalización del transporte nacional, el tipo de residuos, la cantidad transportada y el nombre de la empresa transportadora; lo anterior con copia al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. […]”. 61 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
El Estado de exportación notificará por escrito o exigirá al generador o al exportador que notifique por escrito, por conducto de la autoridad competente del Estado de exportación, a la autoridad competente de los Estados interesados cualquier movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos. Tal notificación contendrá las declaraciones y la información requerida en el Anexo V A. escritas en el idioma del Estado de importación. Solo será necesario enviar una notificación a cada Estado interesado. 2.
El Estado de importación responderá por escrito al notificador, consintiendo en el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información. Se enviará copia de la respuesta definitiva del Estado de importación a las autoridades competentes de los Estados interesados que sean Partes. 3. El Estado de exportación no permitirá que el generador o el exportador inicie el movimiento transfronterizo hasta que haya recibido confirmación por escrito de que: a) El notificador ha recibido el consentimiento escrito del Estado de importación, y b) El notificador ha recibido del Estado de importación confirmación de la existencia de un contrato entre el exportador y el eliminador en el que se estipule que se deberá proceder a un manejo ambientalmente racional de los desechos en cuestión. 4.
Todo Estado de tránsito acusará prontamente recibo de la notificación al notificador. Posteriormente podrá responder por escrito al notificador, dentro de un plazo de 60 días, consintiendo en el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información. El Estado de exportación no permitirá que comience el movimiento transfronterizo hasta que haya recibido el consentimiento escrito del Estado de tránsito.
No obstante, si una Parte decide en cualquier momento renunciar a pedir el consentimiento previo por escrito, de manera general o bajo determinadas condiciones, para los movimientos transfronterizos de tránsito de desechos peligrosos o de otros desechos, o bien modifica sus condiciones a este respecto, informará sin demora de su decisión a las demás Partes de conformidad con el Artículo 13.
En este último caso, si el Estado de exportación no recibiera respuesta alguna en el plazo de 60 días a partir de la recepción de una notificación del Estado de tránsito, el Estado de exportación podrá permitir que se proceda a la exportación a través del Estado de tránsito. 5. Cuando, en un movimiento transfronterizo de desechos, los desechos no hayan sido definidos legalmente o no estén considerados como desechos peligrosos más que: 62 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) En el Estado de exportación, las disposiciones del párrafo 9 de este Artículo aplicables al importador o al eliminador y al Estado de importación serán aplicables mutatis mutandis al exportador y al Estado de exportación, respectivamente, o b) En el Estado de importación o en los Estados de importación y de tránsito que sean Partes, las disposiciones de los párrafos 1, 3, 4 y 6 de este artículo, aplicables al exportador y al Estado de exportación, serán aplicables mutatis mutandis al importador o al eliminador y al Estado de importación respectivamente, o c) En cualquier Estado de tránsito que sea Parte serán aplicables las disposiciones del párrafo 4. 6.
El Estado de exportación podrá, siempre que obtenga el permiso escrito de los Estados interesados, permitir que el generador o el exportador hagan una notificación general cuando unos desechos peligrosos u otros desechos que tengan las mismas características físicas y químicas se envíen regularmente al mismo eliminador por la misma oficina de aduanas de salida del Estado de exportación, por la misma oficina de aduanas de entrada del Estado de importación y, en caso de tránsito, por las mismas oficinas de aduanas de entrada y de salida del Estado o los Estado de tránsito. 7.
Los Estados interesados podrán hacer que su consentimiento escrito para la utilización de la notificación general a que se refiere el párrafo 6 dependa de que se proporcione cierta información, tal como las cantidades exactas de los desechos peligrosos u otros desechos que se vayan a enviar o unas listas periódicas de esos desechos. 8.
La notificación general y el consentimiento escrito a que se refieren los párrafos 6 y 7 podrán abarcar múltiples envíos de desechos peligrosos o de otros desechos durante un plazo máximo de 12 meses. 9. Las partes exigirán que toda persona que participe en un envío transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos firme el documento relativo a ese movimiento en el momento de la entrega o de la recepción de los desechos de que se trate.
Exigirán también que el eliminador informe tanto al exportador como a la autoridad competente del Estado de exportación de que ha recibido los desechos en cuestión y, a su debido tiempo, de que se ha concluido la eliminación de conformidad con lo indicado en la notificación. Si el Estado de exportación no recibe esa información, la autoridad competente del Estado de exportación o el exportador lo comunicarán al Estado de importación. 10.
La notificación y la respuesta exigidas en este Artículo se transmitirán a la autoridad 63 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente de las Partes interesadas o a la autoridad gubernamental que corresponda en el caso de los Estados que no sean Parte. 11.
El Estado de importación o cualquier Estado de tránsito que sea Parte podrá exigir que todo movimiento transfronterizo de desechos peligrosos esté cubierto por un seguro, una fianza u otra garantía. […]” 123. En síntesis, en el Decreto 4741 de 2005 no se autorizó expresamente la importación de residuos o desechos peligrosos; sin embargo, se estableció una regulación de esta actividad, de acuerdo con el artículo 4°. de la Ley 253 y los artículos 6°. a 9°. de la Ley 430, normas objeto de la reglamentación. 124.
En primer orden, la Ley 253 aprobó el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación; su artículo 4°. reguló las obligaciones generales de los Estados Partes, así: “[…] 1. a) Las partes que ejerzan su derecho a prohibir la importación de desechos peligrosos y otros desechos para su eliminación comunicarán a las demás Partes su decisión de conformidad con el Artículo 13; b) Las partes prohibirán o no permitirán la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a las Partes que hayan prohibido la importación de esos desechos, cuando dicha prohibición se les haya comunicado de conformidad con el apartado a) del presente artículo; c) Las Partes prohibirán o no permitirán la exportación de desechos peligrosos y otros desechos si el Estado de importación no da su consentimiento por escrito a la importación de que se trate, siempre que dicho Estado de importación no haya prohibido la importación de tales desechos. 2.
Cada parte tomará las medidas apropiadas para: a) Reducir al mínimo la generación de desechos peligrosos y otros desechos en ella, teniendo en cuenta los aspectos sociales, tecnológicos y económicos; b) Establecer instalaciones adecuadas de eliminación para el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos, cualquiera que sea el lugar donde se efectúa su eliminación que, en la medida de lo posible, estará situado dentro de ella; c) Velar porque las personas que participan en el manejo de los desechos peligrosos y otros desechos dentro de ella adopten las medidas necesarias para impedir que ese manejo dé lugar a una contaminación y, en caso de que se produzca ésta para reducir al mínimo sus consecuencias sobre la salud humana y el medio ambiente; d) Velar porque el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos y otros desechos se reduzca al mínimo, compatible con un manejo ambientalmente racional y eficiente de esos desechos, y que se lleve a cabo de forma que se protejan la salud 64 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co humana y el medio ambiente de los efectos nocivos que puedan derivarse de ese movimiento; e) No permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un Estado o grupo de Estados pertenecientes a una organización de integración económica y/o política que sean Partes, particularmente a países en desarrollo, que hayan prohibido en su legislación todas las importaciones, o si tienen razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional, de conformidad con los criterios que adopten las partes en su primera reunión; f) Exigir que se proporcione información a los Estados interesados sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos propuesto, con arreglo a lo dispuesto en el Anexo V A. para que se declaren abiertamente los efectos del movimiento propuesto sobre la salud humana y el medio ambiente; g) Impedir la importación de desechos peligrosos y otros desechos si tiene razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional; h) Cooperar con otras partes y organizaciones interesadas directamente y por conducto de la secretaría en actividades como la difusión de información sobre los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos, a fin de mejorar el manejo ambientalmente racional de esos desechos e impedir su tráfico ilícito; 3.
Las partes considerarán que el tráfico ilícito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo. 4. Toda parte adoptará las medidas jurídicas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para aplicar y hacer cumplir las disposiciones del presente convenio, incluyendo medidas para prevenir y reprimir los actos que contravengan el presente Convenio. 5.
Ninguna Parte permitirá que los desechos peligrosos y otros desechos se exporten a un Estado que no sea Parte o se importen de un Estado que no sea Parte. 6. Las Partes acuerdan no permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos para su eliminación en la zona situada al sur de los 60 de latitud sur, sean o no estos desechos objeto de un movimiento transfronterizo. 7.
