410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 410012331000201100057 02 (63701) Demandantes: Arbey Ramón Alfonso y otros Demandado: Superintendencia de Sociedades y otros Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Responsabilidad del Estado por incumplimiento al deber de inspección y vigilancia. Subtema 1.1.

Captación masiva e ilegal de dineros del público. Subtema 1.2. Prueba del daño – no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), en la que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS Treinta y nueve (39) personas que entregaron diversas sumas de dinero a la captadora ilegal DMG Grupo Holding S.A., pretenden la reparación de los perjuicios representados en la pérdida de su capital, aduciendo que las entidades demandadas Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera, La Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y La Nación- Fiscalía General de la Nación incumplieron sus deberes de inspección y vigilancia sobre la captación ilegal de dinero que estaba realizando DMG y permitieron que operara sin los permisos de ley.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Pretenden los accionantes1 que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera, La 1 Rubén Darío Salcedo, Luis Fernando Jiménez Garzón, Carlos Mendoza Vallejo, Gildardo Villanueva Restrepo, Luis Eduardo Escandón Ramírez, Flor María Salgado, Arbey Ramón Alfonso, Horacio Zuluaga González, María Amparo Rincón Murcia, Edgar Díaz Sánchez, Albeiro Monje Lozada, Flor María Quiñonez Esterilla, Luz Stella Carrera Barragán, Olmos Antonio Muñoz Palechor, Gloria Emma Rivas Barrera, Noé Mosquera Plaza, Ludy Eynny Cerquera, Carlos Alberto Capera Vargas, Rosalba Tirado Cruz, Miller Claros Rojas, Hernando Solís Osorio, Gentil Pascuas Sabogal, Jaidive Tique Olivera, René Mauricio Castillo Toro, Lenis Quinayas Olivera, Martín Eduardo Ruíz Cardona, Manuel Ortíz Cabrera, Guillermo Enciso Cardona, Miguel Orozco Meneses, Fabián Andtrés García Cabrera, Luis Elpidio Díaz Hurtado, Stella Isabel Jaramillo Ruíz, José Albeiro García Rojas, Marco Aurelio Robis Rojas, Omar Ling Muñoz Vásquez, Gerardo Gutiérrez Ospina, Rodrígo Dussán Ortíz, María del Carmen Chicué Rojas y Jaime Linjamer Bravo Trujillo. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 2 Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y La Nación- Fiscalía General de la Nación y DMG Grupo Holding S.A. – En liquidación, como responsables de los daños y perjuicios causados al haber permitido que la entidad DMG Grupo Holding S.A. captara dineros del público sin las exigencias y permisos requeridos para este tipo de operaciones2.

Como indemnización de perjuicios solicitan el pago del daño emergente, consistente en la suma que cada uno de los 39 demandantes entregó a DMG Grupo Holding S.A. y que arroja en total $648.300.0003 y, del lucro cesante, consistente en el interés comercial de cada monto, desde la fecha en que se entregó el dinero a la captadora, hasta la fecha de presentación de la demanda4, más los que se causen hasta la sentencia. En la quinta de las pretensiones de la demanda se anotó: “Que al momento de proferirse la sentencia definitiva del presente proceso, y en caso de que a los señores (…) se les haya realizado alguna devolución de dineros por parte de la interventora y/o liquidadora de la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A. solicito al señor juez se sirva descontar los mismos de la condena que se profiera”.

En cuanto a los hechos, refirieron que los demandantes, con antelación al depósito de sus dineros en DMG, habían verificado la legalidad de la empresa captadora en la Cámara de Comercio y en la DIAN, y confiaron su inversión al ver que ninguna autoridad pública realizaba acción alguna en contra de la captadora. En relación con las omisiomes por las que consideran que cada uno de los órganos demandados tuvo responsabilidad, por el daño que se le atribuye a la Superintendencia Financiera se indicó: - La Superintendencia Financiera tenía conocimiento de la existencia y de las actividades que realizaba DMG Grupo Holding S.A. - La Superintendencia Financiera, al haber iniciado investigación y haber sancionado a la empresa DMG, omitió las responsabilidades de inspección, vigilancia y control, y debió alertar a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Hacienda, a la Fiscalía General de la Nación y a la Presidencia de la República.

“Además, no realizó los hechos y actos suficientes, no simplemente cuatro avisos en el diario el TIEMPO en el mes de diciembre de 2006, para advertir y prevenir a los ciudadanos, comerciantes y proveedores sobre la actividad ilícita de estas empresas”. - La Superintendencia Financiera debió garantizar la estabilidad, seguridad y confianza financiera del país de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de Decreto 4327 de 2005.

