25000234200020190139401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano Demandado: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Tema: Régimen salarial y prestacional de los empleados del DAS incorporados a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Gina Milena Díaz Serrano contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Gina Milena Díaz Serrano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios 20196110174251 del 6 de marzo de 2019, mediante el cual la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia le negó la solicitud de «conservar las condiciones laborales del régimen especial establecido en el Decreto 1932 y 1 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano 1933 de 1989, el Decreto 2646 de 1994 y demás normas especiales del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, del cual es titular», y 20196110249671 del 29 de marzo de 2019 que resolvió el recurso de apelación y confirmó el anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el restablecimiento de las condiciones especiales del régimen prestacional especial, de acuerdo con la sentencia C-098 de 2013; ii) el pago de los «emolumentos y derechos laborales, prestacionales y salariales» del empleo de oficial de migración código 3010, grado 18, establecidos en los decretos 1932 y 1933 de 1989 y 2646 de 1994; y iii) el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Gina Milena Díaz Serrano se encuentra inscrita en el régimen de carrera administrativa desde el año 2006, cuando se posesionó en el cargo de detective en el Departamento Administrativo de Seguridad2. - Con ocasión de la supresión del DAS fue vinculada a Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 11, mediante Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011. - De acuerdo con el Decreto 4057 de 2011, los servidores públicos que prestaban sus servicios al DAS y fueron vinculados a diferentes entidades, continuaron con los derechos salariales y prestacionales de los que eran beneficiarios «entendiéndose los estipulados en el Decreto 1933 de 1989, 2646 de 1994 y demás normas aplicables, que le son más favorables y les fueron reconocidos por normas de mayor jerarquía, como lo es la ley 1444 de 2011 y el decreto reglamentario 4057 de 2011». - En el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil participó, con ocasión del cual fue nombrada en el empleo de oficial de migración código 3010, grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, «situación que solo merecía la actualización en el registro de carrera administrativa […] ascenso mediante concurso de méritos, no obedece a ninguna desvinculación de la entidad, ni puede conducir a un desmejoramiento del empleo que ya tenía desde su migración del DAS a la hoy demandada y mucho menos a la renuncia tácita o expresa de derechos adquiridos y reconocidos por la ley». - Mediante Resolución 0870 de 2018 fue designada en periodo de prueba en el empleo oficial de migración 3010 grado 18, en el cual se posesionó el 2 de mayo de 2018, fecha a partir de la cual «se le dejaron de reconocer todos los emolumentos salariales establecidos en las normas especiales», estas son «la prima de riesgo (ahora denominada 2 En adelante DAS.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano bonificación por compensación) reconocida a los ex empleados del liquidado D.A.S., contenida en el Decreto 2464 de 1994». - Ante la entidad demandada presentó una solicitud con la pretensión de «conservar las condiciones laborales del régimen especial establecido» de conformidad con los decretos 1932 y 1933 de 1989 y 2646 de 1994, la cual fue negada a través del oficio 20196110174251 del 6 de marzo de 2019, decisión que fue confirmada con el oficio 20196110249671 del 29 de marzo siguiente, que resolvió el recurso de apelación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 83, 93, 209 y 228 de la Constitución Política; las leyes 54 de 1962, 16 de 1972, 50 de 1990, 4 de 1992, 270 de 1996, 319 de 1996, 411 de 1997, 1496 de 2011, 1444 de 2011 y 909 de 2004; y los decretos 1042 de 1978, 1933 de 1989, 2464 de 1994, 4057 de 2011 y 1092 de 2012.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: - Con los actos demandados se desconocieron las normas de carácter especial que regulan los derechos de los exempleados del DAS y que le fueron reconocidos al momento de su vinculación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. - En los oficios objeto de reproche se acogió el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual a los servidores públicos del DAS que fueron incorporados en la entidad demandada se les «deberán mantener las condiciones salariales y prestacionales hasta que se produzca el retiro de la entidad, siempre que permanezca en el mismo empleo», con lo cual se excedió el contenido del artículo 3 del Decreto 4064 de 2011, puesto que, de acuerdo con esta disposición las condiciones se debían mantener hasta que «se produzca el retiro de la entidad» sin limitarlo exclusivamente a un cargo.