Además toda Parte: a) Prohibirá a todas las personas sometidas a su jurisdicción nacional el transporte o la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos a menos que esas personas estén autorizadas o habilitadas para realizar ese tipo de operaciones; b) Exigirá que los desechos peligrosos y otros desechos que sean objeto de un movimiento transfronterizo se embalen, etiqueten y transporten de conformidad con los reglamentos y normas internacionales generalmente aceptados y reconocidos en materia de embalaje, etiquetado y transporte y teniendo debidamente en cuenta los usos internacionalmente admitidos al respecto; c) Exigirá que los desechos peligrosos y otros desechos vayan acompañados de un documento sobre el movimiento desde el punto en que se inicie el movimiento transfronterizo hasta el punto en que se eliminen los desechos. 65 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
Toda parte exigirá que los desechos peligrosos y otros desechos que se vayan a exportar, sean manejados de manera ambientalmente racional en el Estado de importación y en los demás lugares. En su primera reunión las partes adoptarán directrices técnicas para el manejo ambientalmente racional de los desechos sometidos a este convenio. 9) Las Partes tomarán las medidas apropiadas para que solo se permita el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos si: a) El Estado de exportación no dispone de la capacidad técnica ni de los servicios requeridos o de lugares de eliminación adecuados a fin de eliminar los desechos de que se trate de manera ambientalmente racional y eficiente; o b) Los desechos de que se trate son necesarios como materias primas para las industrias de reciclado o recuperación en el Estado de importación, o c) El movimiento transfronterizo de que se trate se efectúe de conformidad con otros criterios que puedan decidir las Partes a condición de que esos criterios no contradigan los objetivos de este convenio. 10.
En ninguna circunstancia podrá transferirse a los Estados de importación o de tránsito la obligación que incumbe, con arreglo a este Convenio, a los Estados en los cuales se generan desechos peligrosos y otros desechos de exigir que tales desechos sean manejados en forma ambientalmente racional. 11. Nada de lo dispuesto en el presente convenio impedirá que una parte imponga exigencias adicionales que sean conformes a las disposiciones del presente convenio y estén de acuerdo con las normas del derecho internacional, a fin de proteger mejor la salud humana y el medio ambiente. 12.
Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará de manera alguna a la soberanía de los Estados sobre su mar territorial establecida de conformidad con el derecho internacional ni a los derechos soberanos y la jurisdicción que poseen los Estados en sus zonas económicas exclusivas y en sus plataformas continentales de conformidad con el derecho internacional, ni al ejercicio, por parte de los buques y las aeronaves de todos los Estados, de los derechos y libertades de navegación previstos en el derecho internacional y reflejados en los instrumentos internacionales pertinentes. 13.
Las partes se comprometen a estudiar periódicamente las posibilidades de reducir la cuantía y/o el potencial de contaminación de los desechos peligrosos y otros desechos que se exporten a otros Estados, en particular a países en desarrollo. […]”. 125. En concordancia con el artículo citado supra, el Decreto 4741 de 2005 exige: i) que todo movimiento transfronterizo de residuos o desechos peligrosos se ajuste a la Ley 253; ii) que las autoridades competentes adopten todas las medidas aplicables desde la normativa vigente para asegurar que estos sean transportados y eliminados de tal manera que se proteja la salud humana y el ambiente por los posibles efectos adversos148; iii) que los residuos o desechos peligrosos sean 148 Artículo 29. 66 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embalados, etiquetados y transportados de conformidad con la Ley 253149; y, iv) que la exportación, el tránsito y la importación de residuos o desechos peligrosos estén sujetos al consentimiento previo del respectivo país, según la Ley 253. 126.
En consecuencia, la reglamentación de la Ley 253 no desnaturalizó su objeto y finalidad. 127. En segundo orden, la Ley 430 tenía el siguiente objeto: “[…]
ARTÍCULO 1. OBJETO. La presente Ley tendrá como objeto, regular todo lo relacionado con la prohibición de introducir desechos peligrosos al territorio nacional, en cualquier modalidad según lo establecido en la Convención de Basilea y sus anexos, y con la responsabilidad por el manejo integral de los generados en el país y en el proceso de producción, gestión y manejo de los mismos, así mismo regula la infraestructura de la que deben ser dotadas las autoridades aduaneras y zonas francas y portuarias, con el fin de detectar de manera técnica y científica la introducción de estos residuos, regula las sanciones en la Ley 99 de 1993 para quien viole el contenido de esta ley y se permite la utilización de los aceites lubricantes de desechos, con el fin de producir energía eléctrica […]”150. 128.
La Ley 430 estableció como principio, impedir el ingreso y tráfico ilícito de residuos peligrosos de otros países, que Colombia no esté en capacidad de manejar de manera racional y representen riesgos exclusivos e inaceptables151. 129. Prohibió introducir o importar desechos peligrosos sin cumplir los procedimientos establecidos para tal efecto en el Convenio de Basilea y sus anexos152. 130.
Asimismo, reguló la responsabilidad del generador y receptor153 y, en materia sancionatoria, remitió a la Ley 99. 131. Atendiendo lo anterior, el Decreto 4741 de 2005: i) prohibió introducir al territorio nacional desechos nucleares y tóxicos154; ii) en relación con el régimen sancionatorio, remitió a la Ley 99 o a las normas que la modifiquen y sustituyan155, en los mismos términos que la Ley 430; iii) señaló que el generador es responsable de los residuos o desechos peligrosos que él genere.
La responsabilidad se 149 Artículo 30. 150 Artículo 1°. de la Ley 430. 151 Numeral 2. del artículo 2°. de la Ley 430. 152 Artículo 3°. 153 Artículos 6°. a 9°. 154 El parágrafo del artículo 29 y el literal a) del artículo 32 del Decreto 4741 de 2005. 155 Artículo 37. 67 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extiende a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos, por todos los efectos ocasionados a la salud y al ambiente156.
Esta disposición es una reproducción del primer inciso del artículo 6.° de la Ley 430; iv) estableció que la responsabilidad integral del generador subsiste hasta que el residuo o desecho peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto con carácter definitivo157, en los mismos términos que la Ley 430; v) previó que el generador continuará siendo responsable en forma integral por los efectos ocasionados a la salud o al ambiente, de un contenido químico o biológico no declarado al receptor y a la autoridad ambiental, de la misma forma como lo estableció el artículo 9°. de la Ley 430; y vi) reguló la responsabilidad del receptor158 en igual sentido que el artículo 8°. de la Ley 430. 132.
En conclusión, antes de la expedición del Decreto 4741 de 2005, el legislador se había encargado de regular algunos aspectos relacionados con la importación de residuos peligrosos, los cuales fueron desarrollados por el acto administrativo acusado, en el cual no se incluyó ninguna norma que autorizara expresamente la importación de residuos o desechos peligrosos, sino que estableció algunas reglas para el efecto, en el marco del Convenio de Basilea (Ley 253) y la Ley 430. 133.
Por las razones expuestas, este cargo no prospera. Cargo de violación de la Convención de Basilea 134. La parte demandante sostuvo que el Decreto 4741 de 2005 viola la Convención de Basilea, en los siguientes términos: “[…], con la expedición del Decreto 4741 de 2005, Colombia, como Estado Parte del Convenio de Basilea, al contrario de lo que, inexplicablemente anuncia en la Política Ambiental, incumple su “compromiso internacional”, con la protección del medio ambiente que le obliga en su condición de “país en desarrollo” a reconocer que, la importación de estos a su territorio nacional, “presentan un elevado riesgo de no ser compatibles con el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos que prescribe el Convenio”, debiendo, en su lugar y, en consecuencia, “desalentar o evitar su reubicación” como lo recomienda la Declaración de Río, dictando regulaciones que lo impidan, en cumplimiento de sus propias funciones (Ley 99 de 1993) como bien, lo hizo en su momento histórico, con la expedición de la Resolución 156 Artículo 11. 157 Artículo 12. 158 Artículo 18. 68 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 189 de 1994 que, en mal momento derogó. […]”159 (Negrilla y subrayado del texto original). 135.
El Preámbulo del Convenio de Basilea reconoce el creciente deseo de prohibir los movimientos transfronterizos de los residuos o desechos peligrosos y su eliminación en otros Estados, en particular en los países en desarrollo, y destaca que estos tienen una capacidad limitada para manejarlos. 136. En concordancia con lo anterior, el literal e) del numeral 2. del artículo 4°. del Convenio de Basilea estableció como obligación de los Estados no permitir “[…] la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un Estado o grupo de Estados pertenecientes a una organización de integración económica y/o política que sean Partes, particularmente a países en desarrollo, que hayan prohibido en su legislación todas las importaciones, o si tiene razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional, de conformidad con los criterios que adopten las Partes en su primera reunión […]” (Negrilla fuera del texto). 137.
En el mismo sentido, el literal g) ibidem previó como obligación de los Estados “[…] Impedir la importación de desechos peligrosos y otros desechos si tiene razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional; […]”. 138. En el caso sub examine, el parágrafo del artículo 29 y el literal a) del artículo 32 del Decreto 4741 de 2005 prohibieron introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos tóxicos.