Respecto de la Superintendencia de Sociedades, se adujo: 2 Escrito de demanda obrante a folios 40-127 del cuaderno 1. Con sello de radicación ante la Oficina Judicial de Nieva el 17 de enero de 2011 (fl. 127, cuaderno 1). 3 Distribuidos para cada uno de los demandantes en el orden en que fueron mencionados en la nota 1, así: 60.000.000+58.000.000+56.000.000+50.000.000+25.000.000+22.000.000+21.000.000+20.000.000+20.000.00 0+20.000.000+20.000.000+20.000.000+19.700.000+17.000.000+17.000.000+16.000.000+15.000.000+14.000. 000+14.000.000+13.700.000+12.000.000+12.000.000+10.000.000+10.000.000+10.000.000+8.700.000+8.000. 000+7.000.000+6.000.000+5.000.000+5.000.000+5.000.000+5.000.000+5.000.000+5.000.000+4.500.000+4.00 0.000+4.000.000+3.700.000.

Cifras incluiadas en la segunda pretensión de la demanda, 4 Pretensión tercera de la demanda. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 3 - La Superintendencia de Sociedades omitió sus funciones, según lo dispuesto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 225 de 1995 “Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto”, al no actuar en contra de la empresa DMG, teniendo en cuenta que su objeto social no se encontraba definido. - La Superintendencia de Sociedades debió realizar inspecciones de oficio, vigilancia y control para esclarecer las actividades y operaciones comerciales públicas que realizaba DMG.

Sobre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se arguyó: - El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República debió alertar al presidente de la República, sobre las irregularidades que se venían presentando en materia financiera, para que se tomaran los correctivos necesarios e impedir que más ahorradores resultaran estafados. - La tardía reacción del Gobierno Nacional en declarar el Estado de Emergencia Social permitió que los ahorradores se confiaran de la legalidad de la empresa DMG.

Respecto de la Nación-Fiscalía General de la Nación, se manifestó: - La Fiscalía General de la Nación omitió adelantar los procesos investigativos pertinentes con el propósito de esclarecer, tipificar y judicializar las posibles actividades ilícitas de DMG Grupo Holding S.A. - Era obligación de la Fiscalía General de la Nación poner en conocimiento de las instituciones del Estado encargadas de vigilar y controlar ese tipo de sociedades, para que se tomaran las medidas de control pertinentes. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia: El Tribunal Administrativo del Huila, en auto del 23 de febrero de 2011, dispuso la admisión de la demanda5. El auto admisorio fue notificado en debida forma6. Al contestar la demanda, la Superintendencia de Sociedades7 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues adujo que hasta antes del 17 de noviembre de 2008 ─fecha de expedición del Decreto Legislativo 4334─ la Superintendencia carecía de facultades ordinarias para intervenir, investigar o sancionar a personas naturales y jurídicas de derecho privado que sin autorización previa desarrollaron actividades de captación, manejo y aprovechamiento de recursos del público y, cuando ya tuvo tal atribución actuó eficazmente, de ahí que no incurrió en falla del servicio, ni existe nexo causal con el daño que surgió de la voluntad de las propias vícitmas.

Propuso como excepciones: la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no existe relación causal entre las funciones constitucionales a cargo de la Superintendencia de Sociedades y la captación ilegal de dineros del público realizada por DMG Grupo Holding S.A.; la culpa exclusiva de la víctima; por cuanto los demandantes tenían conocimiento que la actividad de la captadora 5 Auto admisorio de la demanda, folios 4-8 del cuaderno 2.

Admisorio confirmado por auto del 19 d agosto de 2015 con el cual se decidió no reproner el admisorio. Folios 551-560 del cuaderno 4. 6 Constancias de notificación, folios 12, 18, 26, 34, del cuaderno 2 7 Escrito de contestación de demanda visible a folios 91 – 149 del cuaderno 2. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 4 era ilegal, “dados los innumerables llamados del Gobierno Nacional por los distintos medios de comunicación y no les importó el riesgo que dicha operación comportaba”; la culpa exclusiva de un tercero, DMG Grupo Holding S.A., que dolosamente utilizó modalidades de captación sin autorización estatal; la inexistencia de condiciones que permitan establecer una violación al principio de confianza legítima, por cuanto este principio se basa en la buena fe y no corresponde a la buena fe esperar rendimientos del 100% mensual; inexistencia de omisión por parte de entidades públicas, por cuanto los hechos constituyeron una situación extraordinaria y sobreviniente frente a la cual fue necesario decretar la emergencia social.

Finalmente, la entidad demandada afirmó que no puede pretenderse que a través de un proceso de reparación directa se devuelvan a los demandantes las sumas de dinero que entregaron a DMG Grupo Holding S.A., en tanto mediante “Decretos 4334 de 2008 y 1910 también de 2009, el Gobierno Nacional estableció el procedimiento específico para tal efecto”.

