Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 (1875-2019) Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Demandado: E.S.E. Hospital Santa Clara Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de junio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA), la ciudadana Sandra Patricia Moreno Forero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio OJ-1100-430-2014, de 16 de diciembre de 2014, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Clara, a través el cual se le negó el reintegro al cargo, el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones sociales derivadas de esta.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la demandada su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad al pago de una indemnización por perjuicios morales equivalente a 500 SMLMV; iii) declarar que entre ella y la E.S.E. Hospital Santa Clara existió una relación laboral; iv) reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales legales; y, v) dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Sandra Patricia Moreno Forero laboró como terapeuta ocupacional en la E.S.E. Hospital Santa Clara, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2013, cuando fue despedida sin justa causa. ii) Durante el tiempo de su vinculación contractual, la señora Moreno ejerció funciones similares a las que desempeñaban los terapeutas ocupacionales de la planta de personal de la entidad, estuvo subordinada y debió cumplir con un horario de 7:00 a.m. a 5:30 p.m., de lunes a viernes. iii) Además, la accionante prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida, en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Santa Clara y con los utensilios y equipos proporcionados por ésta. iv) El 2 de diciembre de 2014, la actora, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al gerente de la E.S.E. su reintegro al cargo que venía desempeñando, declarar la existencia de una relación laboral, y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y laborales a las que tenía derecho. v) El 16 de diciembre de 2014, a través del oficio OJ-1100-430-2014, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Clara le negó sus peticiones. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 8 de la Ley 4ª de 1990; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 1 y ss. del Decreto 1582 de 1998; 21 del Decreto 3135 de 1968; 2 de la Ley 197 de 1938; las leyes 50 de 1990, 100 de 1993, 10 de 1990; los decretos 1453 de 1998, 3135 de 1968; y los artículos 2, 3, 44 y 138 del CPACA.
Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado fue proferido con violación de la Constitución y en aplicación e interpretación indebida de la norma, pues, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación personal de la actora, se le dio a los preceptos legales invocados un sentido que no tienen, lo cual favoreció sendos errores de hecho y de derecho. ii) El acto acusado también adolece de falsa motivación, toda vez que «se fundamenta en un hecho inexistente (…) como lo es el de órdenes o contratos de prestación de servicios al tenor de lo normado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) y olvida que se presentaron los elementos universales de la relación laboral (…)». 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El cargo desempeñado por la actora, de terapeuta ocupacional, tenía idénticas funciones permanentes que aquellos ejercidos por el personal de planta, por lo tanto, «era imperativo para la demandada haberla vinculado directamente, y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, práctica esquilmatoria y torciera (sic) contra los intereses de los trabajadores (…)». iv) En ese sentido, atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución y al cumplimiento de los tres requisitos del contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación legal y reglamentaria entre las partes. 1.2.
Contestación de la demanda1 La E.S.E. Hospital Santa Clara, por intermedio de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: i) Entre la señora Sandra Patricia Moreno Forero y la E.S.E. se celebraron contratos de prestación de servicios para ejecutar actividades de terapeuta ocupacional, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por el término estrictamente necesario.
Además, las orientaciones impartidas para el desarrollo del objeto contractual no pueden entenderse como de subordinación, sino como lineamientos de coordinación necesarios para el efectivo cumplimiento de las labores contratadas. ii) En esa lógica, si bien la demandante «debía dedicar un número de horas a la actividad para la cual fue contratada, rendir informes a la jefe de enfermería y prestar o cumplir el servicio en un lugar determinado, ello obedecía a las necesarias relaciones de coordinación para la atención eficiente de los pacientes, sin que tales circunstancias implicaran que estuviese orientada por una instrucción acerca de la forma como debía cumplir su actividad (…)». iii) Así las cosas, «nada debe el Hospital (…) a la demandante, mucho menos por concepto de acreencias laborales (…) cuando no se tiene o no se tuvo vinculación alguna con la entidad (…), pues no existen derechos u obligaciones pendientes por cumplir, habida cuenta que los contratos se encuentran debidamente liquidados». iv) Por lo anterior, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación, ii) caducidad de la acción, iii) prescripción, iv) buena fe, v) cobro de lo no debido, vi) enriquecimiento sin casusa; y vii) inexistencia del contrato de trabajo. 1.3.