Asimismo, el literal b) del artículo 32 ibidem prohibió importar residuos o desechos que contengan o estén constituidos por Contaminantes Orgánicos Persistentes (Aldrín, Clordano, Dieldrín, Endrín, Heptacloro, Hexaclorobenceno, Mirex, Toxafeno, Bifenilos Policlorados, DDT). 139. Las prohibiciones indicadas supra se establecieron en vista de la peligrosidad de esa clase de residuos y la dificultad de disponer finalmente de contaminantes que por sus características son resistentes a la degradación ambiental, lo cual atiende las obligaciones internacionales del Estado. 159 Cfr. Folio 89. 69 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 140.
Ahora bien, la prohibición de importar una clase específica de residuos o desechos peligrosos no implica la autorización tácita de importar los residuos o desechos peligrosos que no están incluidos en la restricción, toda vez que ello - establecer prohibiciones- es consecuencia exclusiva del derecho soberano de los Estados de impedir su entrada o su eliminación cuando provienen de otro territorio. 141.
Además, la determinación de los residuos o desechos peligrosos que pueden manejarse apropiadamente y ser objeto de importación requiere de la autorización expresa del legislador debido al peligro que representan para la salud humana y el medio ambiente, a la complejidad de su gestión integral y a que en Colombia se presentaban las siguientes problemáticas en el año 2005160 -fecha de expedición del acto administrativo acusado-: i) la gestión de los residuos o desechos peligrosos no era planificada; ii) ofertas limitadas de empresas habilitadas en el manejo de esos residuos o desechos y en su caracterización, así como para su transporte; iii) baja capacidad técnica y de infraestructura de las autoridades aduaneras para controlar los movimientos transfronterizos; y iv) falta de coordinación institucional y baja capacidad de gestión de las autoridades, en relación con este tema. 142.
El diagnóstico nacional de la situación sobre el manejo de residuos o desechos peligrosos en Colombia del año 2005, contenida en la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos161, permite concluir que es necesario que el Estado adopte medidas para garantizar que esa clase de residuos o desechos se manejen de forma tal que no afecten el medio ambiente ni la salud humana.
En este contexto debe interpretarse y aplicarse el Decreto 4741 de 2005. 143. En efecto, de acuerdo con el Principio 11 de la Declaración de Río de Janeiro, los Estados deben promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente que reflejen el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican y la interpretación de las normas en materia ambiental debe estar acorde con la obligación de proteger el ambiente, según los artículos 8°., 79, 80 y 334 de la Constitución Política. 160 Anexo 1. 161 Ibidem. 70 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 144.
En consecuencia, no es procedente concluir que el Decreto 4741 de 2005 autorizó tácitamente la importación de residuos o desechos peligrosos. 145. Por las mismas razones, la Sala considera que las reglas para el movimiento y transporte transfronterizo de residuos previstas en el Capítulo VII del Decreto 4741 de 2005, no implican una autorización tácita de la importación, máxime cuando estas se limitan a desarrollar el contenido del Convenio de Basilea (Ley 253) y la Ley 430, como quedó expuesto en los acápites anteriores. 146.
Por las razones expuestas, este cargo no prospera. Cargo de ilegalidad del Decreto 4741 de 2005 147. La parte demandante manifestó que: i) el Decreto 4741 de 2005 es un acto administrativo complejo; ii) la parte demandada no cumplió con la obligación prevista en el parágrafo primero del artículo 5°. de la Ley 99; y iii) la expedición del decreto citado supra no fue objeto de concertación y no garantizó la participación de la ciudadanía ni de los representantes del Sistema Nacional Ambiental.
Estos cargos se exponen a continuación: El Decreto 4741 de 2005 es un acto administrativo complejo 148. Sostuvo que el decreto enjuiciado es un acto administrativo complejo y, por lo tanto, requiere la concurrencia de varias voluntades de la administración; aunque no precisó expresamente las entidades o autoridades que debían participar en la expedición del mismo, por lo que, la Sala concluye, de acuerdo con la demanda, que se reprocha la falta de participación del Ministerio de la Protección Social162. 149.
La Sección Primera del Consejo de Estado163 ha precisado que para que se configure un acto administrativo complejo se requiere la concurrencia de los 162 Cuando se expidió el Decreto 4741 de 2005 el Ministerio de Salud y Protección Social se denominaba Ministerio de la Protección Social. En efecto, el artículo 6°. de la Ley 1444 de 4 mayo de 2011 escindió del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados a este, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico.
A su turno, el artículo 9°. ibidem creó el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones son los escindidos del Ministerio de la Protección Social. 163 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; providencia de 11 de junio de 2020; C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación: 25000234100020190055901. 71 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes requisitos: i) la fusión de voluntades de dos o más órganos o funcionarios; ii) la unidad de contenido y de fin en la decisión administrativa; y iii) la falta de existencia jurídica independiente de los actos que integran la voluntad de la administración. 150.
En el caso sub examine, la decisión de la administración se concretaba únicamente con la expedición del decreto reglamentario por parte del Gobierno Nacional y, para ello, no era necesario que el Ministerio de Salud y Protección Social expidiera un acto administrativo, toda vez que el Decreto 4741 de 2005 tiene fundamento en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la cual es autónoma e inalienable, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia en el acápite denominado “Cargo de exceso de la potestad reglamentaria”. 151.
El Gobierno Nacional es el encargado de reglamentar, ejecutar y hacer cumplir las leyes, además de velar por los intereses del Estado en el ámbito nacional como en el internacional. El artículo 115 de la Constitución Política establece que el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, como jefe de Estado, del Gobierno y suprema autoridad administrativa; y por los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos. 152.
El Gobierno Nacional ejerce las funciones relacionadas con el gobierno y la administración, las cuales son ejecutadas por el Presidente de la República, quien simboliza la unidad nacional y es el máximo representante del país164. En materia de gestión, control y vigilancia, el Primer Mandatario opera mediante actos administrativos a través de los cuales manifiesta la voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, con el apoyo de los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos. 153.
En el caso objeto de estudio, el Gobierno Nacional está conformado por: i) el Presidente de la República; ii) la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; iii) el Ministro de la Protección Social; y iv) el Ministro de Transporte. Estas autoridades suscribieron el acto administrativo acusado, en forma conjunta. 154. La participación de los Ministros de la Protección Social y de Transporte en 164 Artículo 188 de la Constitución Política. 72 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la expedición del Decreto 4741 de 2005 tiene razón de ser en que éste prevé algunas regulaciones sobre el transporte de desechos y residuos peligrosos y su artículo 1°. estableció que la misma tiene por objeto, entre otros aspectos, proteger la salud humana. 155.
Asimismo, la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial intervino en la expedición del acto administrativo acusado como representante del organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, en virtud de las funciones previstas en el artículo 5°. de la Ley 99. 156. En este contexto, la Sala considera que el Decreto 4741 de 2005 fue expedido por el Gobierno Nacional, conformado, en este asunto, por las autoridades que tenían a cargo competencias constitucionales y legales relacionadas con las materias objeto de la reglamentación. 157.
Por las razones expuestas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Incumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo primero del artículo 5°. de la Ley 99 158. La parte demandante indicó que el Decreto 4741 de 2005 es ilegal porque la parte demandada pretermitió la obligación de consultar o solicitar un concepto previo165 al Ministerio de Salud, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 5°. de la Ley 99.
En los alegatos de conclusión, precisó que la norma exige una consulta y no un concepto previo166. 159. El parágrafo primero del artículo 5°. de la Ley 99 establece: “[…]
PARÁGRAFO 1. En cuanto las actividades reguladas por el Ministerio del Medio Ambiente puedan afectar la salud humana, esta función será ejercida en consulta con el Ministerio de Salud; y con el Ministerio de Agricultura, cuando pueda afectarse la sanidad animal o vegetal […]” (Negrilla fuera del texto). 160. La norma citada supra es una expresión del principio de coordinación, en virtud del cual el Ministerio de Salud y Protección Social debe prestar su 165 Cfr. Folio 76. 166 Cfr. Folio 276. 73 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colaboración al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para facilitar el ejercicio de sus funciones y lograr los fines estatales que están a su cargo. 161.
La consulta exige que el Ministerio de Salud y Protección Social estudie el asunto sometido a su consideración para determinar si existe algún aspecto que pueda afectar la salud o generar efectos sanitarios adversos y facilitar la adopción de una regulación en materia ambiental que sea acorde y armónica con las políticas, directrices y orientaciones de esa entidad. 162.