D.M.G. Grupo Holding S.A. – En liquidación repulsó las pretensiones de la demanda8 por cuanto, a su juicio, se tomaron las medidas de intervención acertadas y el daño provino de un modelo de negocio de imposible sostenimiento. Como excecpiones formuló las de: (i) el cumplimiento de un deber legal por parte de la liquidadora; (ii) falta de legitimación por pasiva, habida cuenta que los fundamentos de hecho y derecho de la demanda se sustentan sobre omisiones de vigilancia y control;

(iii) la acción de reparación directa no es procedente contra el Grupo Holding S.A. en liquidación judicial, dado que la ley estableció un procedimiento preferente para la devolución de los dineros captados; (iv) inexistencia de la responsabilidad del Estado porque el daño no fue causado por éste y tampoco tiene vocación de resarcible;

(v) culpa exclusiva de la víctima, ya que, con total libertad, los demandantes decidieron intervenir su dinero en la capatadora; (vi) petición antes de tiempo, pues solo hasta cuando concluya el proceso liquidatorio el daño que reclaman adquiere certeza9. Por su parte, la Superintendencia Financiera, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su criterio, no existía nexo causal entre los hechos de la demanda y las funciones de dicha Superintendencia10.

Propuso como excepciones: (i) la cosa juzgada constitucional respecto de los Decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional que sirvieron de referente para adoptar medidas administrativas frente a la sociedad DMG Grupo Holding S.A.” y que superaron el examen de constitucionalidad en decisiones que son de carácter erga omnes;

(ii) la inexistencia de un daño cierto, pues sin que se surtan los trámites previstos en el Decreto 4234 de 2008 y en la Ley 1116 de 2006 dispuestos para la devolución de los dineros que los demandantes de forma libre y voluntaria entregaron a la captadora irregular, no será posible determinar si efectivamente existió un daño, ni la magnitud del mismo;

(iii) la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la responsabilidad por la entrega de dineros a organizaciones no autorizadas recae en aquellas personas que, ante la posibilidad de una ganancia exorbitante, asumieron libremente la decisión de invertir su dinero; (iv) la imputación errónea del daño - responsabilidad de un tercero, teniendo en cuenta que la captación de dineros del público por parte de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. no es un hecho atribuible 8 Escrito de constestación obrante a folios 178-201 del cuaderno 2. 9 Además, en escrito aparte formuló la excepción previa de “falta de competencia” y solicitud de nulidad, en consideración a que por los mismos hechos cursaban varias acciones de grupo.

Folios 198-201 del cuaderno 2. La solicitud de nulidad se resolvió negativamente por auto del 19 de agosto de 2015. Folio 551-560 del cuaderno 4. 10 Folios 577-604 del cuaderno 4. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 5 a la Superintendencia Financiera, por lo que no le corresponde la indemnización de perjuicios derivados de actos contractuales entre los particulares y, (v) excepciones genéricas.

La Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en su contestación11 se opuso a las pretenasiones y adujo que el reclamo por perjuicios, además de desproporcionado, carecía de prueba. Formuló como excepciones: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que dentro de las facultades legalmente atribuidas no le fue asignada la competencia para vigilar sociedades comerciales como la constituida por DMG Grupo Holding S.A.;

(ii) la incapacidad jurídica e indebida representación de la Nación, por cuanto el presidente de la República no está facultado para representar jurídicamente a la Nación en casos de reparación directa; las pretensiones se encuentran sujetas a los efectos de las acciones de grupo que cursan en diferentes estrados judiciales; (iii) ausencia de responsabilidad de las entidades demandadas, pues estas fueron diligentes en el cumplimiento de sus funciones frente al fenómeno de la captación de recursos del público sin autorización legal;

(iv) inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad; (v) la culpa exclusiva de la víctima, dado que los demandantes actuaron movidos por el llamativo esquema contractual ofrecido por DMG y participaron en el negocio sin observar la mayor diligencia y cuidado que requiere el manejo de sus propios asuntos. La Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda12 y se opuso a las pretesional al considerar que la causa generadora del daño reside en cada uno de los demandantes.

Propuso como excepciones; (i) la inexistencia del daño antijurídico; (ii) la culpa exclusiva de la víctima; (iii) el hecho de un tercero; y (iv) la inexistencia de nexo causal, en atención a que considera que el daño ocurrió por la imprudencia de los demandantes y que no existe ninguna acción u omisión por parte de la entidad demandada que tenga relación con el daño. Vencida la etapa probatoria13, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión14.

Así lo hicieron la Superintendencia de Sociedades15, La Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República16 la parte demandante17, y la Superintendencia Financiera18. La Nación – Fiscalía General de la Nación, DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación y el Ministerio Público guardaron silencio19. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)20 negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el siguiente análisis.