En ese orden, la «limitación que impuso Migración Colombia, basado en un concepto simplemente orientador del Departamento de la Función Pública está por fuera de la ley». - La decisión de no incluir la bonificación como factor salarial contradice los avances jurisprudenciales, puesto que esta se creó con el fin de nivelar la remuneración devengada por los exempleados del DAS, y vulnera la garantía del mínimo vital y móvil y la proporcionalidad y calidad del trabajo.

Asimismo, desconocen instrumentos internacionales aprobados por Colombia, en relación con la «igualdad de remuneración, protección del salario, discriminación en materia de empleo y sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, donde, un trabajador no puede ser desmejorado por haberse superado y haber ascendido por sus propios medios en los niveles del empleo en el servicio público».

Lo anterior, por cuanto la no inclusión de Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano la «prima de riesgo hoy reconocida como bonificación por compensación constituye factor salarial» conllevó a un desmejoramiento salarial y al desconocimiento de derechos laborales y principios constitucionales de progresividad y favorabilidad. 1.2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: - Si bien el concepto expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública no tiene carácter vinculante, sí se encuentra en línea con los criterios esbozados por la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013.

Asimismo, una interpretación sistemática de los Decretos 4057 y 4064 de 2011 permite concluir que respecto del régimen salarial y prestacional especial «se dará frente al cargo mediante el cual fue incorporado a la entidad Migración Colombia, luego de determinar la equivalencia correspondiente del último cargo ostentado en el antiguo DAS».

De otra parte, aceptar que el régimen prestacional y laboral de los antiguos servidores del DAS se debe mantener a pesar del cambio de empleo, conllevaría a desatender la naturaleza de los cargos ofrecidos a través de la Convocatoria 331 de 2015, los cuales hacen parte del régimen laboral y prestacional del sistema general y no de un sistema específico que se extinguió con la supresión del DAS. - De acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, los exfuncionarios del DAS incorporados en algunas de las entidades receptoras de sus funciones, recibirán la asignación básica que comprenderá el salario base del cargo respectivo más la prima de riesgo que recibían, es decir que esta última se «entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo empleo, sin que haya lugar a su reconocimiento actualmente».

No obstante, si el salario del servidor público es inferior al que devengaba con ocasión de su vinculación en la entidad extinta, se creó una bonificación por compensación «la cual representa la diferencia entre lo percibido, en este caso en Migración Colombia, con respecto al monto que se recibía en el último empleo ostentado en el DAS».

En consonancia, la «referida bonificación no es un valor fijo que acompaña al funcionario de manera permanente e independiente de los empleos que desempeñe, sino una prestación que permite mantener sus condiciones laborales y salariales con respecto a lo adquirido por derecho en el extinto DAS, la cual debe ajustarse única y exclusivamente para que dichos ex servidores no devenguen un valor menor al percibido en este último Departamento Administrativo» (sic). - La demandante se encontraba facultada para rechazar la designación en el nuevo empleo, si consideraba que esta era contraria a sus intereses laborales, salariales o prestacionales; sin embargo, contrario a esto, se posesionó con lo que aceptó las condiciones de este.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 28 de enero de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: - No obstante que el artículo 3 del Decreto 4064 de 2011 determinó que el personal del extinto DAS incorporado a la Unidad Especial Migración Colombia conservaría los beneficios salariales y prestacionales, esto es hasta su retiro de la entidad, dicha previsión solo aplicaba al empleo al cual fue incorporado.

En ese orden, tales beneficios establecidos en los decretos 1933 de 1989 y 2446 de 1994 para los empleos del extinto DAS, solo aplicaba para los empleados incorporados, que en el caso bajo estudio corresponde al de oficial de migración código 3010, grado 11, y no es posible extenderlos a otro cargo. - Cuando la demandante se inscribió, concursó y superó las etapas del concurso de méritos, y aceptó la designación en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18 de forma libre y espontánea se sometió a las reglas de la convocatoria en las que no se estableció diferencia alguna entre quienes fueron incorporados del DAS y el personal externo de la entidad, por lo que el régimen salarial y prestacional que ostenta es el de los empleados de la entidad a la que presta sus servicios. - En cuanto a la solicitud de reliquidación de la bonificación por compensación, no hay lugar a ordenarla, por cuanto en el expediente no se demostró que lo percibido en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 11 en la Unidad Especial Migración Colombia fuera inferior a lo que percibía como detective del DAS. 1.4.