La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de junio de 2018, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En síntesis, los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: i) La demandante «logró demostrar fehacientemente la existencia de una auténtica relación laboral con la E.S.E. Hospital Santa Clara que, como tal, estaba encubierta mediante 1 Folios 105 al 113. 2 Folios 711 al 736. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos entre el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2013». ii) Lo anterior, comoquiera que la demandante prestó de manera directa el servicio de terapeuta ocupacional, recibió mensualmente una contraprestación en honorarios y demostró la subordinación a partir «de las documentales y de los testigos (sic) [según los cuales] tenía un horario de trabajo establecido (…), un jefe directo que le asignada las áreas donde tenía que laborar, le impartían (sic) órdenes y verificaba que cumpliera el horario (…), sin que se hiciera distinción entre personal de planta y de prestación de servicios (…)». iii) Así las cosas, procede i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado, ii) declarar la existencia de la relación laboral entre las partes «entre el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2013 (…)»; iii) ordenar [a la demandada] a reconocer y pagar a la [demandante] la diferencia del valor que le hubiera correspondido como prestaciones sociales, tomando como base el monto de lo honorarios devengados (…)»; iv) ordenar a la entidad que «(…) gire directamente a los fondos de previsión lo que se debió cotizar en salud y pensión (…)» y, negar las demás pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación3 La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. – Unidad de Servicios Hospital Santa Clara, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) Al contrario de lo concluido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso «no quedaron plenamente demostrados los elementos configurativos de una relación laboral (…), especialmente, la probanza del elemento de la subordinación». ii) En ese sentido, «la supervisión de un contrato de prestación de servicios responde plenamente a la obligación que tiene esta entidad de mantener una comunicación contractual con el contratista, a fin de buscar el óptimo cumplimiento del objeto de dicho contrato». iii) El testimonio de la señora Mónica Alvarado no puede considerarse como una prueba «indiscutible del elemento de la subordinación», toda vez que el cumplimento de un horario y el establecimiento de unas directrices forman parte de la labor de coordinación para el desarrollo idóneo del objeto contractual convenido. iv) Por último, de mantenerse la decisión impugnada, debe haber un nuevo pronunciamiento frente al fenómeno de la prescripción, ya que entre las fechas de inicio y terminación de los contratos hubo varias interrupciones. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes procesales, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el folio 209. 3 Folios 173 y 174. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, como ocurre en el presente caso. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente a través de contratos estatales de prestación de servicios; de ser así, si hay derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinarse, de acuerdo con la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).
En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-4 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización5, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.
En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.
A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. 4 Aprobada el 11 de abril de 1919. 5 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.
El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,6 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».7 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».8 6 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 7 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 8 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.9 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.
Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.
Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.10 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,11 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.
Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;12 pues, gracias a sus 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 11 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. 12 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.13 2.3.2.4.
Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.
Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».14 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.15 2.3.3.2.
Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 13 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.
Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016,16 la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.
Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 16 Radicado 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante i) La señora Sandra Patricia Moreno Forero tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la E.S.E. Hospital Santa Clara: Número de contrato Inicio Fin Objeto Folio AS833-2009 05/05/2009 30/06/2009 «El objeto principal del contratista será realizar actividades como profesional universitario terapia- ocupacional» 17-18 AS1262-2009 01/07/2009 31/07/2009 Ibídem 19 AS1934-2009 11/08/2009 31/10/2009 Ibídem 20 AS2751-2009 05/11/2009 31/12/2009 Ibídem 21 AS332-2010 12/01/2010 30/06/2010 Ibídem 22-23 AS1667-2010 09/07/2010 31/08/2010 Ibídem 24 AS2179-2010 06/09/2010 31/10/2010 Ibídem 25 AS2855-2010 05/11/2010 31/12/2010 Ibídem 26 AS557-2011 05/01/2011 30/06/2011 Ibídem 27 AS1752-2011 05/07/2011 30/09/2011 Ibídem 28 AS2732-2011 10/10/2011 31/10/2011 Ibídem 29 AS3465-2011 11/11/2011 31/12/2011 Ibídem 30 AS609-2012 10/01/2012 30/09/2012 Ibídem 31 AS1951-2012 01/10/2012 31/10/2012 Ibídem 15 AS3186-2012 07/11/2012 30/11/2012 Ibídem 16 AS3784-2012 18/12/2012 31/12/2012 Ibídem 32 AS104-2013 01/01/2013 30/06/2013 Ibídem 33 ii) El 5 de julio de 2013, la profesional especializada de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Santa Clara certificó que la señora Sandra Patricia Moreno Forero había suscrito con esa entidad los contratos de prestación de servicios antes relacionados.18 iii) Para los meses de octubre y diciembre de 2012; así como de enero, febrero, marzo y mayo de 2013, se aportan tablas del «Servicio de Rehabilitación – Profesionales en Consulta Externa» de la Unidad de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico de la E.S.E. Hospital Santa Clara, en las cuales aparece la demandante con una asignación de tiempo para consulta de «30 minutos», en el horario de lunes a viernes, de 7:30 a.m. a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.19 iv) El 13 de enero de 2018,20 en la audiencia de pruebas, se recibió la declaración de parte de la señora Sandra Patricia Moreno Forero y el testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia, quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: 18 Folios 15 y 16. 19 Folios 37 al 42. 20 Folios 136 y 137 y vínculo informático de la videograbación en el índice 32 del Samai. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Sandra Patricia Moreno Forero: - «Entré a trabajar en el hospital a partir del 1 de mayo del 2009 y terminé el 30 de junio de 2013.
Ejercía labores como terapeuta ocupacional en diferentes áreas del hospital, atendiendo a paciente(s) hospitalizados y de consulta externa; hubo un período donde trabajé en la parte del proceso de acreditación del hospital». - «Firmé un contrato de prestación de servicios de forma voluntaria, pero puedo aclarar que firmé por necesidad de continuar con un trabajo; no podía estar, digamos, con los requisitos del hospital». - «Posterior a la contratación fue cuando me asignaron horarios de trabajo, que era de lunes a viernes, jornada de 7 a 5 o 5:30 de acuerdo a los horarios que estableciera mi jefa, que era la doctora Carolina Serna o el ingeniero Germán Gutiérrez». - «Tenía una persona a cargo mío [sic], que era mi jefe inmediato, la doctora Carolina Serna, ella era la persona encargada de verificar mi horario de entrada y salida, y me asignaba las diferentes tareas del día de trabajo». - «En ningún momento tuve llamados de atención, ni verbales ni escritos». - «En ningún momento me confirmó mi jefe de que estuviera implicada en algún proceso o algo parecido». - «Las actividades desarrolladas estaban supervisadas por la doctora Carolina Serna, el cumplimento del horario [sic].
Pero, realmente, que me hiciera una valoración de desempeño, no lo tengo claro, no lo recuerdo». - «Yo trabajaba de lunes a viernes de 7 de la mañana a 5 de la tarde». - «Solo trabajaba con el Hospital Santa Clara». - «En ningún momento se interrumpió el servicio, yo seguí trabajando de lunes a viernes; se demoraban en la elaboración de los contratos y nos pagaban los días laborados». - «Los pagos nos los realizaban a final de mes, teníamos que presentar las órdenes de pago, ahí se diligenciaban las actividades que había realizado y entregar el soporte de salud y pensión». • Mónica Liliana Alvarado Espitia: - «Nosotros teníamos un contrato de prestación de servicios, en el cual nosotros cumplíamos un horario, y pues, obligaciones dictadas por el jefe que en ese momento era Corolina Serna; y luego llegó en un período Germán Gutiérrez, que nos amenazaba con quitarnos sueldo si no cumplíamos con el horario, por llegadas tarde.