En el caso sub examine, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible promovió y coordinó la expedición del Decreto 4741 de 2005, de acuerdo con las funciones previstas en el artículo 5° de la Ley 99. En este contexto, la parte demandada sometió a consideración del entonces Ministerio de la Protección Social, el proyecto de decreto de regulación de residuos o desechos peligrosos para que esa entidad lo estudiara, en el marco de sus funciones; en efecto, el Director General de Salud Pública del entonces Ministerio de la Protección Social, mediante el oficio núm. 13340, le remitió al Secretario General de la parte demandada, la siguiente comunicación: “[…] Reciba un cordial saludo, en relación con el concepto del proyecto de Decreto por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 253 de 1996 y la Ley 430 de 1998, en relación con la prevención de la generación de residuos o desechos peligrosos, enviado a esta Dirección por usted, le informo que una vez revisado el texto propuesto de Decreto, esta Dirección no encuentra comentario técnico alguno para su articulado, teniendo en cuenta la exclusión de los residuos hospitalarios de su campo de aplicación […]”167. 163.
Respecto de esta prueba, la parte demandante manifestó en los alegatos de conclusión que ese concepto es ajeno a la naturaleza jurídica administrativa de una consulta y que “[…] no se compadece con la importancia que reviste para el Sector Nacional colombiano de Salud y para el país, opinar oficialmente sobre una política y un decreto de alcance nacional que, incluye entre otras decisiones, ni más ni menos que repito, la IMPORTACIÓN DE RESIDUOS O DESECHOS PELIGROSOS AL PAÍS, con su innegable relación con la SALUD HUMANA, al ser emitido de la siguiente escueta y sorprendente manera: […]”168 (Negrilla y subrayado del texto original). 167 Cfr. Folio 247. 168 Cfr. Folio 280. 74 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 164.
Sobre el particular, se precisa que, aunque el Director General de Salud Pública del entonces Ministerio de la Protección Social se refirió en el oficio a la palabra “concepto”, este se relaciona directamente con la consulta que la parte demandada elevó ante esa entidad, en virtud del principio de coordinación y colaboración administrativa, lo cual permite concluir que se cumplió lo previsto en el parágrafo 1. del artículo 5°. de la Ley 99. 165.
La autoridad en materia de salud, salud pública y promoción social en salud tuvo acceso al proyecto de regulación de gestión de residuos o desechos peligrosos y consideró, en el marco de sus competencias, que no formularía ningún comentario técnico; y, bajo esa premisa, participó en la suscripción del acto administrativo acusado. 166.
La Sala también considera que el Ministerio de Salud y Protección Social tiene la autonomía técnica, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, para determinar si algún aspecto de los proyectos normativos que se someten a su consideración, puede afectar la salud o generar efectos sanitarios adversos y si se necesita la adopción de una medida especial. 167.
Atendiendo que la intervención de esa autoridad es especializada, de acuerdo con las funciones que tiene a cargo, el argumento de la inconveniencia del pronunciamiento del Director General de Salud Pública debe tener el mismo carácter; en consecuencia, no basta con aducir que este es escueto y que se requería un pronunciamiento más a fondo por los efectos que puede generar la importación de residuos peligrosos; para ello, se requería un sustento técnico y especializado, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 168.
Por las razones expuestas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Falta de concertación, así como de participación ciudadana y de los representantes del Sistema Nacional Ambiental 169. La Sala, contrario a lo argumentado por la parte demandante en este cargo, considera que el Gobierno Nacional, previo a expedir el acto administrativo acusado y en el marco de la elaboración de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Sólidos, llevó a cabo varias acciones destinadas a garantizar 75 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la concertación, así como la participación ciudadana y de los representantes del Sistema Nacional Ambiental. 170.
En efecto, en el documento denominado “Programa de capacitación y concertación de criterios técnicos para la Gestión Integral de los Residuos o Desechos Peligrosos / Síntesis de los talleres en Bogotá, Cartagena, Medellín y Cali” de noviembre 20 de 2003 de Pactar Consultores Ltda., se anotó lo siguiente: “[…] En este sentido, el Ministerio ha venido trabajando fuertemente en la elaboración de un documento técnico para la reglamentación de la gestión integral de los residuos o desechos peligrosos a nivel nacional.
Este documento ha sido puesto en consideración y remitido en dos ocasiones a las autoridades del SINA durante el año 2002 y 2003, pero debido a la baja respuesta y la poca retroalimentación recibida para enriquecer el documento, el Ministerio se ha dado a la tarea de realizar una serie de talleres regionales dirigidos al personal técnico y legal de las Corporaciones Autónomas Regionales, de Desarrollo Sostenible y los Grandes Centros Urbanos con el fin de llevar a las regiones, la discusión de los aspectos técnicos más relevantes del proyecto normativo, ya que la formulación y concertación del documento técnico que sustentará la norma marco nacional de residuos o desechos peligrosos, requiere del compromiso y la participación de todo el SINA para que su aplicación sea más fácil y efectiva en el futuro.
Debido a las especiales características que comprende el tema de los residuos o desechos peligrosos, la anterior estrategia ha sido acompañada de una labor de capacitación al inicio de cada uno de los cuatro (4) talleres realizados. […]”169 171. De acuerdo con el documento indicado supra, la parte demandada realizó talleres regionales dirigidos al personal técnico y legal de las Corporaciones Autónomas Regionales, de Desarrollo Sostenible y de los Grandes Centros Urbanos, con el objeto de discutir la reglamentación sobre la Gestión Integral de los Residuos o Desechos Peligrosos.
Por tanto, en el marco de estas actividades, los participantes presentaron sugerencias sobre los principios generales de la reglamentación; la definición de generador, su clasificación, así como obligaciones y responsabilidades; las competencias de las autoridades ambientales locales; los instrumentos para el control; la sostenibilidad económica del modelo de gestión; los criterios técnicos de la Gestión Integral de Residuos Peligrosos; y la articulación con otras normas. 172.
Asimismo, la parte demandada llevó a cabo un “Taller Nacional sobre proyecto COP y Responsabilidades del Sector Productivo Frente al Tema de 169 Cfr. Anexo 7. 76 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Residuos Peligrosos” el 23 de agosto de 2005, con la asistencia de representantes de varias corporaciones autónomas regionales, del Consejo Colombiano de Seguridad -C.C.S.-, del sector privado, del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM-, entre otros170. 173.
La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI-, mediante escrito dirigido a la parte demandada el 1° de junio de 2005, realizó algunas observaciones al proyecto de regulación de Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos, en especial a la política correspondiente171. 174. La parte demandada sometió el proyecto de regulación a consideración, entre otras, de las siguientes entidades: 174.1.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que realizó sugerencias relacionadas con: i) precisar los productos que se consideran residuos o desechos peligrosos y su clasificación arancelaria; ii) incluir esos productos en el listado de bienes de “prohibida importación”; y iii) determinar un procedimiento para que las autoridades aduaneras puedan identificarlos172. 174.2.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que sugirió incluir como estrategia la sensibilización de la comunidad estudiantil respecto del manejo adecuado de los residuos173. 174.3. El Área Metropolitana del Valle de Aburrá174, que realizó comentarios sobre la forma como se articulará el decreto con la política, la integración normativa respecto de las competencias de los Ministerios y propuso algunas sugerencias de forma. 174.4.
La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca175, que efectuó recomendaciones sobre la situación actual de los residuos peligrosos y su generación en el Valle del Cauca, así como la inclusión de impactos generados por 170 Cfr. Disco Compacto visto a folio 191. Archivo denominado: Anexo 3. Correspondencia interna-externa Formulación Política Respel.pdf (páginas 51 a 221). 171 Ibidem. 172 Ibidem. 173 Ibidem. 174 Ibidem. 175 Ibidem. 77 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cenizas, polvoductos y demás residuos con características de peligrosidad, entre otros aspectos. 174.5.
La Corporación Autónoma Regional de Boyacá176, que sugirió, como estrategia de la Política Ambiental, que se realice un Diagnóstico Regional de Residuos Peligrosos para identificar las necesidades sobre ese aspecto y fortalecer los procesos de capacitación, educación e investigación. 174.6. El Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente177, que se refirió a la gestión de los residuos hospitalarios. 174.7.
El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente178, que realizó varios comentarios sobre el aprovechamiento de los residuos, la reducción de los materiales empleados por cada producto y su peligrosidad, el desarrollo de estrategias regionales y locales, la comercialización de residuos, entre otros asuntos. 174.8. La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina179, que se refirió a la generación de residuos en su jurisdicción, emitió un concepto sobre la regulación objeto de estudio y recomendó definir claramente los residuos susceptibles de ser aprovechados o comercializados, así como enfatizar en la creación de capacidades locales para la Gestión Integral de Residuos Peligrosos. 174.9.