El recurso de apelación Gina Milena Díaz Serrano solicitó que se revocara la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos: - El tribunal de primera instancia señaló que los beneficios salariales y prestacionales del personal del DAS que fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial de Migración «se mantendrían hasta su retiro, es decir, esos beneficios solo aplican al empleo al cual fue incorporado», sin embargo, esa conclusión se aparta del principio de legalidad y no cuenta con sustento jurisprudencial. - El a quo omitió efectuar pronunciamiento en relación con el artículo 3 del Decreto 4064 de 2011 que ordena mantener el régimen hasta el retiro de la entidad y no hasta el cambio de empleo dentro de la entidad.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano - El ascenso dentro de la institución es una «situación que solo merecía la actualización en el registro de carrera administrativa […] es la continuidad de cuando la parte demandante migró desde el liquidado DAS a Migración Colombia, más no obedece a ninguna desvinculación de la entidad ni puede conducir a desmejoramiento del empleo que ya tenía desde su migración del DAS a la hoy demandada y mucho menos a la renuencia de derechos adquiridos y reconocidos por la ley» (sic). - En la providencia objeto de apelación, el tribunal no efectuó pronunciamiento en relación con la «violación a las convenciones internacionales de no desmejora al trabajador que en este caso se causó con la pérdida del régimen laboral del DAS».

Lo anterior, con ocasión del desconocimiento de los decretos 1932 y 1933 de 1989 y 2646 de 1994. 1.6. Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.7.

El Ministerio Público En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: ¿Gina Milena Díaz Serrano tiene derecho a mantener el régimen salarial y prestacional del personal del DAS hasta su retiro de la entidad, aun cuando fue promovida a un cargo distinto del que fue incorporada? ¿Con los actos demandados, la Unidad Administrativa Especial de Migración desmejoró las condiciones laborales de Gina Milena Díaz Serrano y como consecuencia desconoció instrumentos internacionales aprobados por Colombia? Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen de personal, salarial y prestacional de los servidores del DAS incorporados a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Mediante el Decreto 4057 de 2011, el presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 1444 de 2011 suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)3.

Asimismo, en el artículo 3 del referido decreto se trasladaron las funciones que eran de competencia de dicho departamento a diferentes entidades y organismos dentro de los cuales se encuentra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. De acuerdo con esta disposición, esta unidad asumió las funciones «de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia».

En cuanto a las disposiciones de contenido laboral, el referido Decreto 4057 de 2011 dispuso la supresión de los empleos de la planta del DAS, que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenó la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva, dentro de los cuales se encuentra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, como se indicó en el párrafo anterior.

El artículo 7 de la norma en mención dispuso: «Artículo 7°. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará 3 Creado mediante Decreto 1717 del 18 de julio de 1960 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos.» (Se resalta) Ahora bien, a través del Decreto 4062 de 20114 se creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como un organismo civil de seguridad, denominada Migración Colombia, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Esta entidad se instituyó con el objeto de ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el gobierno nacional5. El artículo 28 del mencionado Decreto 4062, estableció que el régimen de personal de los servidores que presten sus servicios en esta unidad será el establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y en cuanto al régimen salarial y prestacional el que señale el gobierno nacional, de conformidad con las facultades otorgadas por la Constitución y la Ley 4 de 1992.

Asimismo, el artículo 29 del decreto a través del cual se creó la UAEMC señaló que el gobierno nacional adoptaría «la nueva planta de personal necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. A los empleados de la Unidad se les aplicará el Régimen General de carrera, de clasificación y de administración de personal».

En cumplimiento del mandato mencionado en el párrafo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 4063 de 2011 6, con el cual estableció la planta de personal de la entidad y en el artículo 2 dispuso «[e]l Director General de Migración Colombia proveerá los empleos creados en el presente decreto, mediante la incorporación directa de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) necesarios para atender las funciones de Migración Colombia y cuya incorporación se haya ordenado en esta entidad».

De otra parte, a través del Decreto 4064 de 2011, y con el fin de incorporar de manera directa a los servidores del DAS en los cargos creados en la planta de personal de la UAEMC, se establecieron las equivalencias de los empleos y se determinaron aspectos salariales y prestacionales aplicables a los empleados que fueran incorporados.

En relación con este último aspecto los artículos 2 y 3 señalaron: 4«Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura.» 5 Artículo 3 del Decreto 4062 de 2011. 6 «Por el cual se establece la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y se dictan otras disposiciones.» Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano «ARTÍCULO 2°.

Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-a quienes se les suprima el empleo como consecuencia de la Supresión del Departamento y cuya incorporación se ordena en los empleos creados en la planta de personal de Migración Colombia, serán incorporados con estricta sujeción a las equivalencias establecidas en el artículo primero del presente decreto, sin que se les exijan requisitos adicionales a los acreditados en el momento de su posesión del cargo del cual eran titulares.

La aplicación de estas equivalencias no conlleva la pérdida de los derechos de carrera para quien los acredite, ni afecta los procesos de selección en curso.

PARÁGRAFO. De conformidad con lo señalado en el decreto de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS a la vigencia del presente decreto.

ARTICULO 3 º. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.» En consonancia con el marco normativo expuesto, se encuentra que el régimen de personal de la UAEMC es el establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y en cuanto al régimen salarial y prestacional será el señalado por el gobierno nacional, de acuerdo con las facultades constitucionales y legales.

Estas disposiciones también rigen a los servidores del DAS que fueron incorporados a la unidad, como lo establecieron las normas que regularon el referido proceso. De otra parte, en relación con los empleados del DAS que con ocasión de su supresión fueron incorporados a las diferentes entidades receptoras, el legislador extraordinario, con el fin de no desmejorar su situación salarial, incorporó a la asignación básica la «prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto».

Asimismo, previó que en aquellos casos en los que el servidor fuera incorporado en un empleo con una asignación básica inferior a la que recibía en los términos descritos en el párrafo anterior [asignación más prima de riesgo], la diferencia sería reconocida a través de una «bonificación mensual individual por compensación» que constituiría factor salarial.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano Finalmente, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 4064 de 2011, los servidores del DAS incorporados en la UAEMC conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que se incorporó en la asignación básica y a la bonificación por compensación. Así las cosas, debe entenderse que, la intención del legislador extraordinario cuando incorporó la prima de riesgo a la asignación básica fue la de establecer el monto mínimo de la remuneración que podían recibir quienes fueran incorporados en los empleos de las entidades que asumieron las funciones del DAS, con el fin de no desmejorar su situación laboral. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados Asimismo, de acuerdo con las manifestaciones de la demanda y su contestación, se advierte lo siguiente: - El 7 de marzo de 2006, Gina Milena Díaz Serrano fue vinculada al DAS en el empleo de detective 208-06. - A través de la Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011 fue incorporada a la UAEMC en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 11. - Participó en el concurso de méritos para proveer empleos vacantes de la planta de la UAEMC, con ocasión del cual, mediante Resolución 0870 del 2 de mayo de 2018, fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18.

De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso se acreditó lo siguiente: - El 21 de febrero solicitó que, con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, se realizaara la actualización en el registro de carrera administrativa, sin que se desmejoraran sus derechos como titular del régimen prestacional derivado de las normas aplicables a los exempleados del DAS.

Asimismo, que se reconociera y pagara la prima de riesgo, hoy denominada bonificación por compensación. - Mediante oficio 20196110174251 del 6 de marzo de 2016, la UAEMC negó la solicitud al considerar que el régimen prestacional y laboral de los antiguos servidores del DAS se mantendría siempre que ocupara el cargo equivalente al último empleo que ocupó en la entidad que fue objeto de supresión. La anterior decisión fue confirmada con el oficio 20196110249671 del 29 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de apelación. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano 2.3.2.

Análisis de la Sala 2.3.2.1. En relación con los beneficios salariales y prestacionales de los empleados del DAS incorporados a la UAEMC En el recurso de apelación, Gina Milena Díaz Serrano sostuvo que la afirmación del tribunal, según la cual los beneficios salariales y prestacionales del personal del DAS que fue incorporado a la UAEMC «se mantendrían hasta su retiro, es decir, [que] esos beneficios solo aplican al empleo al cual fue incorporado», se aparta del principio de legalidad y no cuenta con sustento jurisprudencial.

Al respecto, se advierte que el Decreto 4057 de 2011, a través del cual el presidente de la República suprimió el DAS, estableció de manera expresa que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que fueran incorporados a las entidades que asumirían las funciones de esa entidad sería el que rigiera a la entidad receptora7.

Asimismo, estableció una única excepción frente al personal que fuera incorporado en el «Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijar[ía] el Presidente de la República». De otra parte, el mencionado artículo dispuso que para efectos de establecer las equivalencias para los fines de la incorporación de los servidores del DAS, la asignación básica comprendería la suma de la asignación básica y la prima de riesgo.

En esa línea, previó que en aquellos casos en los que la incorporación se efectuara en un empleo con una asignación salarial menor, la diferencia se reconocería a través de una bonificación mensual individual por compensación que constituiría factor salarial para todos los efectos legales. Las anteriores previsiones fueron reiteradas en los diferentes decretos que fijaron las reglas de la incorporación de los empleados del DAS a la UAEMC.

Ahora bien, de acuerdo con las manifestaciones hechas en las diferentes etapas procesales del asunto en estudio, se advierte que la demandante sustenta sus pretensiones bajo el argumento, según el cual los empleados que fueron incorporados a la UAEMC como consecuencia de la supresión del DAS ostentan el «régimen especial» de la entidad en la que inició su vinculación laboral.

Sin embargo, la Sala advierte que estos servidores fueron incorporados por mandato legal al régimen de personal, salarial y prestacional que regulan la vinculación de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En esa línea, se reitera que cuando el legislador extraordinario señaló que para efectos de «la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes», no pretendió mantener vigente para este grupo de 7 Artículo 7 del Decreto 4057 de 2011.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano empleados el régimen que regía a la entidad objeto de supresión, sino que, estableció un marco de referencia con el fin de que los servidores que fueran incorporados en la entidad receptora no vieran afectados sus derechos laborales, en este caso, no les fuera disminuida su asignación mensual.

Lo anterior, con el fin de no desconocer la prohibición constitucional de desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los trabajadores. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013 señaló: «es razonable que se establezca que el régimen laboral de los servidores que, en virtud de un proceso de reestructuración, pasan de una entidad a la otra, sea el de la entidad que los recibe, en particular cuando se trata de una fusión. La Sala manifestó: “Cuando el Gobierno, en ejercicio de tales atribuciones, ordena la fusión de una entidad a otra, las funciones a cargo de la entidad absorbida se cumplirán hacia futuro por la entidad absorbente, que bien podrá tener naturaleza jurídica diferente a la que tenía el ente absorbido.

Por lo tanto, es razonable que la naturaleza de la entidad fusionada y el régimen laboral de sus servidores públicos sean los de la entidad absorbente.”. No obstante, la Corte señaló que en estos casos la Carta impone la obligación de que los derechos de los servidores no sean desmejorados: “la Corte precisa entonces que en los casos de incorporación, los derechos de empleados y trabajadores en materia salarial y prestacional no podrán ser desmejorados por el decreto que disponga la fusión respectiva”.» La demandante sostuvo en el recurso de apelación que el ascenso dentro de la institución, es una «situación que solo merecía la actualización en el registro de carrera administrativa […] es la continuidad de cuando la parte demandante migró desde el liquidado DAS a Migración Colombia, más no obedece a ninguna desvinculación de la entidad ni puede conducir a desmejoramiento del empleo que ya tenía desde su migración del DAS a la hoy demandada y mucho menos a la renuencia de derechos adquiridos y reconocidos por la ley».

En relación con lo anterior, se advierte que las referidas medidas adoptadas por el legislador no solo responden a la prohibición de desmejorar las condiciones laborales, sino que también al deber de proteger los derechos adquiridos, de conformidad con los artículos 53 y 58 de la Carta Política. En ese orden, se advierte que con la incorporación de los servidores de carrera en el marco del proceso de supresión se propende, principalmente, por dos derechos adquiridos de este grupo, estos son: i) la estabilidad laboral que ostentan quienes han ingresado a la función pública a través del sistema de mérito y ii) la asignación salarial y prestacional de la cual se hizo acreedor quien se posesionó en el empleo frente al cual ostenta derechos de carrera.

Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, según la cual8: «Así las cosas y con el fin de proteger los derechos de los trabajadores afectados con la reestructuración, de la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra que: “i) los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para suprimir cargos de carrera administrativa en los términos establecidos por la Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de empleados inscritos en la carrera administrativa estas personas, en 8 Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano virtud del derecho a la estabilidad laboral, tienen derecho a optar libremente por la incorporación, reincorporación o la indemnización. En los primeros dos eventos se tiene un límite temporal de seis meses para efectuar la incorporación o reincorporación, término después del cual si no es posible encontrar una vacante se procede a indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas fijadas en la ley configura el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos”.» En consonancia, la decisión de mantener vigente para los servidores que fueron incorporados a la UAEMC únicamente «los beneficios salariales y prestacionales» y no todo el régimen especial del DAS, no desmejora la situación laboral del trabajador, sino que, al contrario, les mantiene unas condiciones salariales y prestacionales mínimas y protege los referidos derechos adquiridos de los cuales son titulares.

Ahora bien, esta obligación constitucional que el Estado tiene frente a los derechos adquiridos no se predica en relación con las meras expectativas, entendidas estas como aquellas situaciones en las que no se acreditan los supuestos para efectos de que se configure un derecho en cabeza de quien lo pretende, como es el caso de la expectativa de ascenso que puede tener un empleado de carrera bajo determinado régimen.

Estas últimas pueden ser modificadas por el legislador de acuerdo con las necesidades públicas, toda vez que frente a ellas no se predica la intangibilidad de los primeros. De acuerdo con lo anterior, en el asunto bajo estudio, se observa que a la demandante le fueron protegidos sus derechos adquiridos, puesto que, al momento de su incorporación en la UAEMC se mantuvo su inscripción en el régimen de carrera y se le garantizaron iguales condiciones salariales de las que era beneficiaria cuando prestaba sus servicios en el DAS.

Ahora bien, en relación con la posibilidad de ascender con el régimen de esta última entidad, se advierte, como se explicó en líneas anteriores, que se trataba de una mera expectativa que por su naturaleza, sus condiciones podían ser modificadas por el legislador de acuerdo con las necesidades públicas, como en efecto sucedió; sin embargo, esto no conllevó a un desconocimiento de sus derechos, en tanto mantuvo estas expectativas, ahora bajo el régimen de carrera vigente en la entidad receptora.

En ese orden, no le asiste razón a la apelante cuando señala que los beneficios de los que son titulares quienes fueron incorporados por el proceso de supresión, deben mantenerse hasta el retiro de la entidad y no hasta el cambio de empleo dentro de la entidad, puesto que de acuerdo con las disposiciones contenidas en los decretos 4057, 4062 y 4064 de 2011, los beneficios salariales y prestacionales se establecieron con el único objetivo de que el salario del empleado incorporado no se viera desmejorado.

Contrario a lo manifestado en el recurso de alzada, para la Sala la interpretación de las normas referidas debe ser a la que llegó el tribunal de primera instancia, esto es que los beneficios solo aplican al empleo al cual se efectuó la incorporación. Lo anterior, si se tiene en cuenta que estas disposiciones cuando prevén la integración de la prima de riesgo a la asignación básica coinciden en señalar que es para «los efectos legales y Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación» (se resalta).

Ahora bien, la apelante estima que el tribunal omitió efectuar un pronunciamiento en relación con el artículo 3 del Decreto 4064 de 2011 que ordena mantener el régimen hasta el retiro de la entidad y no hasta el cambio de empleo dentro de la misma entidad. En relación con este argumento, la Sala advierte que dicha interpretación es consecuencia de una lectura aislada de la norma, por cuanto, como se explicó, el beneficio con el cual el legislador, en cumplimiento de su deber constitucional, protegió los derechos adquiridos de quienes fueron incorporados a la UAEMC, se constituyó en garantizar que estos empleados no recibieran una asignación menor a la que devengaban cuando prestaban sus servicios al DAS; en ese orden, el que el servidor ascienda a un cargo con una mayor remuneración en la entidad, conlleva a que ya no sea beneficiario de dichas disposiciones, en la medida en que se hace titular de un cargo cuya asignación mensual es superior a la que devengaba en la entidad suprimida. 2.3.2.1.

En relación con el desmejoramiento de las condiciones laborales En el recurso de apelación, se reprochó que el a quo no efectuara pronunciamiento en relación con la «violación a las convenciones internacionales de no desmejora al trabajador que en este caso se causó con la pérdida del régimen laboral del DAS». Lo anterior, con ocasión del desconocimiento de los decretos 1932 y 1933 de 1989 y 2646 de 1994.

En relación con lo anterior, la Sala anota que en el presente asunto no se evidenció un desconocimiento de los decretos señalados en el párrafo anterior, puesto que estos contenían disposiciones que regulaban la situación de los empleados que se encontraban vinculados al DAS; sin embargo, como se explicó anteriormente, una vez la demandante fue vinculada a la UAEMC, por mandado legal, fue incorporada al régimen de la entidad receptora, que para el presente caso es el de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Es decir, que las normas mencionadas por la apelante no le fueron aplicadas, puesto que ya no era destinatarias de estas. Ahora bien, en relación con el presunto desmejoramiento de las condiciones laborales de Gina Milena Díaz Serrano, en el expediente no obra material probatorio que permita acreditar dicha afectación. Frente a lo anterior, la parte apelante se limita a sustentarla en el cambio de régimen laboral al cual fue sometida, sin embargo, esto no es suficiente para probar que en efecto sufrió un detrimento en sus condiciones salariales y prestacionales.

Contrario a lo anterior, de acuerdo con los documentos aportados y las manifestaciones hechas por las partes en el curso del proceso, se evidencia que la demandante participó en un concurso de méritos con ocasión del cual fue ascendida a un cargo con Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano una remuneración más alta de aquella que devengó durante su vinculación en el DAS y de la que le fue asignada al momento de su incorporación en la UAEMC.

Finalmente, es importante precisar que las normas que regularon la incorporación de los empleados a la UAEMC establecieron en favor de los empleados unos beneficios salariales y prestacionales con el fin de que la remuneración que recibieran mensualmente no fuera disminuida, de las cuales fue beneficiaria la demandante, toda vez que nunca recibió una asignación menor respecto de aquella que ostentó en el último cargo que ocupó en el DAS.

Por lo expuesto, esta Subsección confirmará la sentencia del 28 de enero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral cuarto de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará el ordinal segundo en cuanto condenó en costas y confirmará en lo demás la sentencia del 28 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por cuanto: i) Contrario a lo manifestado por la apelante, los beneficios salariales y prestacionales contenidos en los decretos 4057, 4062 y 4064 de 2011 fueron establecidos para efectos de las equivalencias con base en las cuales se determinaría a qué cargos serían incorporados los empleados y con el fin de evitar la disminución de la asignación mensual que venían percibiendo en el DAS; por lo que, no es procedente que estas continúen cuando el servidor cambia de empleo con ocasión de un ascenso que lo hace beneficiario de un mejor salario. ii) Asimismo, en el proceso no se encontró acreditado el desmejoramiento de las condiciones laborales de Gina Milena Díaz Serrano. iii) Finalmente, comoquiera que no se advirtió una conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en cuanto condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar: «Segundo. No condenar en costas» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01394-01 (3764-2022) Demandante: Gina Milena Díaz Serrano Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC