CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10814-00 Accionante: Andrea Margoth Ordóñez Lasso Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción incoada por Andrea Margoth Ordoñez Lasso, en contra de la sentencia del 7 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Andrea Margoth Ordóñez Lasso solicitó el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, que, en su sentir, fue vulnerado con ocasión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de julio de 2021, que confirmó la sentencia proferida el 10 de abril de 2018 mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda promovida por la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 52001-33-31-005-2016-00242-01.

Hechos La demandante, en su solicitud de amparo, narró, en síntesis que: 1.2.1. Radicó el 12 de abril de 2016 un derecho de petición ante el Hospital Eduardo Santos de la Unión Nariño, con el objeto que se reconociera la existencia de una relación laboral entre ella y la entidad de salud. 1.2.2. El hospital respondió el 3 de mayo de 2016 informándole que no era viable dicho reconocimiento en virtud a la vinculación contractual que existió entre la E.S.E. Hospital Eduardo Santos y la actora. 1.2.3.

Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 12 de octubre de 2016, contra el acto administrativo proferido por la E.S.E. que no reconoció la existencia de la relación laboral. 1.2.4. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, quien mediante sentencia del 10 de abril de 2018 negó las pretensiones porque no encontró en el expediente pruebas que demostraran la existencia de la subordinación ni tampoco que la actividad desarrollada en el hospital se ejercía sin autonomía o independencia. 1.2.5.

La señora Andrea Margoth Ordóñez Lasso, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue resuelto el 7 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño que confirmó el fallo de primera instancia. Para el efecto sostuvo que el elemento de la subordinación no se encontraba acreditado. Pretensiones de tutela Como pretensiones de su petición de amparo, Andrea Margoth Ordóñez Lasso solicitó: (i) Dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso con el número de radicación 52001-33-31-005-2016-00242-01 y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 10 días, profiera un fallo de reemplazo en el que al resolver el caso atienda las consideraciones expuestas en la solicitud de amparo.

(ii) Advertir a la entidad accionada que frente a las acciones administrativas que se adelanten dentro del presente trámite no se presenten dilaciones ni excusas injustificadas e irracionales, a fin de que se dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que se expida con ocasión de la presente tutela. Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora como sustento a sus pretensiones sostuvo que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, pues en su sentir, el fallo aludido inaplicó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo que sostiene que la subordinación se presume con la sola prueba de la prestación del servicio y de esta manera estarían probados los tres elementos de la relación laboral entre la E.S.E. Hospital Eduardo Santos y la actora.

De igual forma, también alega un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Sostuvo que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratos de prestación de servicios se utilizan con el fin de llevar a cabo funciones relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad estatal. Así mismo, que solo se celebran con personas naturales cuando las actividades no puedan ser realizadas con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Adicionalmente, establece que los contratos de prestación de servicios se celebrarán por el término estrictamente necesario. De esta última frase, como lo menciona el Consejo de Estado “la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias”.

La actora manifestó que, si bien no existía prueba documental que pueda demostrar la subordinación, en razón a que el empleador fue cuidadoso al no dejar prueba de ello, ella debía presentarse y laborar sin interrupción porque de esa permanencia dependía el buen funcionamiento del Hospital en cuanto al suministro de medicamentos. Puso de presente que en las Instituciones prestadoras de salud, se atienden usuarios con diversas patologías que requieren de un tratamiento médico dentro del cual se encuentra principalmente el farmacológico, por lo cual su función como regente de farmacia encargada de suministrar los medicamentos al área de hospitalización, cirugía, urgencias y servicios ambulatorios, no era una función excepcional o una colaboración episódica u ocasional, al contrario, fue una función permanente que se enmarca en el objeto misional de un hospital, por lo tanto es evidente que dentro del giro ordinario de la prestación del servicio del Hospital era “INDISPENSABLE” la prestación de las labores de un regente de farmacia, pues se necesita la presencia permanente del mismo y esto violaría el artículo 122 de la Constitución Política que prohíbe la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

La accionante afirmó que el tribunal incurrió en una falta de “valoración indiciaria” pues el solo hecho de tener a su cargo una función tan importante como la entrega de medicamentos, se entiende es el giro ordinario de toda institución prestadora de salud y es un claro indicio de que existe subordinación, puesto que de realizar mal esa labor o de no cumplir un horario establecido, acarrearía consecuencias graves para la entidad.