Nosotros teníamos una agenda de servicios, desde las 7 de la mañana. Yo conozco a Sandra desde octubre de 2011, y renuncié a Santa Clara en agosto de 2013». - «Yo estuve vinculada desde noviembre de 2011 hasta mayo de 2013. Sé, [sic] tengo conocimiento que Sandra estuvo desde 2009, desde mayo o junio, hasta el 2013». - «Se estaba cumpliendo un horario de 7 a 5 de la tarde». - «Ella atendía pacientes de consulta externa.
En horas de la mañana, hacía la parte asistencias de pacientes hospitalizados, ayudante de tareas administrativas de la jefa Carolina Serna en ese tiempo». - «Nuestra área de trabajo era en medicina física y rehabilitación, donde pues estaban en conjunto las tres terapias». - «A nosotros nos pedían una estadística que entregábamos mensualmente al jefe Carolina Serna y German Gutiérrez». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Ud. sabe si había personal de planta que realizara las mismas funciones que Sandra? -«No».
¿Cómo eran esas amenazas del jefe Germán cuando no se cumplía el horario? Estuvo usted presente en algún momento donde él impartió alguna amenaza, dirigida a Sandra concretamente? - «Sí, evidentemente a muchas profesionales lograron eh, pues, descontarles dinero de su sueldo porque llegaban tarde. Sandra me consta, fue muy puntual. A mi no me lograron tampoco quitar dinero de mi sueldo, porque pues, yo hablé con Germán y le dije Ud. no tiene derecho de hacernos eso, pero él si nos amenazaba con quitarnos eh, dinero, descontarnos como las horas que llegábamos tarde».
¿Esa persona que Ud. manifiesta, Orlando, [que compartía el área de trabajo ocupacional con Sandra] era de planta o era contratista? - «Ya que me acuerdo, era una persona de planta que no cumplía con las mismas funciones que cumplía Sandra». ¿Conoce la profesión de Orlando? - «Terapeuta ocupacional». - «La asignación de la agenda, había una persona en facturación que asignabas las citas, eran más o menos dos o tres pacientes por hora, y ellos a veces nos preguntaban si podíamos agendar un paciente extra». - «A nosotros nos tocaba llevar un material, y Sandra llevaba implementos de su práctica personal.
Había cosas del hospital, pero muy obsoletas». - «Sandra siempre estuvo presente cumpliendo sus funciones y siempre atendió los pacientes en el consultorio de terapia ocupacional». - «No tengo demanda contra el Santa Clara en el momento». - «Carolina Serna y Germán Gutiérrez eran los supervisores de los contratos». 2.4.2. En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 2 de diciembre de 2014, la demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al gerente de la E.S.E. Hospital Santa Clara su reintegro al cargo de terapeuta ocupacional que desempeñaba y declarar la existencia de una relación laboral; así como el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y laborales a las que tenía derecho.21 ii) El 16 de diciembre de 2014, a través del oficio OJ-1100-430-2014, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Clara negó las anteriores peticiones, al considerar inexistente la relación laboral, toda vez que el vínculo con la señora Moreno Forero se había dado mediante contratos de prestación de servicios amparados en la Ley 80 de 1993.22 21 Folios 2 al 5. 22 Folios 6 al 11. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de junio de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio OJ-1100-430-2014, de 16 de diciembre de 2014, que negó a la demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.
En esta instancia, la parte apelante presenta dos motivos de inconformidad. En primer lugar, argumenta que, contrario a lo establecido en la sentencia del a quo, en el proceso no está plenamente acreditado el elemento de la subordinación laboral, por lo que se hace necesario un nuevo y cuidadoso estudio del material probatorio. En segundo lugar, alega que, de confirmarse la decisión impugnada, es preciso examinar el fenómeno de la prescripción, por existir interrupciones entre los contratos de prestación de servicios.
Bajo estas condiciones, y comoquiera que la parte apelante no difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, la Sala analizará, en primer término, el mencionado elemento de la subordinación como eje central del presente recurso. Por lo tanto, para resolver la alzada, debe resolverse el siguiente interrogante. 2.5.1.
¿Existió entre la demandante y la E.S.E. Hospital Santa Clara una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó la contratista durante el tiempo en que prestó sus servicios? De acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, la señora Sandra Patricia Moreno Forero estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de cuatro años y un mes,23 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar24 y recibió una remuneración económica mensual.
Sentado lo anterior, y puesto que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.
Según la declaración de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia y el objeto de los contratos de prestación de servicios, se puede concluir que el lugar de trabajo de la demandante era el Hospital Santa Clara E.S.E., ubicado en la ciudad de Bogotá. 23 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 24 Ibídem. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.
Conforme a la declaración de parte, al testimonio de la señora Alvarado y a las tablas de agendamiento de consultas aportadas como prueba,25 este oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., de lunes a viernes. No obstante lo anterior, conviene recordar que, en los contratos de prestación de servicios, el establecimiento de un horario puede surgir como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto pactado; por lo que este, por sí solo, no es suficiente para demostrar una relación de dependencia o subordinación. Especialmente cuando algunas actividades contratadas exigen un horario específico, como ocurre con las desarrolladas en el sector salud, donde, debido al constante tránsito de pacientes, las horas contratadas a cada profesional deben articularse con los turnos de relevo para cubrir la demanda de consultas que se produzca. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Atendiendo las pautas de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».26 En este punto, conviene traer a colación la sentencia impugnada, comoquiera que la conclusión de que existió subordinación laboral entre la demandante y la E.S.E. surgió a partir de tres circunstancias concretas que el tribunal encontró probadas: i) el establecimiento de un horario, ii) la presencia de un «Jefe Directo» que impartía órdenes, y, iii) la existencia de «otro terapeuta» que cumplía «las mismas funciones»: (…) refiriéndonos concretamente el requisito de subordinación, que resulta ser el factor de mayor valor en la relaciones laborales, tenemos que se extrae de las documentales y de los testigos que la demandante tenía un horario de trabajo establecido, asimismo, que tenía un Jefe Directo [sic] que le asignaba las áreas donde tenía que laborar, le impartía órdenes y verificaba que cumpliera el horario establecido, y que había otro terapeuta ocupacional que cumplía las mismas funciones que la accionante.
Dichas circunstancias muestran que no se trataba de una coordinación de funciones, como lo señala la demandada.27 [Negrillas fuera del texto] Pues bien, a pesar de lo expuesto, esta Sala no puede compartir las conclusiones alcanzadas por el ad quo, pues, contrario a su análisis probatorio, ni la prueba documental ni la testifical aportadas al proceso acreditan con suficiencia la existencia del elemento de subordinación continuada.
En primer lugar, porque, como ya se dijo, aisladamente el establecimiento de un horario no expone la configuración de una relación de dependencia entre las partes, ya que, en determinados sectores (como el de la salud), este se advierte necesario para articular el desarrollo de las actividades contratadas con la demanda del servicio. De ahí que esta corporación, de larga data, haya considerado «absurdo (…) que contratistas (…) que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».28 25 Hecho probado tercero. 26 Ibídem. 27 Folio 162. 28 Consejo de Estado, Sala Plena; sentencia de 18 de noviembre de 2003; radicado IJ-0039;
C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, porque, como aquí se presenta, existe confusión entre la figura del «jefe directo» y la del supervisor del contrato, pues, si bien esta última encierra ciertas facultadas de control, en la práctica, quien las soporta tiende a confundirlas con las dispuestas para la primera.
Por ello, es preciso aclarar que un supervisor sí puede monitorear el desarrollo del contrato para asegurarse que se cumplan los términos y las condiciones acordadas, lo que incluye la supervisión de la actividad realizada por el contratista, la revisión de los informes de progreso y la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a plazos, calidad y cantidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en ausencia de otras pruebas, resulta relevante examinar cuidadosamente lo depuesto tanto por la demandante como por la única testigo, ya que, distinto a lo inferido por el tribunal, sus declaraciones solo evidenciarían que la relación entre la convocante y la entidad demandada se limitó a una coordinación de actividades, las cuales fueron monitoreadas por dos funcionarios designados como supervisores por la entidad, a saber, los señores Carolina Serna y Germán Gutiérrez.
Al respecto, resalta la Sala que a la pregunta relacionada con las presuntas órdenes, llamados de atención o el control efectivo de sus labores por parte de un superior, la demandante contestó lo siguiente: En ningún momento tuve llamados de atención, ni verbales ni escritos. En ningún momento me confirmó mi jefe de que estuviera implicada en algún proceso [disciplinario] o algo parecido.
Las actividades desarrolladas estaban supervisadas por la doctora Carolina Serna, el cumplimento del horario [sic]. Pero, realmente, que me hiciera una valoración de desempeño, no lo tengo claro, no lo recuerdo. De igual manera, por ser determinante para inferir la relación de la contratista con los supervisores del contrato, la Sala subraya las circunstancias de modo que, con respecto a ellos, la declarante se representó: (…) me asignaron horarios de trabajo, que era de lunes a viernes, jornada de 7 a 5 o 5:30 de acuerdo a los horarios que estableciera mi jefa, que era la doctora Carolina Serna o el ingeniero Germán Gutiérrez.
Tenía una persona a cargo mío [sic], que era mi jefe inmediato, la doctora Carolina Serna, ella era la persona encargada de verificar mi horario de entrada y salida, y me asignaba las diferentes tareas del día de trabajo. Por su parte, la testigo Mónica Liliana Alvarado Espitia, compañera de área de la demandante, quien manifestó haber tenido conocimiento directo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la relación entre las partes, afirmó lo siguiente sobre el presunto control o direccionamiento de los supervisores del contrato: (…) pues, obligaciones dictadas por el jefe que en ese momento era Corolina Serna; y luego llegó en un período Germán Gutiérrez, que nos amenazaba con quitarnos sueldo si no cumplíamos con el horario, por llegadas tarde.
A nosotros nos pedían una estadística que entregábamos mensualmente al jefe Carolina Serna y German Gutiérrez. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, a la pregunta de «¿Cómo eran esas amenazas del jefe Germán cuando no se cumplía el horario? Estuvo usted presente en algún momento donde él impartió alguna amenaza, dirigida a Sandra concretamente?», respondió lo siguiente: Sí, evidentemente a muchas profesionales lograron eh, pues, descontarles dinero de su sueldo porque llegaban tarde.
Sandra me consta, fue muy puntual. A mi no me lograron tampoco quitar dinero de mi sueldo, porque pues, yo hablé con Germán y le dije Ud. no tiene derecho de hacernos eso, pero él sí nos amenazaba con quitarnos eh, dinero, descontarnos como las horas que llegábamos tarde. De acuerdo con lo expuesto, es evidente que tanto la declaración de la actora como el testimonio de la señora Alvarado Espitia no son plenamente demostrativos de la realidad fáctica que subyació entre las partes y, más que aportar elementos de juicio para establecer la existencia de una relación laboral, ciertamente informan de algunas circunstancias aleatorias que se produjeron como resultado de una actividad de coordinación entre los supervisores de los contratos (designados por la entidad) y la contratista.
Esto es así, esencialmente, por dos motivos: i) porque en la declaración de parte, la misma actora afirmó categóricamente que «en ningún momento» fue objeto de llamados de atención, de advertencias disciplinarias o, siquiera, de la «valoración de desempeño» que le es propia a un supervisor; y, ii) porque, al margen de que la declaración de parte sea un medio de prueba (artículo 165 del CGP), este debe valorarse como lo que es: un relato sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver con el proceso.
De manera que, además de examinarse su coherencia, precisión y claridad, este exige un contraste estricto con los demás medios de prueba, por la natural inclinación de cada parte a efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses. En este caso, tal contrastación no fue posible. Por un lado, porque la documental aportada solo dio evidencia de un agendamiento de turnos para un período concreto, de lo cual ya se hizo precisión anteriormente; y, por otro, porque la prueba testimonial no tuvo la claridad ni la precisión necesarias para convencer a esta Sala de la existencia de una relación subordinada.
En efecto, de acuerdo con la única testigo, la señora Moreno Forero recibía órdenes de un jefe directo o inmediato, quien le indicaba las áreas donde tenía que laborar y verificaba que cumpliera el horario establecido. No obstante, tales afirmaciones no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen duda respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dieron.
Lo anterior, porque a pesar de haber sido testigo directo de las obligaciones desarrolladas por la demandante, sus referencias inespecíficas a «órdenes» y/o «verificaban que cumpliera el horario» no resultan asertivas, correspondientes y precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la convocante. En particular, llama la atención de Sala que una circunstancia tan significativa como la de las «amenazas del jefe Germán», a la que hace referencia la testigo, no haya sido, cuando menos, mencionada por la demandante en su declaración; siendo razonable inferir que para exponer lo que le constaba respecto de las presuntas órdenes que le impartían a la actora, la declarante acudió a un ejercicio memorístico de las situaciones que ella misma percibió como configurativas de la supuesta subordinación: «luego, llegó en un período Germán Gutiérrez, que nos amenazaba con quitarnos sueldo si no cumplíamos con el horario, por llegadas tarde», dentro de las cuales prevaleció una comparativa de su experiencia 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular con la que tuvo de la señora Moreno Forero: «Sandra me consta, fue muy puntual (…) yo hablé con Germán y le dije Ud. no tiene derecho de hacernos eso».
Aunado a ello, obsérvese que en ningún momento la testigo manifestó haber presenciado requerimientos o exigencias hacia la demandante sobre la forma en que ejecutaba sus obligaciones. Esto es, no recordó algún llamado de atención específico, en términos de fecha, modo o lugar, y tampoco pudo representar que los supuestos jefes directos de la demandante le hubieran hecho advertencias continuas en relación con el incumplimiento de sus actividades; una ausencia de recuerdos precisos que encuentra correspondencia con el escaso año y medio que estuvo vinculada con la entidad (desde noviembre de 2011 hasta mayo de 2013).
Esta falta de información por parte de la testigo ayuda a explicar la ausencia de prueba documental en el proceso que corrobore el envío de advertencias, de imposición de órdenes, del uso del ius variandi, o de cualquier otra forma propia del correctivo laboral (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención o sanciones), a través de la cual la demandada hubiera ejercido sobre la actora un poder disciplinante.
Y si bien en el expediente obran unas tablas de turnos para los meses de octubre y diciembre de 2012; así como de enero, febrero, marzo y mayo de 2013; debe insistirse en el criterio pacífico de esta Sección, según el cual, si bien el establecimiento de un horario es un indicio de la subordinación, por sí solo, no es suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta.
Por último, respecto de la tercera circunstancia que encontró probada el tribunal, relacionada con la presunta existencia de «otro terapeuta ocupacional [de planta] que cumplía las mismas funciones [que la demandante]», cabe agregar que la única referencia a este supuesto empleado la dio la testigo Mónica Alvarado, en cuya declaración afirmó que si bien era de planta, no cumplía las mismas funciones que la demandante.
Así lo indicó: ¿Ud. sabe si había personal de planta que realizara las mismas funciones que Sandra? «No». ¿Esa persona que Ud. manifiesta, Orlando, [que compartía el área de trabajo ocupacional con Sandra] era de planta o era contratista? -«Ya que me acuerdo, era una persona de planta que no cumplía con las mismas funciones que cumplía Sandra».
En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos29 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».30 29 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 30 Ibídem. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, examinado el material probatorio en conjunto, esta Sala concluye que en el proceso no existen elementos de juicio que permitan concluir, con plena convicción, que durante el tiempo en que la señora Sandra Patricia Moreno prestó sus servicios de terapeuta ocupacional para la E.S.E. Hospital Santa Clara, se haya configurado el elemento de subordinación continuada.
A diferencia de la valoración efectuada por el ad quo, el examen realizado sobre las pruebas no acredita un control efectivo de las actividades de la demandante manifestado en órdenes e instrucciones precisas impartidas por un jefe inmediato, ni mucho menos su inserción en el círculo rector y disciplinario de la entidad; por lo que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario para determinar, fehacientemente, su existencia. Por ello, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato, se infiere que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la E.S.E. Hospital Santa Clara, pues las actividades de terapeuta ocupacional (por las cuales fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.
En ese sentido, resulta apenas lógico que la E.S.E. contratante le señalara a la señora Moreno Forero los turnos en los que debía acudir para prestar sus servicios, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la programación establecida por esa institución para colmar la demanda producida. Por esta razón, el agendamiento de un horario y/o el establecimiento de un tiempo de consulta, para cada paciente, también resulta congruente con el principio de coordinación de actividades, pues el servicio de salud, máxime en un establecimiento público, requiere, necesariamente, de cierto grado de sincronización entre los distintos profesionales que lo prestan.
En otras palabras, no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la entidad demandada. Aunado a lo ya señalado, resulta relevante destacar que si bien es cierto que esta Sala, en casos de profesiones similares, ha entendido configurada la subordinación, también lo es que ha sido en razón de la fuerza probatoria de los elementos aportados al proceso, la cual, a diferencia del sub lite, fue suficiente para obtener la convicción necesaria sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Así, por ejemplo, en reciente sentencia de 2 de junio de 2022, se dijo lo siguiente: Así las cosas, las labores que ejercía la señora Ortega Moreno no podían desarrollarse de manera autónoma, sino que, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina y el manejo directo de pacientes que le eran encomendados, debía limitarse a las precisas instrucciones impartidas, tales como aplicar los protocolos de rehabilitación al paciente dependiendo de sus necesidades específicas, lo que indefectiblemente debía ser prescrito por el médico tratante, para que a su vez el coordinador del servicio de rehabilitación pudiera dirigir y disponer de la labor de la fisioterapeuta en los horarios dispuestos por el hospital para la atención de consulta externa, hacer parte de comités evaluadores de la institución, asistir a capacitaciones y demás reuniones de carácter obligatorio.
En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. […] De las referidas circunstancias puede inferirse que la señora Claudia Patricia Ortega Moreno laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones del Hospital Militar Regional Santander; de cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo; y de haber desarrollado unas actividades particularmente similares a las de los empleados de planta de la entidad, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio, es decir, de 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cómo debía ejecutar el objeto de su contrato, pues, se reitera, debía aplicar los protocolos de rehabilitación al paciente dependiendo de sus necesidades específicas bajo la dirección y dependencia del coordinador del servicio de rehabilitación en los horarios dispuestos por el hospital para la atención de consulta externa.31 [Negrillas propias] En definitiva, en el presente caso no se logró demostrar que la prestación del servicio de la señora Moreno Forero se haya realizado con total ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario y el acatamiento de ciertas instrucciones pueden ser condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista.
Asimismo, es preciso reiterar que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares, solicitudes de permisos u otros documentos mediante los cuales se acredite la exigencia o la imposición de órdenes, para inferir la falta de independencia de la demandante en la ejecución de sus labores profesionales, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua; es decir, que se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad.32 Por todo lo anterior, la Sala no comparte la conclusión tomada por el a quo en la sentencia impugnada, ya que las pruebas aportadas al proceso resultan insuficientes para demostrar que la E.S.E. Hospital Santa Clara mantuvo un control y una subordinación continua sobre la señora Sandra Patricia Moreno Forero, lo cual es un requisito esencial para la configuración del contrato de trabajo.
Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 7 de junio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será revocada para, en su lugar, negarlas. 2.6.
De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2014-00531-01;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Así se indicó en la SUJ-025-CE-S2-2021. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014); C.P: William Hernández Gómez. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-02678-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,34 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso interpuesto por la parte demandada prosperó, la demandante no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Sandra Patricia Moreno Forero contra la E.S.E. Hospital Santa Clara.
En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT 34 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).