La Corporación Autónoma Regional de los Valles de Sinú y del San Jorge180, que sugirió la protección de los cuerpos de agua y del espacio público, la difusión de los beneficios de la implementación de proyectos y procesos de Producción Más Limpia, el diagnóstico sobre residuos peligrosos a cargo de la autoridad ambiental, entre otros aspectos. 174.10.
La Corporación Autónoma Regional del Cauca181, que formuló algunas observaciones sobre la compilación normativa, el transporte de residuos, la 176 Ibidem. 177 Ibidem. 178 Ibidem. 179 Ibidem. 180 Ibidem. 181 Ibidem. 78 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad del proveedor, las experiencias de México y España, entre otros asuntos. 174.11.
La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca182, que se refirió a la política y a la importancia del taller de construcción del Plan de Acción. 174.12. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales183, que realizó algunos comentarios a la política. 174.13. La Corporación Autónoma Regional del Quindío184 que se refirió a la política -ilegible-. 174.14.
La Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare185, que realizó comentarios sobre la prevención y minimización de la generación en el origen, la recuperación, reciclaje o reutilización interna de sustancias o residuos, así como los lineamientos para la construcción de celdas de seguridad, entre otros aspectos. 174.15.
Además, la parte demandada envió al Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible -CECODES-, al Instituto Colombiano de Cemento y a la Asociación Colombiana de Químicos Farmacéuticos Hospitalarios una invitación para que realizaran los comentarios al proyecto de regulación, en el marco de la Política Ambiental de Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos186. 175.
En síntesis, la parte demandada permitió la concertación y la participación de los miembros del Sistema Nacional Ambiental, así como del sector público y privado en la expedición del acto administrativo que reglamenta la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos. 176. Por las razones expuestas, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
Cargo por vicios de nulidad de la medida adoptada: el sometimiento de la administración a la legalidad 182 Ibidem. 183 Ibidem. 184 Ibidem. 185 Ibidem. 186 Ibidem. 79 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 177.
La parte demandante afirmó que el acto administrativo acusado modificó sin justificación jurídica y técnica ambiental el concepto de manejo ambiental que el Decreto 1443 de 2004 había definido. Sobre el particular, manifestó lo siguiente: “[…] El artículo 4 define el “manejo ambiental” como sigue: Manejo. Se entiende la recolección, transporte y eliminación de los desechos o residuos peligrosos de plaguicidas y los plaguicidas en desuso, incluido el monitoreo de los lugares de disposición final.
Mientras que, el artículo 3 del Decreto 4741 de 2005, lo define como: Manejo integral. Es la adopción de todas las medidas necesarias en las actividades de prevención, reducción y separación en la fuente, acopio, almacenamiento, transporte, aprovechamiento y/o valorización, tratamiento y/o disposición final, importación y exportación de residuos o desechos peligrosos, individualmente realizadas o combinadas de manera apropiada, para proteger la salud humana y el ambiente contra los efectos nocivos temporales y/o permanentes que puedan derivarse de tales residuos o desechos. […]”187 (Negrilla y subrayado del texto original). 178.
La Sala destaca que la parte demandante equipara dos (2) palabras con definiciones diferentes toda vez que el manejo integral tiene un alcance más amplio y su objeto consiste en tratar, de forma adecuada, de acuerdo con los avances de la ciencia, los residuos para evitar, prevenir y mitigar los impactos ambientales y proteger el medio ambiente, así como la salud de las personas; en este orden de ideas, incluye la regulación de toda la cadena, desde la generación de los residuos o desechos hasta su disposición final, aprovechamiento, tratamiento o valorización. 179.
El manejo integral de los residuos constituye un instrumento idóneo que armoniza las necesidades del desarrollo con las de protección del ambiente y de la salud humana, en tanto exige la adopción de medidas encaminadas a reducir la generación de residuos; a realizar el aprovechamiento en vista de sus características, volumen, procedencia, costos, tratamiento con fines de valorización energética, posibilidades de aprovechamiento y comercialización; así como a realizar el tratamiento y disposición final de los residuos no aprovechables de forma adecuada y racional. 187Cfr. Folio 78. 80 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 180.
En contraste, el manejo se refiere a la recolección, el transporte y la eliminación de los desechos, incluida la vigilancia de los lugares de eliminación, de acuerdo con el artículo 2°. del Convenio de Basilea. 181. Ahora bien, el Decreto 1443 de 2004 desarrolla el concepto de manejo de los residuos o desechos peligrosos de forma exclusiva respecto de los plaguicidas, debido a que su objeto se limita a establecer medidas ambientales para el manejo de plaguicidas, así como la prevención y el manejo seguro de los desechos o residuos peligrosos provenientes de estos188; mientras que el Decreto 4741 de 2005 fue expedido con el objeto de regular, de forma general, la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos en el marco de la gestión integral, con las excepciones previstas en sus disposiciones189. 182.
En consecuencia, no encuentra asidero jurídico el argumento expuesto por la parte demandante sobre el tema indicado supra. 183. Asimismo, la parte demandante sostiene que los nueve capítulos del Decreto 4741 de 2005 están relacionados con la importación de los residuos o desechos peligrosos, que es el objetivo principal de dicha norma.
A su juicio, lo anterior es confirmado por el “[…] hecho de haber exceptuado este decreto de su aplicación, a la normatividad existente sobre los residuos o desechos hospitalarios, de plaguicidas, y radioactivos “salvo las disposiciones que sean contrarias a las establecidas en el presente decreto” (Capítulo IX – disposiciones finales) esto es, las relacionadas con el tema de la importación como el único objetivo y finalidad de este decreto. […]”190 (Negrilla del texto original). 184.
Al respecto, se precisa que el artículo 1°. del Decreto 4741 de 2005 prevé que su objeto es prevenir la generación de residuos o desechos peligrosos, así como regular su manejo para proteger la salud humana y el ambiente. En concordancia, el artículo 2°. ibidem reguló el alcance de la normativa e indicó que 188 “[ ] Artículo 1°. Objeto.
El presente decreto tiene por objeto establecer medidas ambientales para el manejo de los plaguicidas, y para la prevención y el manejo seguro de los desechos o residuos peligrosos provenientes de los mismos, con el fin de proteger la salud humana y el medio ambiente. Lo anterior sin perjuicio de la obtención de las licencias, permisos y autorizaciones a que haya lugar, de conformidad con la normatividad ambiental vigente y demás normas concordantes. […]”. 189 Residuos o desechos hospitalarios y de plaguicidas, según los artículos 33 y 34 del Decreto 4741 de 2005. 190 Cfr. Folio 77. 81 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta se aplica en el territorio nacional a las personas que generen, gestionen o manejen residuos o desechos peligrosos. 185.
Además, el acto administrativo acusado estableció disposiciones sobre la clasificación, caracterización, identificación y presentación de los residuos o desechos peligrosos; las obligaciones y responsabilidades del generador, del fabricante o importador, del transportista y del receptor; la gestión y manejo de los empaques, envases, embalajes y residuos de productos o sustancias químicas con propiedad o característica peligrosa; las autoridades competentes; el Registro de Generadores de Residuos; así como la importación, exportación y tránsito de residuos o desechos peligrosos. 186.
En este orden de ideas, el Decreto 4741 de 2005 no se limitó a regular algunos temas relacionados con la importación, sino que se extendió a aspectos que inciden en la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral, desde su generación hasta su disposición final. 187. En lo atinente a los residuos o desechos peligrosos hospitalarios y los provenientes de plaguicidas, los artículos 33 y 34 del Decreto 4741 de 2005, establecen: “[…] Artículo 33.
De los residuos o desechos hospitalarios. Los residuos o desechos peligrosos hospitalarios se rigen por las normas vigentes específicas sobre la materia o aquellas que las modifiquen o sustituyan, salvo las disposiciones que sean contrarias a las establecidas en el presente decreto. Artículo 34. De los residuos o desechos de plaguicidas.
Los residuos o desechos peligrosos de plaguicidas se rigen por las normas vigentes específicas sobre la materia o aquellas que las modifiquen o sustituyan, salvo las disposiciones que sean contrarias a las establecidas en el presente decreto. […]”. 188. Los artículos citados supra remiten directamente a las normas que regulan de forma especial los residuos o desechos peligrosos hospitalarios o de plaguicidas, pero establecen como excepción, las disposiciones que sean contrarias al acto administrativo acusado. 82 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 189.
Lo anterior tiene razón de ser en que el Decreto 4741 de 2005 establece algunas regulaciones sobre plaguicidas y residuos o desechos hospitalarios peligrosos. En efecto, el artículo 20 ibidem prevé que estarán sujetos a un Plan de Gestión de Devolución de Productos Posconsumo para su retorno a la cadena de producción-importación-distribución-comercialización, los plaguicidas en desuso, sus envases o empaques y los embalajes que se hayan contaminado con plaguicidas; y los anexos I y II identifican algunos desechos hospitalarios como peligrosos. 190.
La parte demandante manifestó que mientras el literal g) del artículo 10°. del Decreto 1443 de 2004 autorizó la exportación de residuos o desechos peligrosos relacionados con plaguicidas, el Decreto 4741 de 2005, un año después, autorizó la importación, lo cual, a su juicio, es contrario al ordenamiento jurídico. 191. La Sala considera que el cargo citado supra no tiene sustentación jurídica, en la medida en que la expedición de una norma que prevé la exportación de residuos o desechos peligrosos no restringe la potestad reglamentaria del Presidente de la República, respecto de las leyes 253 y 430.
Además, el Decreto 4741 de 2005 también prevé la exportación como una alternativa de manejo integral de los residuos o desechos peligrosos191. 192. Por las razones expuestas, no tienen vocación de prosperidad los cargos estudiados en este acápite. Cargo de violación del artículo 6º. de la Constitución 193. La parte demandante adujo que “[…] la pretermisión que se hizo de la consulta o concepto previo del Ministerio de Salud (Protección Social) […] para la expedición del Decreto 4741 de 2005, constituye o genera responsabilidad administrativa por parte de los funcionarios encargados de su aplicación. […]”192. 194.
La Sala, frente a este cargo, se remite al análisis efectuado en el punto denominado “Incumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo primero del 191 Artículo 3°. Definición de manejo integral. 192 Cfr. Folio 88. 83 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 5°. de la Ley 99”, en el que se concluye que el Ministerio de la Protección Social, por conducto de su Director General de Salud Pública, cumplió con la exigencia normativa al emitir el concepto respectivo en respuesta a la consulta realizada por la parte demandada, sin que se presentara la pretermisión anotada, y, en consecuencia, tampoco vulneración del artículo 6º.
Superior. 195. Por lo expuesto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Cargo de violación del artículo 7°. de la Ley 430, sobre la responsabilidad integral del generador 196. La parte demandante sostuvo que el acto administrativo acusado, “[…] mediante una errónea y equivocada transcripción de las normas legales sobre las diferentes clases de responsabilidad ambiental por el manejo de desechos peligrosos, pertinentes a los fabricantes y generadores (actores de esta gestión), fusiona los artículos 6 y 7, resultado de lo cual, termina estableciendo la “subsistencia” de la responsabilidad integral del generador (artículo 7 de la Ley 430 de 1998) en el fabricante o importador (artículo 15) […]”193.
A su juicio, “[…] la subsistencia de la responsabilidad integral en el manejo de los desechos peligrosos consagrada en la Ley 430 de 1998 hace referencia al generador de los mismos (artículo 7) […]”194. 197. La Ley 430 y el Decreto 4741 de 2005 regulan la responsabilidad del generador y del fabricante o importador, así: Ley 430 Decreto 4741 de 2005 Artículo 6.
El generador será responsable de los residuos que él genere. La responsabilidad se extiende a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos por todos los efectos ocasionados a la salud y al ambiente. Artículo 11. El generador es responsable de los residuos o desechos peligrosos que él genere. La responsabilidad se extiende a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos, por todos los efectos ocasionados a la salud y al ambiente.
Artículo 7. La responsabilidad integral del generador subsiste hasta que el residuo peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto con carácter definitivo. Artículo 12. La responsabilidad integral del generador subsiste hasta que el residuo o desecho peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto con carácter definitivo. 193 Cfr. Folio 78. 194 Cfr. Folio 88. 84 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo del artículo 6.
El fabricante o importador de un producto o sustancia química con propiedad peligrosa, para los efectos de la presente ley se equipara a un generador, en cuanto a la responsabilidad por el manejo de los embalajes y residuos del producto o sustancia. Artículo 15. El fabricante o importador de un producto o sustancia química con propiedad peligrosa, para los efectos del presente decreto se equipara a un generador, en cuanto a la responsabilidad por el manejo de los embalajes y residuos del producto o sustancia. La responsabilidad integral subsiste hasta que el residuo o desecho peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto con carácter definitivo. 198.
De acuerdo con lo expuesto, la Ley 430 estableció que el generador es responsable de los residuos que genere y su responsabilidad subsiste hasta que estos sean aprovechados como insumos o dispuestos definitivamente. Respecto al fabricante o importador de un producto o sustancia química con propiedad peligrosa, indicó que su responsabilidad se equipara a la de un generador, en cuanto al manejo de los embalajes y residuos del producto o sustancia. 199.
El Decreto 4741 de 2005 previó la responsabilidad del generador y la subsistencia de esta con el mismo alcance y sentido que la dispuesta en la Ley 430. Además, equiparó la responsabilidad del fabricante o importador a la responsabilidad del generador; sin embargo, precisó expresamente, a diferencia de la Ley 430, que la responsabilidad del fabricante o importador también subsiste hasta que el residuo o desecho peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto definitivamente. 200.
El artículo 15 del decreto acusado no desconoce la Ley 430 porque, como se expuso supra, la referida ley equiparó la responsabilidad del fabricante e importador a la del generador, lo cual implica que aquella tiene las mismas características y alcance que la del último. 201. En efecto, el artículo 15 del Decreto 4741 de 2005 desarrolló el artículo 6°. en consonancia con el artículo 7º. de la Ley 430, conforme con su contenido y finalidad, al regular expresamente la subsistencia de la responsabilidad del fabricante o importador dentro del marco normativo base y de la potestad reglamentaria. 202.
Por las razones expuestas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 85 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cargo por inobservancia de la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada, sentencia C-771 de 1998 203.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-771 de 1998, resolvió: “[…] Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la ley 430 de 1998, siempre y cuando se entienda que las sustancias peligrosas a que ellos aluden son, además de las señaladas expresamente en el artículo 81 de la Constitución, todas aquéllas que no pudiendo ser manejadas en una forma apropiada resulten lesivas de derechos fundamentales tales como la salud, vida e integridad física de las personas, el medio ambiente o cualquier otro. […]”195 204.
La Corte Constitucional, en la sentencia anotada precisó que “[…] es evidente, como ya lo señaló la Corte en la sentencia C-377 de 1996 al revisar el Convenio de Basilea, que "si bien la Constitución prohíbe la introducción al país de residuos nucleares y desechos tóxicos, no prohíbe de modo general la introducción de desechos ni tampoco que Colombia pueda ser exportador de desechos.
Además, la referida prohibición no impide que de hecho e ilícitamente se introduzcan a su territorio los referidos desechos". (Subrayas fuera de texto). […]”196. 205. Asimismo, consideró que podrían ingresar al país residuos o desechos peligrosos, excepto los nucleares o tóxicos, siempre que Colombia pueda manejarlos en forma tal que no lesione el medio ambiente ni atente contra la salud humana, la integridad física y la vida de los habitantes o cualquier otro derecho fundamental; y que corresponde al legislador determinar los desechos que pueden manejarse apropiadamente. 206.
La parte demandante afirmó que el acto administrativo acusado “[…] inobservó, pretermitió y desconoció la jurisprudencia constitucional existente sobre la aplicación de la Ley 430 de 1998 (que hace tránsito a cosa juzgada) en la medida en que, tomó la decisión de regular la actividad de importación de residuos peligrosos a que hace referencia el Convenio de Basilea, sin que existiera una ley que, previamente hubiera determinado, qué categorías de estos residuos se 195 Corte Constitucional, sentencia C-771 de 10 de diciembre de 1998, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 196 Ibidem. 86 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba Colombia en capacidad de manejar ambientalmente, […]”197.
(Negrilla del texto original). 207. Sobre el particular, la Sala precisó en esta providencia, en el título denominado “El Decreto 4741 de 2005 regula la importación de residuos o desechos peligrosos sin que exista una ley previa sobre este asunto”, que el acto administrativo acusado no autorizó la importación de residuos o desechos peligrosos, sino que, en el capítulo VII, reglamentó el Convenio de Basilea (Ley 253) y la Ley 430, respecto a: i) las normas que se deben aplicar en los movimientos transfronterizos de los residuos o desechos peligrosos y la forma cómo se deben transportar; y ii) el consentimiento previo para la exportación, el tránsito y la importación de los residuos o desechos peligrosos. 208.
En virtud a que el Decreto 4741 de 2005 no contiene ninguna disposición que autorice expresamente el ingreso a Colombia de residuos o desechos peligrosos o que establezca una clase de residuos o desechos peligrosos que pueden ser objeto de importación, no tiene soporte el argumento de la parte demandante, según el cual, se requería que el legislador, de forma previa, determinara las clases de estos residuos o desechos que se podían manejar ambientalmente. 209.
La Sala precisa que el Capítulo II del Decreto 4741 de 2005, en concordancia con los Anexos I a III, señaló los residuos o desechos que deben considerarse peligrosos, así como sus características; esta clasificación era necesaria para determinar los residuos o desechos que debían ser objeto de una gestión integral para proteger la salud humana y el ambiente y no puede entenderse como la lista de residuos o desechos que pueden ingresar al país, porque dentro de los mismos se encuentran los desechos tóxicos -numeral 7. del Anexo III y algunos que contienen Contaminantes Orgánicos Persistentes, como los Bifenilos Policlorados, cuya importación fue prohibida expresamente por el Decreto 4741 de 2005198. 210.
Por las razones expuestas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 197 Cfr. Folio 87. 198 De conformidad con el artículo 81 de la Constitución Política. 87 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cargo por el incumplimiento del numeral 39) del artículo 5°. de la Ley 99 211.
En relación con la importación de residuos o desechos peligrosos, la parte demandante afirmó que “[…] en el artículo 5 de la Ley 99 de 1883 (sic), que señala funciones que, le corresponden a este Ministerio, ninguna tiene que ver con ese aspecto, por el contrario, el numeral 39 le señala todo lo contrario. […]”199 (Negrilla fuera del texto). 212.
El Decreto 4741 de 2005 fue expedido por el Gobierno Nacional, en el marco de la potestad reglamentaria del Presidente de la República; en efecto, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no actúo de forma individual, autónoma o en ejercicio de la potestad reglamentaria derivada, sino que su intervención estuvo subordinada a la competencia de esa suprema autoridad administrativa, en los términos de los artículos 115 y 189, numeral 11 de la Constitución Política. 213.
El numeral 39) del artículo 5°. de la Ley 99 prevé que le corresponde a la parte demandada “[…] Dictar regulaciones para impedir la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos o subproductos de los mismos; […]” (Negrilla fuera del texto). 214.
En concordancia con lo anterior, el parágrafo del artículo 29 y el literal a) del artículo 32 del Decreto 4741 de 2005, prohibieron introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos tóxicos. 215. Por las razones expuestas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Cargo por desconocimiento de los derechos e intereses colectivos 216.
La parte demandante afirmó que la decisión de importar desechos peligrosos contenida en el Decreto 4741 de 2005 “[…] hace más flexibles los criterios de toxicidad, es tomada sin planeación alguna, ni participación pública, sin infraestructura técnica, jurídica y tecnológica que asegure su manejo racional, 199 Cfr. Folio 79. 88 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co poniendo en riesgo el derecho al ambiente sano de los habitantes del país (artículo (sic) 79, 80 y 81), […]”200. 217.
Respecto a la falta de participación pública, la Sala, reitera, que la parte demandada permitió la concertación y la participación de los miembros del Sistema Nacional Ambiental, así como del sector público y privado en la expedición de la reglamentación contenida en el acto administrativo acusado, como ya se expuso en esta providencia en el acápite denominado “Falta de concertación, así como de participación ciudadana y de los representantes del Sistema Nacional Ambiental”. 218.
En relación con la flexibilidad de los criterios de toxicidad, la Sala destaca que el Anexo III del Decreto 4741 de 2005 previó las características que hacen a un residuo peligroso por ser tóxico, en los siguientes términos: “[…] 7. Característica que hace a un residuo peligroso por ser tóxico: Se considera residuo o desecho tóxico aquel que en virtud de su capacidad de provocar efectos biológicos indeseables o adversos puede causar daño a la salud humana y/o al ambiente.
Para este efecto se consideran tóxicos los residuos o desechos que se clasifican de acuerdo con los criterios de toxicidad (efectos agudos, retardados o crónicos y ecotóxicos) definidos a continuación y para los cuales, según sea necesario, las autoridades competentes establecerán los límites de control correspondiente: a) Dosis letal media oral (DL50) para ratas menor o igual a 200 mg/kg para sólidos y menor o igual a 500 mg/kg para líquidos, de peso corporal; b) Dosis letal media dérmica (DL50) para ratas menor o igual de 1.000 mg/kg de peso corporal; c) Concentración letal media inhalatoria (CL50) para ratas menor o igual a 10 mg/l; d) Alto potencial de irritación ocular, respiratoria y cutánea, capacidad corrosiva sobre tejidos vivos; e) Susceptibilidad de bioacumulación y biomagnificación en los seres vivos y en las cadenas tróficas; f) Carcinogenicidad, mutagenecidad y teratogenecidad; g) Neurotoxicidad, inmunotoxicidad u otros efectos retardados; h) Toxicidad para organismos superiores y microorganismos terrestres y acuáticos; i) Otros que las autoridades competentes definan como criterios de riesgo de toxicidad humana o para el ambiente. 200 Cfr. Folio 89. 89 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se considera residuo o desecho tóxico aquel que, al realizársele una prueba de lixiviación para característica de toxicidad (conocida como prueba TCLP), contiene uno o más de las sustancias, elementos o compuestos que se presentan en la Tabla 3 en concentraciones superiores a los niveles máximos permisibles en el lixiviado establecidos en dicha tabla.
TABLA 3 Concentraciones máximas de contaminantes para la prueba TCLP CONTAMINANTE NUMERO CAS1 NIVEL MAXIMO PERMISIBLE EN EL LIXIVIADO (mg/L) Arsénico 7440-38-2 5.0 Bario 7440-39-3 100.0 Benceno 71-43-2 0.5 Cadmio 7440-43-9 1.0 Tetracloruro de carbono 56-23-5 0.5 Clordano 57-74-9 0.03 Clorobenceno 108-90-7 100.0 Cloroformo 67-66-3 6.0 Cromo 7440-47-3 5.0 o-Cresol 95-48-7 200.0 m-Cresol 108-39-4 200.0 p-Cresol 106-44-5 200.0 Cresol - 3200.0 2,4-D 94-75-7 10.0 1,4-Diclorobenceno 106-46-7 7.5 1,2-Dicloroetano 107-06-2 0.5 1,1-Dicloroetileno 75-35-4 0.7 2,4-Dinitrotolueno 121-14-2 20.13 Endrin 72-20-8 0.02 Heptacloro (y sus epóxidos) 76-44-8 0.008 Hexaclorobenceno 118-74-1 20.13 90 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hexaclorobutadieno 87-68-3 0.5 Hexacloroetano 67-72-1 3.0 Plomo 7439-92-1 5.0 Lindano 58-89-9 0.4 Mercurio 7439-97-6 0.2 Metoxiclor 72-43-5 10.0 Metil etil cetona 78-93-3 200.0 Nitrobenceno 98-95-3 2.0 Pentaclorofenol 87-86-5 100.0 Piridina 110-86-1 5.0 Selenio 7782-49-2 1.0 Plata 7440-22-4 25.0 Tetracloroetileno 127-18-4 0.7 Toxafeno 8001-35-2 0.5 Tricloroetileno 79-01-6 0.5 2,4,5-Triclorofenol 95-95-4 400.0 2,4,6-Triclorofenol 88-06-2 2.0 2,4,5-TP (silvex) 93-72-1 1.0 Cloruro de vinilo 75-01-4 0.2 […]” 219.
En efecto, el Decreto 4741 de 2005 estableció los criterios de toxicidad, atendiendo las características de los residuos o desechos peligrosos. Sin embargo, la parte demandante omitió precisar la disposición respecto de la cual la norma acusada desmejoró los criterios de toxicidad, así como aportar una prueba técnica sobre este aspecto toda vez que, para determinar cuáles son las sustancias o compuestos de los residuos o desechos que son tóxicos y los parámetros bajo los cuales se deben evaluar, es necesario contar con conocimientos especializados sobre el tema. 220.
Ahora bien, el Decreto 4741 de 2005 previó cuáles son los residuos o desechos peligrosos, así: 91 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 220.1. El Anexo I incluyó la lista de residuos o desechos peligrosos por procesos o actividades de la misma forma que el Anexo I del Convenio de Basilea (Ley 253); los residuos o desechos peligrosos son iguales en estas normas. 220.2.
El Anexo II previó los residuos o desechos peligrosos por corrientes de residuos, identificados y clasificados en los mismos términos del Anexo VIII del Convenio de Basilea, así: i) desechos metálicos o que contengan metales; ii) desechos que contengan principalmente constituyentes inorgánicos, que puedan contener metales o materia orgánica; iii) desechos que contengan principalmente constituyentes metales y materia inorgánica; y iv) desechos que puedan contener constituyentes inorgánicos u orgánicos. 220.3.
El Anexo III previó las características que hacen peligroso a un residuo o desecho por ser corrosivo, reactivo, explosivo, inflamable, infeccioso, radio activo o tóxico, de acuerdo con la lista de características prevista en el Anexo III del Convenio de Basilea. Si bien, el Anexo III del acto administrativo acusado no contiene una transcripción exacta del Anexo III del Convenio de Basilea, utilizó los parámetros previstos en este para establecer las características de los residuos o desechos. 221.
Además, por una parte, el parágrafo del artículo 5°. del Decreto 4741 de 2005 autorizó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que, mediante acto administrativo, incorpore desechos o residuos peligrosos que no están previstos en los Anexos I y II y, por la otra, en el Anexo II ibidem se precisó que la lista de residuos o desechos por corrientes de residuos no es taxativa, en la medida en que es posible demostrar la peligrosidad de un residuo o desecho con fundamento en el Anexo III. 222.
De conformidad con lo expuesto, no encuentra asidero jurídico ni probatorio el argumento según el cual, el acto administrativo acusado “hizo” más flexibles los criterios de toxicidad de los residuos o desechos peligrosos y no incluyó todas las sustancias que tienen estas características. 223. Sobre el cargo relacionado con la falta de planeación de la parte demandada al expedir el Decreto 4741 de 2005, la Sala encuentra que el artículo 8°. de la Ley 92 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 812 de 26 de junio de 2003, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, previó la implementación de medidas para prevenir y controlar la contaminación atmosférica e hídrica como consecuencia de los residuos peligrosos por medio de un programa de inversión que el Gobierno Nacional esperaba ejecutar, en el marco de la sostenibilidad ambiental. 224.
En efecto, en el documento denominado “Síntesis de los talleres en Bogotá, Cartagena, Medellín y Cali” de Pactar Consultores Limitada se anotó lo siguiente sobre la planeación de la regulación relacionada con la gestión de residuos peligrosos: “[…] Dentro del programa de Sostenibilidad Ambiental de la Producción Nacional definido en el Plan Nacional de Desarrollo (2002 – 2006) “Hacia un Estado Comunitario”, el Gobierno Nacional ha fijado como uno de los objetivos “desarrollar las medidas para prevenir y controlar la contaminación por residuos peligrosos”.
En este sentido, el Ministerio a través de la Dirección de Desarrollo Sectorial Sostenible ha iniciado desde el año 2002, una serie de acciones conducentes a dar cumplimiento a los compromisos del Plan Nacional de Desarrollo en materia de residuos peligrosos, con el fin de proteger la salud humana y el medio ambiente. Uno de los aspectos fundamentales para prevenir y controlar la contaminación por residuos peligrosos es la capacitación del personal que labora en las autoridades ambientales y la expedición de políticas, normas y reglamentos que orienten la gestión entre otros […]”201. 225.
La parte demandada, con el objeto de materializar el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, suscribió un contrato de consultoría para realizar un estudio de viabilidad económica de las medidas establecidas en el proyecto de decreto para los envases y desechos de plaguicidas, baterías ácidas de plomo, aceites lubricantes, pilas de níquel-cadmio y medicamentos vencidos; el contratista expuso en el informe final del contrato de consultoría lo siguiente: “[…] Este documento se basa en la versión del proyecto normativo de fecha 20 de Noviembre de 2004, el cual fue publicado por el Ministerio en la página web para consulta general.
En este tercer informe se presentan las recomendaciones y conclusiones con respecto a los beneficios, inconvenientes y requerimientos de tipo legal, económico y técnico, requeridos para la implementación de la norma, así como el plan de implementación del proyecto normativo, de acuerdo al mejor escenario de costo/beneficio evaluado. 201 Cfr. Anexo 7. 93 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Incluye también un cronograma de aplicación de la norma, teniendo en cuenta los requerimientos técnicos, económicos y jurídicos estudiados y desarrollados durante la consultoría. Este documento está dividido en cinco capítulos, el primer capítulo incluye un análisis sobre las implicaciones civiles y penales de la norma evaluada, como complemento al desarrollo del tema de responsabilidades, presentado en informes anteriores.
El segundo capítulo presenta las conclusiones resultantes del trabajo realizado, tanto para la norma en general, como para los residuos post-consumo, así como individualmente para cada una de las cinco corrientes analizadas. El tercer capítulo presenta las recomendaciones con igual metodología que para las conclusiones. En el cuarto capítulo presenta el plan de implementación y el quinto el cronograma para la implementación. […]”202. 226.
Asimismo, se elaboró una propuesta de contenido técnico para el desarrollo normativo en el año 2002, en el marco de un contrato de prestación de servicios203. 227. En el mismo sentido, FUNDES elaboró, en noviembre de 2004, el documento denominado “Formulación de las Bases Ambientales de la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su Instrumentalización204”; en este documento, se realizó un diagnóstico de la situación actual del país, respecto del manejo y gestión de residuos peligrosos por los actores públicos y privados; un diagnóstico y una valoración de las capacidades del país para el control, identificación, análisis de laboratorio, transporte y disposición final; y un análisis de las políticas internacionales. 228.
Las pruebas indicadas supra le permiten concluir a la Sala que el decreto acusado fue producto de un proceso de planeación, en virtud del cual el Plan Nacional de Desarrollo incluyó el manejo de los residuos o desechos peligrosos y se llevaron a cabo diversas acciones, entre otras, la suscripción de contratos y ejecución de diversas actividades tendientes a desarrollar las leyes que regulaban esta materia. 229.
Frente al argumento de que el acto administrativo acusado permitió la importación de residuos o desechos peligrosos, sin tener en cuenta la falta de 202 Cfr. Anexo 6. 203 Cfr. Anexo 5. 204 Cfr. Disco compacto del Anexo 3. 94 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infraestructura técnica, jurídica y tecnológica, para su gestión ambientalmente racional, la Sala reitera que el Decreto 4741 de 2005 tiene por objeto regular la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral, entre otros aspectos, reglamentó las leyes 253 y 430 y, con fundamento en estas, estableció algunas disposiciones sobre el movimiento transfronterizo de esa clase de residuos o desechos y los requisitos para el transporte.
Asimismo, prohibió el ingreso al territorio colombiano de residuos nucleares y desechos tóxicos e importar residuos o desechos que contengan o estén constituidos por Contaminantes Orgánicos Persistentes (Aldrín, Clordano, Dieldrín, Endrín, Heptacloro, Hexaclorobenceno, Mirex, Toxafeno, Bifenilos Policlorados, DDT); y no contiene ningún artículo que haya permitido o autorizado la importación de residuos o desechos peligrosos. 230.
Por las razones expuestas, no tiene vocación de prosperidad el cargo objeto de estudio en este acápite. Cargos de violación de los principios de la declaración de Río de Janeiro 1.° a 4.°, 6°, 8.°, 10.°, 11.°, 14.°, 15.° y 25, del artículo 1.° del Código Contencioso Administrativo y de la Ley 489 de 1998 231. La parte demandante se limitó a afirmar en este cargo que “[…] con la formulación del Política Ambiental y con su desarrollo normativo, el Decreto 4741 de 2005, la máxima autoridad ambiental del país, contrarió la mayoría de los principios que su acto de creación le impuso. […]”205; y, a continuación, citó los principios 1° a 4°, 6°, 8°, 10°, 11°, 14°, 15° y 25 de la Declaración de Río de Janeiro. 232.
Al respecto, la Sala observa que el concepto de violación no contiene las razones por las cuales se consideran vulnerados los principios indicados supra. 233. De igual manera, se limitó, en estos cargos, a citar los artículos 1°. del Código Contencioso Administrativo y el principio de coordinación de la Ley 489 de 1998, y omitió explicar el concepto de violación 205 Cfr. Folio 85. 95 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 234.
El numeral 4°. del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo prevé que en las demandas de nulidad debe indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación, lo cual le otorgará elementos concretos al juez para “[…] realizar un juicio capaz de fundamentar una decisión que merezca los efectos de cosa juzgada con carácter erga omnes que son inherentes a sus determinaciones proferidas en sede de anulación […]”206. 235.
Por lo tanto, la Sala se encuentra relevada de hacer el estudio sobre la violación de los principios y las normas citadas supra. Conclusiones 236. La Sala declarará probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción respecto de la pretensión núm. 1.-, por cuanto la Política Ambiental para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos y su aprobación no constituyen un acto administrativo. 237.
La Sala considera que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 4741 de 2005, razón por la que se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción respecto de la pretensión núm. 1.-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 206 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de mayo de 2016; C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala; núm. único de radicación: 25000232400020100026001. 96 Número único de radicación: 11001032400020090027800 Demandante: Raúl Armando Peña Cely Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NEGAR la nulidad del Decreto 4741 de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, archivar el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.