Por último, puso de presente el hecho de que la supervisora de la accionante, en el testimonio que rindió al interior del proceso, evadió las preguntas, respondió de manera generalizada y no especificó circunstancias importantes relacionadas con las funciones que desarrolló la señora Ordóñez Lasso en la institución hospitalaria. Trámite de tutela e intervenciones El despacho del magistrado ponente con auto del 6 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, a la E.S.E. Hospital Eduardo Santos y a quienes participaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 52001-33-31-005-2016-00242-01, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran en el trámite constitucional. 1.5.1.

El Tribunal Administrativo de Nariño sostuvo que la acción de tutela debía ser negada porque no cumplía con el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia objeto de la solicitud de amparo se notificó el 5 de agosto de 2021, mientras que la acción de tutela se interpuso en el mes de diciembre de 2021, es decir, transcurrieron cuatro meses entre la notificación y la interposición del amparo constitucional de tutela.

En relación con la valoración probatoria efectuada en la sentencia, precisó que atendía el criterio jurisprudencial existente y agregó que la parte interesada no logró acreditar el elemento subordinación que resulta relevante para encontrar configurada la existencia de la relación laboral y acceder a las pretensiones económicas reclamadas.

Manifestó que la acción de tutela no es el escenario para realizar una nueva valoración probatoria como lo pretende la accionante y puso de presente las causales específicas de procedencia de la acción de tutela cuando se trata de cuestionar la valoración de las pruebas. Finalmente arguyó que la acción de tutela no fue instituida como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, en tanto ello afecta la seguridad jurídica, además que no acreditó la accionante la vía de hecho o la vulneración de sus derechos fundamentales. 1.5.2.

Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y la E.S.E. Hospital Eduardo Santos guardaron silencio frente a la acción de tutela, a pesar de haber sido notificados en debida forma. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción La doctrina constitucional ha establecido que, en los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción, pues, únicamente cuando ha verificado el cumplimiento de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea; en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De conformidad con lo anterior, una vez verificada la legitimación en la causa en el presente trámite constitucional, se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.2.1. Legitimación en la causa Andrea Margoth Ordóñez Lasso fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, afirma, se desconocieron sus derechos fundamentales, por ende, está legitimada por activa para solicitar su protección. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, fue la autoridad que profirió la sentencia cuestionada, por lo que está legitimado por pasiva. 2.2.2.

Requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales En función del requisito de inmediatez, esta acción fue presentada dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto y que esta Corporación ha interpretado de manera general en seis meses. En efecto, el fallo cuestionado fue dictado el 7 de julio de 2021 y notificado mediante mensaje de correo electrónico del 5 de agosto de 2021.

A su vez, la tutela bajo estudio fue radicada el 23 de noviembre de los corrientes. Así las cosas, la solicitud de amparo fue presentada dentro del plazo razonable que está dentro de los seis meses indicados líneas arriba. El requisito de relevancia constitucional exige al actor que la acción de tutela se dirija a exponer una valoración, en sentido negativo, de la actuación judicial que reprocha, en clave de los defectos previstos como causales específicas de procedencia de la acción de tutela y en la forma como estos han sido definidos por la jurisprudencia constitucional.

Así, son improcedentes las argumentaciones que tienen como objeto proponer fórmulas alternativas de resolución del proceso ordinario, esto es, fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en dicho proceso, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

La accionante expresó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo pues en su sentir, el fallo aludido inaplicó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, en razón a que no tuvo en cuenta la prueba indiciaria y a que, en su criterio, el testimonio de su supervisora no se rindió con la debida claridad pues esta evadió preguntas y cayó en contradicciones.

Andrea Margoth Ordóñez Lasso argumentó que el Tribunal de Nariño inaplicó lo dispuesto en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que la subordinación se presume con la sola prueba de la prestación del servicio. Pues bien, de lo expuesto la Sala destaca que las protestas de Andrea Margot Ordóñez Lasso no están dirigidas al contenido de la sentencia objeto de tutela, sino a plantear de nuevo sus argumentos en relación con la prueba de un elemento de la relación laboral que los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no encontraron acreditado.

Es decir que expone nuevamente su teoría del caso, pero sin plantear en términos de defectos, las falencias en que incurre la autoridad accionada y que desconocen sus derechos fundamentales. El escrito de tutela constituye una reproducción del contenido del recurso de apelación que se interpuso en contra de la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario: “Ahora bien, en cuanto al testimonio de la señora MARÍA LORENA TAPIA DEL CARMEN, se avizora sin mayor grado de intelecto, que trata de evadir las preguntas con respuestas generalizadas sin referirse en algunas preguntas en concreto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el desempeño de las funciones que desarrolló la señora ANDREA ORDÓÑEZ, sin embargo, en otras preguntas si se refirió claramente al decir que la hoy demandante, no podía delegar en otra persona su labor, que debía informarle a ella (María Lorena Tapia del Carmen), al momento de ausentarse por ser su supervisora, que debía atender público en el horario determinado en los turnos o cronogramas por tratarse de funciones que se prestaban de forma vespertina matutina y nocturna, o sea las 24 horas del día; la Doctora María Lorena al querer velar por los intereses de la entidad para la cual trabaja se contradice al mencionar que la señora puede realizar las actividades desde su casa, cuando posteriormente sostuvo que debía atender público dispensando medicamentos y dando instrucciones de ello, que fue para lo cual la contrataron, actividades son imposibles de cumplir desde su casa (sic)” El Tribunal Administrativo de Nariño al analizar la prueba testimonial que se acabó de describir sostuvo: “Por su parte, la supervisora de los contratos, afirmó que la demandante actuaba con independencia en la prestación de sus servicios.

Además, manifestó que, si bien estaba sometida al cumplimiento de ciertos turnos u horarios, dada la necesidad del servicio, esa circunstancia dependía de las actividades que se pactaban de manera mensual al inicio de cada mes. Bajo esos parámetros, la Sala concluye que dadas las condiciones de prestación del servicio y que el mismo estaba dirigido a atender a la comunidad en el suministro de medicamentos, la fijación de unos turnos u honorarios, simplemente demuestra la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios y no, la subordinación o dependencia”.

Aunado a lo anterior el Tribunal consideró que tampoco se acreditó que la demandante en cumplimiento de sus labores, recibiera órdenes por parte de la supervisora o líder del área farmacéutica, por lo que el elemento subordinación no fue acreditado e impide declarar la existencia de la relación laboral. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, la Sala infiere que la actora pretende revivir el debate probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el juez de instancia ya resolvió este reparo y analizó el material probatorio correspondiente.

Adicionalmente, la señora Ordoñez Lasso, en sus alegatos de conclusión de segunda instancia en el proceso ordinario reprodujo los mismos planteamientos expuestos en el escrito de apelación y los mismos reparos probatorios que reprochó en sede de tutela. Visto lo anterior, para esta Sala los argumentos expuestos por la accionante, lejos de presentar una exposición de los hechos y argumentos que soporten alguno de los defectos atribuidos a la providencia cuestionada, pretenden, en realidad, reabrir el debate probatorio de manera tal que prime la consideración que ha expuesto a lo largo del debate ordinario y ahora en tutela, en relación con el contenido y valoración de la prueba testimonial que afirmó se alejó de la verdad.

Las pruebas son conocidas por los sujetos procesales y a ellos les corresponde controvertirlas y tacharlas cuando consideren que no reúnen los presupuestos para su decreto y práctica, o falten a la verdad. Así lo establece el artículo 211 del CGP, pues cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes.

Por lo anterior, la accionante no puede suplir su omisión dentro del proceso ordinario al no tachar de falso el testimonio de la supervisora y en sede de tutela proponer argumentos en contra de dicho medio probatorio, pues esto incumpliría también el requisito de la subsidiariedad. Atendiendo a lo que se acaba de describir, esta Sala puede concluir sin duda alguna que la accionante omitió exponer argumentos que cuestionen los fundamentos de la providencia objeto de esta acción constitucional.

En este orden, es claro que la actora, más allá de buscar la protección de sus derechos fundamentales, pretende un nuevo estudio del asunto, como si se tratara de una tercera instancia. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha definido que “la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conlleva a un fallo incompatible con la Constitución”, la Sala encuentra que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional.

Lo anterior, en razón a que el escrito de tutela no refleja una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental, ni graves falencias en la sentencia cuestionada, que haga que el asunto objeto de la solitud trascienda de la discusión litigiosa del proceso ordinario, y requiriera la intervención del juez constitucional. Todas las falencias argumentativas descritas en esta providencia llevan a que los cargos de la acción queden huérfanos de relevancia constitucional, además que tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 7 de julio de 2021 vulneró sus derechos fundamentales, pretendió utilizar este mecanismo para plantear debates del orden legal y probatorio que ya fueron abordados en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, y para suplir la falta de contradicción oportuna de la prueba testimonial.

En este orden, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00