En primer lugar, encontró acreditado el daño, en tanto al 11 Contestación de la demanda, Departamento Administrativo Presidencia de la República, ffolios 628-653 del cuaderno 4. 12 Contestación de la demanda, Nación-Fiscalía General de la Nación, folios 668-674 del cuaderno 4. 13 Auto de pruebas del 14 de junio de 2016 (fls. 692-706 del cuaderno 4) 14 Auto de traslado del 23 de febrero de 2018, visible a folio 1187 del cuaderno 6. 15 Alegatos de conclusión en primera instancia, Superintendencia de Sociedades, folios 1190-1199, del cuaderno 6. 16 Alegatos de primera instancia, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ffolios 1221- 1260 del cuasderno 6. 17 Alegatos de conclusión en primera instancia, parte demandante, folios 1261-1292 del cuaderno 6. 18 Alegatos de conclusión en primera instancia, Superintendencia Financiera, folios 1294 del cuaderno 6, 19 Folio 1307 del cuaderno 6. 20 Folios 1317-1339, del cuaderno principal. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 6 expediente se aportó “copia de las tarjetas prepago de DMG Grupo Holding” que la captadora entregó a cada uno de los demandantes al momento de hacer el depósito; así como con los testimonios que se recibieron dentro del proceso.

En segundo lugar, al analizar la imputación del daño y luego de revisar las actuaciones de las entidades, el Tribunal no encontró demostrada la inactividad o negligencia por parte de las demandadas, pues evidenció que la Superintendencia de Sociedades, en tanto tuvo conocimiento de la captación masiva, sometió a control a DMG Grupo Holding S.A., le impuso varias multas y dio inicio a un proceso judicial de liquidación y, la Superintendencia Financiera ordenó la publicación, en varios diarios de circulación nacional, de advertencias sobre la captación ilegal de dinero, desde diciembre de 2006, hasta noviembre de 2008.

Al respecto el Tribunal anotó: “Llama la atención de esta Corporación que esta difusión se realizó desde el año 2006 y los demandantes en el presente proceso, “invirtieron” su dinero en DMG en el año 2008, es decir, dos años después, cuando incluso la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA ya había adoptado las medidas correctivas ampliamente publicitadas por los medios de comunicación”.

Así, el a quo concluyó que las entidades demandadas actuaron conforme al marco normativo, de manera eficaz y oportuna, pues iniciaron las investigaciones y tomaron las medidas necesarias para lograr la estabilidad económica y la seguridad financiera de los ciudadanos, quienes, con la expectativa de lograr rendimientos desproporcionados, de forma irresponsable, entregaron su dinero.

En cuanto a la confianza legítima, el Tribunal señaló que, aunque DMG poseía inscripción en la Cámara de Comercio y pagaba impuestos, ello no impone concluir que pudiera existir confianza legítima sobre sus actividades, teniendo en cuenta que el sistema financiero en ninguna época de la historia ha ofrecido tan exagerados rendimientos, lo que permitía sospechar de la ilegalidad de sus actuaciones.

En definitiva, que no existió ninguna falla del servicio de parte de las entidades demandadas, declaración que no le impidió aludir a la culpa exclusiva de las víctimas, denotando que éstas entregaron ingentes sumas de dinero de forma voluntaria bajo la promesa de obtener rendimientos financieros desmedidos en lapsos de tiempos cortos, conducta que encontró negligente e imprudente. 2.4.

El recurso La parte demandante interpuso recurso de apelación21 en contra de la decisión de primera instancia. Insistió en que el daño se produjo por omisión de las entidades en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. Como argumentos puntuales, planteó: Frente a la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República indicó que esta entidad no cumplió el objeto para el cual fue creado, pues omitió informar al Presidente de la República sobre la falta de administración y funcionamiento deficiente de los entes de control, a sabiendas que la captación masiva de dineros por parte de DMG era “voz populi”. 21 Escrito de apelación radicado el 4 de marzo de 2019.

Folios 1342-1353 del cuaderno principal. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 7 Sobre el análisis de responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que aquella debía responder por haber omitido iniciar la investigación penal por el delito de captación masiva, actuación que debía adelantar de forma oficiosa, habida cuenta que esa actividad fue ampliamente difundida, sin ningún tipo de clandestinidad.

Así mismo, adujo que en una entrevista concedida al diario El Espectador el 29 de noviembre de 2008, el periodista Guillermo Díaz Salamanca indicó que dos meses y medio antes había hecho una publicidad radial que decía: “No invierta su dinero en pirámides, venga a DMG y lo contratamos para publicitarnos” y que, antes de hacer la divulgación de la cuña le había preguntado al Fiscal Mario Iguarán “si había algún inconveniente y [l]e dijo que no”; esto para concluir que la Fiscalía, a pesar de que conocía de la situación de DMG omitió investigar y sancionar.

En relación con la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades, aseveró que aquella omitió la función de vigilar a DMG que se había registrado en Cámara de Comercio para desarrollar actividades mercantiles y no de captación de dinero, pues si se hubiera inscrito para esto último, esto es, como entidad financiera, la Superindendencia de Sociedades no tenía que vigilar, pero como se inscribió como una actividad mercantil sí debía vigilarla y no lo hizo.

Indicó que, como DMG desvió el fin inscrito en Cámara de Comercio, le correspondía a la Superientendencia vigilar en función de lo previsto en los artículos 82, 83, 84 y siguientes del Decreto 4350 de 2006, pero imitió la honra de esa función. Finalmente, respecto de la Superintendencia Financiera, luego de revisar el certificado de cámara de comecio de DMG en el que aparecía, en el literad D) como actividad del objeto social la de: “Tomar o dar dinero en préstamo con o sin intereses” y, en el literal E), la facultad de: “Celebrar toda clase de operaciones de crédito, celebrar el contrato de cambio en sus diversas manifestaciones como girar, aceptar, adquirir, descontar, protestar, cancelar y en general, negociar cheques, letras, pagarés, giros y demás efectos del comercio o aceptarlos en pago”, afirmó que de ese objeto social se desprendía que DMG se dedicaría a captar dineros del público, con intereses, y, por tanto, la Superintendencia debía vigilarla ya que contaba con todos los medios para hacerlo; pero que, en cambio, se limitó a proferir resoluciones y ordenar la suspensión de las actividades de captación sin hacerlas cumplir y sin desplegar toda su autoridad para impedir que se continuara prestando el servicio.

Además, omitió denunciar penalmente a DMG y, antes bien, con su omisión avaló el actuar de la captadora. De manera genérica indicó que el Tribunal: “no analizó los diferentes medios probatorios que se le presentaron (…) las pruebas arrimadas y solicitadas en nuestro escrito demandatorio, no fueron valoradas de acuerdo a la sana crítica y a la vez obligatorias para el juez al momento de proferir el respectivo fallo” y, añadió, que las víctimas no actuaron en clandestinididad, pues su accionar se limitó a depositar sus dineros en una empresa legalmente inscrita en la Cámara de Comercio. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 8 de julio de 201922, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Por auto del 14 de enero de 202023, se corrió traslado 22 Auto que admite recurso de apelación, folio 1362 del cuaderno principal. 23 Auto de traslado obrante a folio 1387 del cuaderno principal. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 8 a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República24, reiteró que el daño no provino de una falla del servicio, sino del hecho de un tercero (captadora) y la culpa de las propias víctimas. Además, que entre las pruebas que desvirtúan los supuestos de responsabilidad se encuentran: (i) la bitácora que integra todos los avisos que la SFC publicó en medios masivos previniendo a la ciudadanía;

(ii) las investigaciones administrativas adelantadas antes y después de la declaratoria de emergencia; (iii) el proceso administrativo que concluyó con la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007 con la cual se sancionó a DMG por captar dinero y, a pesar de que era de público conocimiento el riesgo que tenían esos esquemas piramidales, las víctimas decidieron invertir.

La parte actora en sus alegaciones25 reiteró que estaba demostrada la responsabilidad individual de cada una de las demandadas, por cuanto aquellas contaban con todos los instrumentos para evitar el daño y no lo hicieron. Así mismo, recalcitró en que los demandantes obraron al amparo de la confianza legítima y que si el Tribunal hubiera valorado todas las pruebas, su conclusión hubiese sido diferente.

La Fiscalía General de la Nación26 aprovechó esta oportunidad para manifestar su aquiescencia con lo expuesto en la sentencia de primera instancia. La Superintendencia Financiera en sus alegaciones de cierre27 adhirió a las conclusiones del fallo apelado y reiteró la postura expresada a lo largo del proceso e indicó que ella ni autorizó, ni aprobó el funcionamiento de DMG, que adoptó todas las medidas que funcionalmente le correspondía y que fueron los depositantes de dinero quienes no tomaron las precauciones mínimas para proteger sus propios intereses.

Las demandadas, Superintendencia de Sociedades y DMG Grupo Holding S.A. – En liquidación, guardaron silencio en esta etapa, como también el Ministerio Público28 adoptó esa postura silente. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. La Sala resolverá el recurso de acuerdo con las prescripciones de los artículos 350 y 357 del CPC29, en línea con la jurisprudencia constitucional30, normas 24 Escrito de alegatos visible a folios 1388-1392 del cuaderno principal. 25 Folios 1392 – 1395 del cuaderno principal. 26 Folios 1396-1398 del cuaderno principal. 27 Folios 1409-1418 del cuaderno principal. 28 Folio 1419 del cuaderno principal. 29 El despacho del ponente se aparta de la tesis que ha venido observando en línea con la unificación que hizo la Sección en el auto 49299 del 25 de junio de 2014.

Ha sostenido que el Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564 del 2012) tiene vigencia plena desde el 1º de enero del 2014 para los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa y no de forma gradual como ocurre en asuntos Comerciales y Civiles, y que, salvo en los casos excepcionados en el artículo 624 del CGP, las remisiones que hacía el CCA al Código de Procedimiento Civil -CPC- debían entenderse hechas al CGP desde su entrada en vigencia conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887.

Sin embargo, en atención a que la tendencia actual de las otras subsecciones, e inclusive de los otros despachos de la subsección, es la de dar aplicación en esas circunstancias al CPC, a efecto de facilitar la unidad de criterio, adhiere a la tesis mayoritaria. 30 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 9 aplicables en atención a la fecha de presentación de la demanda ─17 de enero de 2011─31. 3.3.

Los argumentos del recurso de apelación se encaminan hacia la imputación del daño, en tanto la parte actora considera que este es atribuible a las omisiones de las demandadas y, por tanto, la apelación se circunscribe a ese ámbito. No obstante, como para que proceda tal estudio es menester corroborar la existencia del daño como presupuesto axial de la de la responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala antepondrá al problema jurídico que surge de la alzada, uno relacionado con este primer elemento estructural de la responsabilidad.

Por consiguiente, la Sala resolverá la siguiente cuestión: ¿Demostraron los demandantes haber sufrido un daño, consistente en el aporte y pérdida de dineros entregados a la empresa DMG Grupo Holding S.A., con el propósito de obtener ganancias atípicas? Si se resuelve de forma asertiva el anterior problema, la Sala pasará a desatar la siguiente pregunta: ¿Son responsables las demandadas, ya sea de forma conjunta o individualmente consideradas, por la pérdida del dinero que los demandantes depositaron en la captadora de dinero DMG Grupo Holding S.A. con la esperanza de obtener ganacias inusuales? Sólo en el evento en que esta cuestión se resuelva de manera positiva se procederá al estudio de los perjuicios, atendiendo las pruebas y el criterio de la jurisprudencia en la materia.

IV. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la controversia, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en un proceso con vocación de doble instancia32. 31 Folio 127, cuaderno 1. 32 La cuantía estimada en la demanda supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 smlmv- considerados al momento de presentación de la demanda-, que para el 2011 ($535.600) ascendía a $267.800.000 y, en el presente asunto tan sólo por daño emergente se solicitó la suma de $648.300.000.

Además, la demanda se interpuso oportunamente, comoquiera que el decreto mediante el cual el Gobierno estableció las facultades de intervención para suspender de manera inmediata las operaciones de captaciones o recaudos no autorizados fue expedido el 17 de noviembre de 2008 ─Decreto 4334 de 2008 “por la cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”─, y el auto mediante el cual la Superintendencia de Sociedades aprobó la rendición final de cuentas en el proceso de intervención y decretó la apertura del proceso de liquidación judicial fue expedido el 15 de diciembre de 2009 ─ Auto n.° 420-024569 del 15 de diciembre de 2009, Superintendencia de Sociedades, folios 914 a 926 del cuaderno 5─; la solicitud de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad el 16 de noviembre de 2010 y se reanudó el 14 de enero de 2011, cuando se declaró fallida la diligencia de conciliación extrajudicial ─ Constancia de trámite de conciliación extrajudicial, Procuraduría 153 Judicial I Administrativa de Neiva, folios 185-194 del cuaderno 1─; y la demanda se presentó el 17 de enero de 2011, cuando aún no había vencido el término de caducidad de la acción ─ Sello de radicación ante la Oficina Judicial de Nieva el 17 de enero de 2011 (fl. 127, cuaderno 1)─. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 10 Ahora, comoquiera que en el presente caso se demandó conjuntamente con las entidades públicas a un particular, esto es, a DMG GRUPO HOLDING S.A. – EN LIQUIDACIÓN, tal circunstancia no varía la asignación del asunto al juez natural de la administración, en virtud del factor de conexión que hace procedente la aplicación del fuero de atracción33, pues los daños que aquí se reclaman provienen de actuaciones que atañen a uno y otro demandante, sin que tal fuero se diluya o esté supeditado al juicio de imputación. En todo caso, valga decir que, tratándose de personas que se rigen por el derecho privado y que son congregadas en el contencioso a través del fuero de atracción, deberá tenerse en cuenta su condición de particulares, pero, únicamente para el análisis sobre la atribución de responsabilidad. 4.2.

Constatación del daño – Primer problema jurídico El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En función de este precepto que funge como cláusula general de responsabilidad patrimonial pública en nuestro ordenamiento jurídico, son dos los elementos estructurales de la responsabilidad estatal: i) el daño antijurídico, que obra como elemento central en esa estructura, y ii) la imputación a la entidad pública por causa de los actos u omisiones de las autoridades.

El daño antijurídico se concibe como la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho34, que contraría el orden legal35 o que está desprovista de una causa que la justifique36. Dicho daño debe revestir condiciones o cualidades entre las que la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que debe ser cierto, presente o futuro, en todo caso determinado o determinable y anormal37.

La metodología que permite en mejor forma el análisis de la responsabilidad a la luz del artículo 90 antes citado determina, al menos como regla general, la pertinencia de verificar, en primer lugar, la existencia del daño, esto es, la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida, porque si dicho elemento se encuentra ausente, carece de sentido cualquier juicio de imputación38.

En esa línea, se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo 33 Ver entre otras, Consejo de Estado Sección Tercera Subsección C. Sentencia del 7 de septiembre de 2022, exp. 43128. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. 35 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág. 90. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 37 Consejo de Estdo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de febrero de 2012, exp. 22464. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 11 sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado… y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado39.

En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado: “si él [daño] no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”40.

Además, tiene por dicho la jurisprudencia de la Corporación que “el daño es personal cuando se deriva de los derechos que tiene el demandante sobre el bien que sufrió menoscabo, debiendo establecerse la titularidad jurídica sobre el derecho que tiene respecto de ese bien menguado”41. Para el presente caso la Sala advierte que los demandantes, en aras de demostrar el daño que aducen haber padecido, esto es, la afectación patrimonial que les devino del hecho de haber depositado sumas de dinero en la captadora DMG y no haber obtenido su retorno, allegaron junto con la demada los siguientes medios de prueba: (i) Fotocopias autenticadas de las tarjetas prepago de DMG Grupo Holding42.

Atendiendo su naturaleza ─ documentos─, para que estas pruebas sean pasibles de valoración deben reunir los presupuestos de que tratan los artículos 252, 254 y 279 del C.P.C. ─vigente para cuando se interpuso la demanda y aplicable por remisión del art. 267del CCA ─. En línea con tales disposiciones, las mencionadas tarjetas cumplen con los criterios expuestos en dichos cánones normativos; sin embargo, para los fines suasorios que se proponen los demandantes, carecen de eficacia probatoria, dado que se trata de unas tarjetas tipo “formato” que no tienen signos particulares que las distingan entre sí, ya que no tienen un número que las identifique e individualice, como tampoco están a nombre de un titular específico.

En su membrete solamente se leen las siguientes enseñas: “GLOBALMARKETING” “PRODYGY CARD” “DMG GRUPO HOLDING” y “TARJETA PREPAGO”. Así mismo, tienen una banda con especificaciones de uso, entre ellas, se dice que se trata de una tarjeta transferible y, aun cuando en la hoja donde se tomó la fotocopia, a mano alzada se inscribió el nombre del demandante al que posiblemente correspondía cada tarjeta, lo cierto es que, en esas condiciones de innominación y de posibilidades de transferencia, cualquiera podría ser el titular de esas tarjetas; luego entonces, esas copias no prueban que los demandantes hubieran depositado su dinero en DMG, mucho menos la cantidad que aseveran haber invertido. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12625. 41 HENAO, Juan Carlos.

Cit, Consejo de Estdo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de enero de 2014, exp. 27187. 42 Fotocopias obrantes a folios 146-183 del cuaderno 1. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 12 (ii) En segundo lugar, se practicaron los testimonios de Saúl Ceballos Escalante43, Miguel Monje Lozada44, Roberto Llanos Burgos45, Jaime Plaza Artunduaga46, Nelly Céspedes Castro47 y Fabián Darío Suárez Trujillo48.

Tales declaraciones gozan de validez, comoquiera que fueron practicadas en audiencia ─por intermedio de comisionado─ y con presencia de las partes, con lo cual se les garantizó a los sujetos procesales el ejercicio del derecho de contradicción, además, los deponentes indicaron la razón por la cual adquirieron el conocimiento de los hechos, que no es otra que su amistad o familiaridad con algunos de los demandantes.

En cuanto a sus manifestaciones, no se apreció incapacidad intelectual o sensorial que les impidiera o dificultara entender las preguntas que absolvieron y, finalmente, los declarantes no emitieron afirmaciones violentas o ilícitas. En punto de la eficacia, se observa que, por lo menos, el testimonio de Nelly Céspedes Castro puede considerarse sospechoso ─art. 217 del C.P.C.─ en razón al parentesco con el demandante Gerardo Gutiérrez Ospina, circunstancia que, en todo caso, no desdeña de plano su valor probatorio sino que exige del juez mayor rigor al momento de apreciar la prueba testimonial y corroborarla con los demás medios de convicción. Pero, aún si se le diera pleno mérito a esta prueba, lo cierto es que ni éste, ni los restantes testimonios tienen la capacidad de probar, por sí mismos, el daño que sufrieron los demandantes, porque: (i) todos los declarantes son testigos de oídas y supieron del daño por la propia manifestación de los afectados;

(ii) no están respaldados por ningún otro medio de prueba y, (iii) solamente testificaron respecto de cuatro de los demandantes ─ Arbey Ramón Alfonso, Gildardo Villanueva Restrepo, Rosalba Tirado Cruz y Gerado Gutiérrez Ospina─. Luego entonces, sus dichos no son suficientes para probar que los demandantes realizaron inversiones en DMG, porque lo que les consta al respecto lo escucharon de las víctimas.

Hasta este punto, ninguna de las pruebas socorre demostrativamente la existencia del daño que dicen haber padecido los demandantes y, en en esa medida, esta colegiatura toma distancia de lo concluído por la primera instancia en cuanto tuvo por acreditado el daño con fundamento en estos dos elementos de convicción. Adicionalmente, con el fin de probar el daño, en la demanda se solicitó oficiar a la liquidadora de DMG Grupo Holding S.A. – En liquidación, para que certificara los montos de depósito que realizaron los demandantes y la transcripción de la información contenida en las tarjetas expedidas por DMG.

El Tribunal decretó dicha prueba ─numeral 2.1749 del auto de pruebas─ y con miras a su recaudo libró el oficio 43 Folios 1108-1111, cuaderno 6. Este testigo depuso en favor de Arbey Ramón Alfonso de quien dijo era su trabajador y le constaba que Ramón Alfonso gabía vendido unas propiedades para invertir en DMG. Indicó que no acompañó a Arbey a hacer la inversión, sino que se enteró de ello por boca del demandante. 44 Ibidem.

Vecino de Arbey Ramón Alfonso, indicó que supo que Arbey había invertido dinero en DMG porque este mismo le comentó y le mostró las tarjetas, sin embargo no supo qué cantidad de dinero fue la que entregó en DMG. 45 Folios 1113-1114, cuaderno 6. Este testigo dijo conocer al demandante Gildardo Villanueva Restrepo, también que supo que éste había invertido en DMG el dinero producto de la venta de una finca y de los ahorros, porque el propio damnificado se lo comentó. 46 Folios 1130-1131, cuaderno 6.

Vino como testigo de Rosalba Tirado Cruz. Manifestó que esta vendió una finca para invertir en DMG, pero no sabe nada más. 47 Folios 1147-1148, cuaderno 6. Testigo de Gerardo Gutiérrez Ospina en calidad de esposa de éste. Manifestó que su esposo, inducido por un amigo, vendió una moto que tenía y con el producido de esta venta y unos ahorros, invirtió en DMG. 48 Folios 1169-1171, cuaderno 6.

Este testimonio se rindió en favor de Gerado Gutiérrez Ospina, a quien dijo conoció cuando trabajaban como taxistas. Adujo que Gerardo le contó que vendió una moto y con otra plata que tenía la invirtió en DMG. 49 Folio 695 del cuaderno 4. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 13 No. 3227 el 23 de junio de 201650, el cual fue devuelto el 5 de julio de 201651; sin embargo, la parte actora no insistió en el recaudo de esta prueba, tanto así que para el 23 de febrero de 2018 cuando se corrió traslado para alegar de conclusión52 no hizo ningún reparo al respecto, silencio que admite ser interpetrado como una señal de anuencia con la falta de arribo de la prueba al expediente, pues primordialmente es a la parte interesada a quien le asiste el deber de hacer o proporcionar lo necesario para materializar el decreto de pruebas, máxime, cuando en casos como el presente fueron varios los oficios que se libraron con fines probatorios.

De otro lado, la Superintendencia de Sociedades en respuesta53 a los oficios 3268 y 3271 del 23 de junio de 2016, certificó que treinta y seis (36) de los treinta y nueve (39) demandantes no efectuaron ningún tipo de reclamación ante esa entidad y, los restantes tres, esto es, los señores Noé Mosquera Plaza, Ludy Eynny Cerquera y María del Carmen Chicue Rojas aun cuando hicieron reclamación, no presentaron el original ni la copia del documento donde constara la entrega del dinero.

Así las cosas, ninguna prueba de las que componen la foliatura abona certidumbre al daño reclamado y siendo esta una carga que, en los términos del artículo 177 del C.P.C., correspondía honrar a la parte demandante a quien le incumbía su demostración, la Sala concluye que no se acreditó por parte de los demandantes que estos hubieren depositado dineros en DMG, ni mucho menos su cuantía. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero, por las razones aquí dadas.

Por demás, al no estar demostrado el daño no hay lugar a avanzar hacia los puntos concretos de la apelación que se enfocan en la imputación. Así, el análisis se bastará con la respuesta negativa que obtiene el primer problema jurídico planteado. Con todo, no pasa desapercibido para la Sala que, en casos similares, esto es, cuando se ha deprecado la responsabilidad del Estado por la pérdida de las inversiones que dentro de su libre disposición y fuero negocial hicieron varias personas en la captadora ilegal DMG, sobre la base de pruebas y argumentos muy semejantes a los que se han ventilado en este contencioso, en esas ocasiones, en las que ha sido posible trasuntar hasta el plano de la imputación, esta Corporación ha concluído que ese daño no le resulta atribuible al Estado, ya sea porque se ha demostrado que no fueron las actuaciones u omisiones de las demandadas las que provocaron el detrimento patrimonial sufrido por los depositantes de DMG, o porque la conducta de los demandantes resultó determinante para la producción de su propio daño54.

V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 50 Folios 726-727 del cuaderno 4. 51 Véase folio 779 del cuaderno 4. 52 Folio 1187 del cuaderno 6 53 Oficio 415-152912 del 10 de agosto de 2016, obrante a folios 907-910 del cuaderno 5. 54 Véase, entre otras: (i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de febrero de 2024, exp. 60909;

(ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2024, exp. 66975; (iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de abril de 2024, exp. 66953. 410012331000201100057 02 (63701) Arbey Ramón Alfonso y otros 14 En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE VF BRC*/ NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente