CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2; y, María Ruth Mosquera Ramírez Asunto: Apelación contra auto que niega una medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto del 30 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó la solicitud de medida cautelar presentada por Colpensiones. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 134987 del 24 de abril de 2014 y GNR 208455 del 15 de julio de 2016, a través de las cuales se reconoció una pensión de vejez a María Ruth Mosquera Ramírez y se resolvió una solicitud de reliquidación pensional, respectivamente. 2.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Ugpp a reintegrar las sumas de dinero pagadas a María Ruth Mosquera Ramírez por concepto de mesadas de pensión de vejez, retroactivos y aportes a salud a partir 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante Ugpp. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y las que se sigan causando, por corresponderle a ese ente previsional el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de María Ruth Mosquera Ramírez, desde la fecha en la que acreditó los requisitos mínimos para acceder a ella; ii) indexar las sumas de dinero adeudadas; y iii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Los hechos en que sustentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: 3.1. Colpensiones en la Resolución GNR 134987 del 24 de abril de 2014 ordenó reconocer y pagar una pensión de vejez a favor de María Ruth Mosquera Ramírez en una cuantía de $943,390 efectiva a partir del 2 de agosto de 2012, en los términos y para los efectos de la Ley 797 de 2003, aplicando una tasa de reemplazo del 79.45% y un ingreso base de liquidación de $1.187.401.
Para reconocer esta pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 3.2. María Ruth Mosquera Ramírez solicitó el 17 de marzo de 2016 la reliquidación de la pensión de vejez. 3.3. Colpensiones a través de la Resolución GNR 208455 del 15 de julio de 2016 negó la reliquidación solicitada «al no generarse aumento en monto de la pensión de vejez». 3.4.
Se realizó un estudio del expediente pensional y se evidenció que María Ruth Mosquera Ramírez acreditaba un total de 91 días laborados correspondientes a 13 semanas cotizadas exclusivamente a Colpensiones y un total de 13.049 días laborados correspondiente a 1.864 semanas cotizadas a la Ugpp, de tal suerte que ella tenía entre tiempos cotizados y no cotizados a Colpensiones un total de 13.140 días equivalentes a 1877 semanas. 3.5.
Para el reconocimiento de la pensión de vejez la demandada «allegó a la entidad FORMATO CLEB expedido por el Hospital de San José de Condoto, los que fueron confirmados por COLPENSIONES, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1513 de 1998, de acuerdo al radicado interno 2013_5903967». 3.6. Para establecer las normas y fechas de causación de la prestación Colpensiones tomó en cuenta todos los tiempos de servicio acreditados en la historia laboral y los certificados de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones formatos 1 y 2 consecutivo 578 del 10 de marzo de 2013 expedidos por el Hospital San José de Condoto. 3 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 3.7.
Para el reconocimiento de la pensión Colpensiones «tuvo en cuenta que las normas aplicables señaladas en la Ley 797 de 2003 y Ley 33 de 1985, misma que tienen en común como fecha de STATUS - requisitos mínimos -el 19 de agosto de 2011, esto es, en fecha posterior al traslado forzoso de afiliados a CAJANAL al ISS (30/06/2009) de que tratan los decretos 2196 de 2009, 5021 de 2009 y 575 de 2013». 3.8.
Si bien la pensión se causó de manera posterior al 30 de junio de 2009, María Ruth Mosquera Ramírez continúo al servicio del Hospital de San José de Condoto y realizó cotizaciones al sistema general en pensiones a Cajanal hasta abril de 2012, sin que se presentara traslado forzoso a Colpensiones. Por tal razón, no le correspondía a Colpensiones asumir la competencia para reconocer y pagar la pensión de vejez. 3.9.
La demandada cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez cuando «se encontraba afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL y por ende, la competencia para el reconocimiento y pago de una prestación pensional corresponde a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP quien asumió los procesos misionales de carácter pensional que ejecutaba CAJANAL EICE En liquidación y no a Colpensiones». 3.10.
Colpensiones en la Resolución APSUB 3473 del 22 de octubre de 2019, solicitó autorización a María Ruth Mosquera Ramírez para revocar las resoluciones GNR 134987 del 24 de abril de 2014 y GNR 208455 de 15 de julio de 2016. 3.11. Mediante Resolución SUB 291715 del 22 de octubre de 2019, la entidad demandante resolvió no acceder a una solicitud de reliquidación solicitada por María Ruth Mosquera Ramírez, toda vez que se encontraba en curso el trámite para revocar las resoluciones GNR 134987 del 24 de abril de 2014 y GNR 208455 de 15 de julio de 2016. 3.12.
Comoquiera que la demandada no emitió autorización para revocar los actos indicados, a través de la Resolución SUB 58 del 2 de enero de 2020 se remitió su expediente pensional a la Dirección de Procesos judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones para que tomaran las decisiones judiciales a que hubiera lugar. 1.2.
Medida cautelar de suspensión provisional 4. Colpensiones solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: «En el caso concreto COLPENSIONES al expedir las resoluciones GNR134987 del 24 de abril de 2014 la que reconoce pensión de vejez y la Resolución GNR 208455 de 15 de julio de 2016 la que decide solicitud de Reliquidación a la MARIA RUTH MOSQUERA RAMIREZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No.26.317.251, no se tuvo en cuenta que la señora MARIA RUTH MOSQUERA RAMIREZ, al momento de adquirir el STATUS 4 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones PENSIONAL, se encontraba vinculada a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL Hoy UGPP, generando así un detrimento a las arcas del estado, haciéndose imperioso que se ordene la suspensión de la prestación hasta tanto se revoque los actos administrativos GNR 134987 del 24 de abril de 2014 y la Resolución GNR 208455 del 15 de julio de 2016» [sic]. 1.3.
Admisión y notificación de la demanda 5. El Tribunal Administrativo del Chocó en auto del 18 de diciembre de 2023 dispuso i) admitir la demanda presentada por Colpensiones; ii) notificar personalmente a María Ruth Mosquera Ramírez, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y iii) correr traslado de la demanda por el término de 30 días. 6.
La Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó notificó la demanda a María Ruth Mosquera Ramírez en el correo fliverbe@gmail.com; al Ministerio Público en la dirección procuraduria41judicial@gmail.com; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el correo procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co y a la Ugpp en la dirección notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co. 7.
Colpensiones envió además una citación a María Ruth Mosquera Ramírez a la dirección carrera 60 N 79B-04, unidad, interior 5, apartamento 309 de la ciudad de Bogotá en la que le indicó que debía comparecer «a la secretaria del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ dentro de los (5) días siguientes al recibo de esta notificación». Según la constancia de entrega de la empresa Servientrega esta se efectuó el 17 de enero de 2024. 1.4.
Oposición a la medida cautelar 8. La Ugpp contestó la medida cautelar y se opuso a la suspensión de los actos demandados. Al respecto, indicó que «la solicitud carece de los requisitos sustanciales y adjetivos exigidos por el ordenamiento jurídico para su prosperidad, por cuanto al confrontar el contenido del acto demandado, con las normas superiores en las que se fundó y aquellas que fueron aducidas por la parte Actora en el acápite de normas violadas y el concepto de su violación, no se deduce su flagrante inconsistencia, ni mucho menos su contrariedad, cuando precisamente se pretende con el citado acto, el cumplimiento de mandatos legales tales como el derecho del particular al reconocimiento de su pensión». 9.
María Ruth Mosquera Ramírez, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se manifestaron respecto de la medida cautelar. 1.5. Auto que niega la medida cautelar 10. El Tribunal Administrativo del Chocó en auto del 30 de mayo de 2024 i) precisó que, si bien la demanda no se había admitido respecto de la Ugpp, lo cierto es que esta entidad había sido notificada y «dentro de la oportunidad allegó el respectivo informe dando contestación a la demanda, se tendrá como notificada por conducta 5 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones concluyente»; y ii) negó la solicitud de suspensión provisional presentada por Colpensiones por las siguientes razones: «[…] Sobre el decreto de la medida cautelar de suspensión de un acto administrativo que ordena la inclusión en nómina para el pago de una pensión de vejez, el H. Consejo de Estado precisó que el objeto de todo proceso adelantado en la jurisdicción administrativo es asegurar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la Ley y la preservación del orden jurídico; por lo que el Juez, al analizar la procedencia de la suspensión del acto administrativo que ordena el pago de la pensión, cuando no se discute el derecho sino la competencia de la entidad a la que le corresponde el mismo, debe estudiar la necesidad de la misma tanto desde el punto de vista formal como material.
Al respecto se dijo en dicha providencia: “(…) 54. Al respecto, la Sala observa que la medida cautelar decretada por el «a quo» fue valorada desde un punto de vista formal, es decir, desde el estudio de los requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional. 55. Sin embargo, desde un punto de vista material, y tomando en consideración los análisis expuestos en torno al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, la Sala estima que la medida cautelar decretada no es necesaria para proteger el objeto del presente proceso, puesto que este se encuentra plenamente garantizado ante la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que los recursos para el pago de la pensión de la señora ZULUAGA LONDOÑO, independientemente de la entidad competente, procede del llamado «fondo común de naturaleza pública» establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993. 56.
Por esta misma vía, también se encuentra garantizada la efectividad de la sentencia, pues, el llamado «fondo común de naturaleza pública», para asegurar el pago de las prestaciones derivadas del Régimen de Prima Media, es una garantía a favor, tanto de COLPENSIONES, como de la UGPP y de la señora ZULUAGA LONDOÑO, de que existen los recursos para el pago de la pensión de vejez de esta última.
Máxime cuando, como viene dicho, el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento no se discute. 57. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que al decretar la medida cautelar de suspensión provisional que ordenó la inclusión en nómina de pensionados a la demandada, el «a quo» dejó de considerar que, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,101 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».
Lo cual, para el caso en concreto, significa que la señora ZULUAGA LODOÑO no puede verse perjudicada por las diferencias administrativas que se puedan presentar entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar sus derechos prestacionales, como por ejemplo las disputas generadas por un conflicto de competencias, toda vez que, se insiste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez no ha sido controvertido en este proceso. 58.
En sede de tutela, al estudiar casos parecidos al que ahora ocupa la atención de la Sala, la Corte ha dicho que frente a este tipo de situaciones, el juez de tutela debe proferir una orden transitoria dirigida a las entidades que al menos en principio, aparezcan como posibles responsables; las cuales tienen plena libertad de repetir contra quienes resulten responsables de la obligación principal.
De esta manera precisó la Corte, «(…) la carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades 6 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos». 102 59.
En ese orden de ideas, la Sala considera que el conflicto de competencias negativo entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal, UGPP, no puede significar para la señora ZULUAGA LONDOÑO, una carga administrativa susceptible de limitarle la posibilidad de acceder a su derecho pensional y de afectar su mínimo vital; principalmente porque el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez no ha sido puesto en tela de juicio en este proceso.
(…)” En concordancia con lo expuesto, este despacho acoge los argumentos de la entidad accionada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP en tanto prima facie no se advierte la necesitad de la imposición de la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos enjuiciados, a fin de garantizar el objeto del proceso, lo que la torna la medida en improcedente; adicionalmente, en los términos de la jurisprudencia aterrizada al caso, decretar la medida significaría un desmedro injustificado a derechos fundamentales del pensionado, tales como el mínimo vital, cuando dentro del asunto bajo estudio no se encuentra en discusión el derecho pensional sino en cabeza de que entidad se va a endilgar la obligación del pago.
Finalmente, se advierte que la decisión aquí adoptada, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto». [Sic] 1.6. El recurso de apelación 11.
El 11 de junio de 2024 Colpensiones presentó recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar, frente a lo cual argumentó lo siguiente: «Respecto de caso referenciado, no compartimos la posición el despacho en negar el decreto de la medida cautelar, puesto que resulta evidente que la resolución Resolución En el presente caso, el acto administrativo demandado no se ajusta a los preceptos legales que consagran o regulan la materia objeto de debate, que es La Pensión de vejez, por lo tanto, el reconocimiento y /o pago de la prestación económica vulnera de forma directa la constitución y la ley.
Contrario a lo manifestado por el despacho, si existen pruebas dentro del proceso que demuestran que las resoluciones GNR134987 del 24 de abril de 2014 la que reconoce pensión de vejez y la Resolución GNR 208455 de 15 de julio de 2016 la que decide solicitud de Reliquidación a la MARIA RUTH MOSQUERA RAMIREZ afectando la Estabilidad Financiera del sistema pensional.
Se debe resaltar que las Resoluciones GNR134987 del 24 de abril de 2014 la que reconoce pensión de vejez y GNR 208455 de 15 de julio de 2016 la que decide solicitud de Reliquidación a la MARIA RUTH MOSQUERA RAMIREZ está plenamente demostrada la afectación y que las mismas están generando detrimento económico y por tanto debe decretarse suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Como lo demuestran los documentos obrantes en el expediente pensional de la accionada, el reconocimiento de la pensión de Vejez de la señora MARIA RUTH MOSQUERA RAMIREZ no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la 7 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones materia, por lo que su pago vulnera de forma directa los artículos del acto legislativo 01 de 2005, LEY 797 DE 2003 Y LEY 33 DE 1985 la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y todas las normas que la modifican y adicionan que correspondieron a su caso, en cuanto se reconoció pensión de vejez sin tener en cuenta LA ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, no era el Administrador COMPETENTE para el reconocimiento y pago de la pensión a la DEMANDADA, pues está prestación económica está a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL hoy UGPP.
Así mismo se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos» [sic]. 12.
En consecuencia, solicitó revocar el auto recurrido y, en su lugar, decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 1.7. Concesión del recurso de apelación 13. El Tribunal Administrativo del Chocó concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por Colpensiones el 11 de septiembre de 2024.
En consecuencia, dispuso remitir el expediente a esta Corporación para lo de su competencia. 2. Consideraciones 2.1. Oportunidad del recurso de apelación 14. Encuentra la Sala que el recurso se presentó en el término legalmente establecido porque la providencia recurrida fue notificada por estado el 5 de junio de 2024 y el recurso de presentó el martes 11 de junio de 20244. 2.2.
Problema jurídico 15. En primer lugar, se deberá determinar ¿si los argumentos expuestos por la parte demandante son congruentes con la decisión del a quo que negó la solicitud de medida cautelar? En caso de que el interrogante anterior sea afirmativo, se deberá establecer ¿si es procedente decretar la medida cautelar presentada por Colpensiones consistente en suspender de manera provisional los actos administrativos demandados? 4 El lunes 10 de junio de 2024 correspondió a un día festivo. 8 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 16. El artículo 229 del CPACA señaló que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 17.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 18.
Esta normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado estableció una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los 9 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones siguientes requisitos: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 19. De las normas antes analizadas5 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos6.
Veamos: 19.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo7;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio8. 19.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del 5 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 7 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones proceso y la efectividad de la sentencia9; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda10. 19.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda11 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud12; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios13. 19.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas14- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios15. 20.
Debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión 9 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 11 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 14 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 15 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 11 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 2.3.2. El principio de la doble instancia, el marco del recurso de apelación y la apelación fallida 21. El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política16, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que prevea la ley.
Esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa. 22. El principio de la doble instancia para fallos y algunas decisiones interlocutorias que se adoptan dentro de un proceso judicial encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción. 23.
No obstante, el acceso al mencionado derecho no opera de manera deliberada. Por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 243, 244 y 247 del CPACA. 24.
El primero de ellos, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos, así como algunos autos que, por su importancia en el proceso judicial, resultan ser susceptibles de este medio de impugnación, así: «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.
El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los 16 «Artículo 31.
Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. […]» 12 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.
El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […]» 25. Los otros artículos señalados establecen la oportunidad y el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación de autos y sentencias respectivamente, en los siguientes términos: «Artículo 244.
Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá. interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. […] Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias 13 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.
El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. 2. Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio, total o parcialmente, y contra este se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado ponente citará a audiencia de conciliación que deberá celebrarse antes de resolverse sobre la concesión del recurso, siempre y cuando las partes de común acuerdo soliciten su realización y propongan fórmula conciliatoria. 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. 5.
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 6.
El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 26. Por su parte, el Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, precisa los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, en los siguientes términos: «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […].». 27.
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, ya sea contra una sentencia o un auto interlocutorio, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el 14 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. Frente a este punto, la jurisprudencia se ha referido a la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, para precisar17: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia […]» 28.
En ese orden, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 29.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual establece la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 30. En esas condiciones, debe concluirse que la competencia del superior se 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación: 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15). 15 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Frente al punto, esta sección ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: […] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]»18. 31. Así las cosas, resulta evidente que al juez de segunda instancia solo le es permitido estudiar un recurso de apelación en el marco de los argumentos de inconformidad y en esa medida «el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto»19. 2.4.
Caso en concreto 32. En el presente asunto el Tribunal Administrativo del Chocó negó la solicitud de medida cautelar presentada por la entidad demandante. 33. Para tal efecto, se observa que el a quo transcribió un aparte de una providencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado20 en la que se resolvió un recurso de apelación contra un auto que había concedido una medida cautelar y en la que se señaló que: i) esta no era necesaria para proteger el objeto de un proceso de carácter pensional en la medida que «los recursos para el pago de la pensión, independientemente de la entidad competente, proceden del llamado «fondo común de naturaleza pública» establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993»; ii) dicho fondo permite garantizar la afectividad de la sentencia en tanto asegura el pago a los pensionados de las prestaciones derivadas del Régimen de Prima Media, ya sea 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 11 de julio de 2024, radicado: 81001-23-33-000-2017-00016-01 (6406-2023). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 7 de febrero de 2019, radicado 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018). 16 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones en cabeza de Colpensiones o de la Ugpp, máxime en aquellos casos en los que el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional no se discute; y iii) los pensionados no pueden ser perjudicados por las diferencias administrativas que se puedan presentar entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar sus derechos prestacionales, como por ejemplo las disputas generadas por un conflicto de competencias, pues ello sería una carga administrativa susceptible de limitar el acceso al derecho pensional y de afectar el mínimo vital; sobre todo en aquellos casos en los que los requisitos para acceder a la pensión no son discutidos. 34.
Con base en lo anterior, el a quo negó la solicitud de suspensión provisional por considerar que no era necesaria la imposición de esta medida para garantizar el objeto del proceso y porque decretarla significaría un perjuicio injustificado a los derechos fundamentales del pensionado, tales como el mínimo vital, máxime porque «no se encuentra en discusión el derecho pensional sino en cabeza de que entidad se va a endilgar la obligación del pago». 35.
Por su parte, Colpensiones en el recurso de apelación se limitó a indicar que no compartía la posición del tribunal administrativo por lo siguiente: 31.1. Los actos demandados no se ajustan «a los preceptos legales que consagran o regulan la materia objeto de debate, que es La Pensión de vejez, por lo tanto, el reconocimiento y /o pago de la prestación económica vulnera de forma directa la constitución y la ley». 31.2.
Existen pruebas en el expediente que dan cuenta de que los actos administrativos demandados afectan la estabilidad financiera del sistema pensional. 31.3. El reconocimiento pensional de María Ruth Mosquera Ramírez «no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que su pago vulnera de forma directa los artículos del acto legislativo 01 de 2005, LEY 797 DE 2003 Y LEY 33 DE 1985 la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y todas las normas que la modifican y adicionan que correspondieron a su caso», porque reconoció la pensión sin ser la entidad competente para ello. 32.
En esas condiciones, se encuentra que los argumentos contenidos en el recurso de apelación respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo del Chocó, permite establecer que no existe congruencia alguna entre uno y otro. 33. En efecto, si bien la parte demandante señaló que se debía acceder a la solicitud de medida cautelar, lo cierto es que sus argumentos no se enfocaron en cuestionar las razones del a quo para negarla; es decir, no se presentó argumento alguno que permitiera observar que, a diferencia de lo indicado por el tribunal administrativo, la solicitud de suspensión provisional si era necesaria para garantizar el objeto del proceso; o que de accederse a esta i) no significaría una vulneración a los derechos fundamentales de María Ruth Mosquera Ramírez o, ii) permitiría garantizar la efectividad de la sentencia, independientemente de que los recursos para el pago 17 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de las pensiones reconocidas bajo el régimen de prima media provengan de un fondo común. 34.
Asimismo, se encuentra que sus argumentos están dirigidos a reprochar el derecho de María Ruth Mosquera Ramírez para acceder a la pensión reconocida, siendo que en el asunto bajo estudio lo discutido no es el cumplimiento de los requisitos de la pensionada para acceder a la pensión, sino la entidad previsional encargada de asumir el pago de esa prestación periódica. 34.1.
Además, se observa que si bien se indicó en el recurso de apelación que los actos demandados debían ser suspendidos por afectar la estabilidad financiera del sistema pensional y por no ajustarse a la normativa que los regula, lo cierto es que esas razones carecieron de una argumentación real y consistente, pues no se indicó cómo estos actos podían poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional ni tampoco se señaló de manera precisa los artículos que cimentan su irregularidad. 35.
En consecuencia, comoquiera que el recurso de apelación tiene como finalidad que el superior revise la decisión de primera instancia a partir de los reparos formulados por la parte recurrente, y en este caso no existe congruencia entre los fundamentos expuestos por el a quo para negar la medida cautelar y los argumentos de la entidad demandante, se concluye que la apelación es fallida y tampoco se evidenció una argumentación consistente.
Por ello, ante la imposibilidad de realizar un análisis de fondo, la decisión de primera instancia se mantendrá incólume. 3. Conclusión 36. Con fundamento en los anteriores razonamientos, se concluye que no es procedente examinar los argumentos expuestos por el a quo en la primera instancia, en la medida en que no existe congruencia entre los consignados en el recurso de apelación presentado por la demandante y aquellos señalados en la decisión controvertida.
En esas condiciones, se dejará incólume la decisión contenida en el auto del 30 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó la solicitud de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
Primero. Dejar incólume la decisión contenida en el auto del 30 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 18 Radicado: 27001-23-33-000-2023-00052-01 (0190-2025) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Tercero. Una vez ejecutoriada esta providencia, por medio de la Secretaría de la Sección Segunda devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso. Cuarto. Dejar las anotaciones pertinentes en la plataforma digital Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DFMS