w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: CECILIA RAMÍREZ GUERRERO Demandado: ESCUELA TECNOLÓGICA INSTITUTO TÉCNICO CENTRAL - ET. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad del (i) fallo del 29 de agosto de 2014 proferido por el Director de Bachillerato de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central en el cual se sanciona a la señora RAMÍREZ GUERRERO con suspensión por el término de ocho (8) meses e inhabilidad especial y del (ii) auto de 15 de octubre de 2014 emitido por el Rector de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central que resuelve el recurso de apelación y confirma la sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.2. Que como consecuencia de la nulidad: (i) Se restablezca a la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO en el cargo del que fue suspendida.
(ii) Se restablezcan los derechos al pago de los salarios y prestaciones sociales. (iii) Se liquiden y paguen los salarios dejados de percibir durante el tiempo que fue suspendida del cargo. 2.1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios ocasionados por la sanción disciplinaria. 1) Por daño emergente: − 8 meses de salarios. − Los servicios profesionales de un abogado contratado para la defensa dentro de la investigación disciplinaria. 2) Por lucro cesante: − Los salarios, primas de servicios, cesantías, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el período comprendido entre el 11 de marzo de 2014 y el 10 de noviembre de 2014, lapso durante el cual fue apartada del cargo la docente. 3) Por perjuicios inmateriales: − Daños morales: 100 SMLMV − Daño a la vida en relación: 100 SMLMV. − Alteraciones en las condiciones de existencia: 100 SMLMV − Sumas que deberán ser indexadas con IPC.
(ii) Se de cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 del CPACA. (iii) Se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La señora RAMÍREZ GUERRERO es licenciada en Ciencias de la Educación con especialidad en español y literatura de la Universidad Pedagógica Nacional y especializada en Pedagogía de la Comunicación y de los medios interactivos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. 2.2.2 El día 26 de abril de 2013, la docente RAMÍREZ GUERRERO a las 11. 15 am se encontraba en clase de español con el curso 9B cuando por el parlante sonó la denominada “ Reflexión de Dios” que consiste en que dicen “ Viva Jesús en nuestros corazones “ y los estudiantes responden “ por siempre”.
La docente se ofendió por la suspensión de la clase y reprendió a los estudiantes y les dijo que estudiaran y no perdieran el tiempo con la religión. 2.2.3 El día 29 de abril de 2013, la docente de religión al enterarse de lo sucedido le dio tiempo a sus estudiantes para que redactaran la queja contra la docente RAMÍREZ GUERRERO y desde allí la Escuela Tecnológica - Instituto Técnico Central inició una persecución en su contra. 2.2.4 El 30 de abril de 2013 se abrió investigación disciplinaria contra la docente RAMÍREZ GUERRERO notificándose el 7 de mayo del mismo año. En el mismo auto de apertura se ordenó las declaraciones de 4 menores en las que se presentan las siguientes 1 Folios 191 al 216 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 violaciones (i) realmente eran ratificaciones de la queja (ii) la representación legal no la hicieron los padres de los menores sino la psicóloga y (iii) no se notificaron a la disciplinada para ejercer su defensa. 2.2.5 El 31 de enero de 2014 se cerr ó la etapa de investigación con la ratificación de la queja de los 4 menores pero no de quien realmente la escribió. 2.2.6.
El 11 de marzo de 2014 se suspende provisionalmente a la disciplinada hasta el 10 de junio del mismo año sin remuneración. El 7 de abril de 2014 el Director de Bachillerato con funciones disciplinarias advirtió que el auto de suspensión no fue notificado y el 23 de abril de 2014 lo notifica, cuando la suspensión había sido ejecutada desde el 10 de abril. 2.2.7 El 10 de junio de 2014 se prorroga la suspensión por tres meses más hasta el 10 de septiembre del mismo año y en esa fecha se prorrogó hasta el 10 de noviembre de 2014. 2.2.8 El 10 de septiembre de 2014 se profiere fallo en contra de la disciplinada y se declara responsable de la falta disciplinaria calificada como grave a título de dolo.
En esa misma fecha se interpuso el recurso de apelación resolviéndose el 15 de octubre de 2014 confirmando la decisión disciplinaria de primera instancia. 2.3. Concepto de la violación El apoderado de la demandante consideró como normas vulneradas: − Artículos 1, 2, 6,13, 25, 29, 83,121 y 209 de la Constitución. − Artículos 4 al 6, 8, 9, 13,15 al 18, 20 al 23, 27, 43 al 47, 92, 110 al 114, 128 al 132, 136, 138, 140 al 143, 150,157, 168 y 170 de la Ley 734 de 2002.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 − Artículo 23 parágrafo y 24 de la Ley 115 de 1993. Sostuvo que el Director de Bachillerato no tiene competencia para disciplinar a los docentes de bachillerato de la Escuela de Tecnología Instituto Técnico Central, por cuanto ésta se rige por el Decreto 0902 de 2012 (sic) que señala en el numeral 11 del artículo 7 que es la Secretaría General quien coordina las inv estigaciones de carácter disciplinario.
Así mismo, afirmó que el cargo de Director de Bachillerato no existe en la estructura de la escuela. Por otra parte, señaló que se violó el derecho de defensa, por cuanto el proceso fue notificado irregularmente por una secretaria y no se le notificó la declaración de los 4 menores. Además, la demandante presentó 4 testigos que no fueron tenidos en cuenta.
Expuso además que, se probó que el grupo 9B era indisci plinado y la mayoría de los estudiantes iban perdiendo las áreas de conocimiento y como la docente había llamado a los padres de familia se pusieron de acuerdo para quejarse contra ella. De otro lado, manifestó que existió ambigüedad en los cargos e imprecisión de las normas en que se fundamentan, por cuanto no se determinaron los cargos ni la conducta disciplinaria vulnerándose el artículo 162 de la Ley 734 de 2002.
Adujo que se presentaron varias irregularidades sustanciales que afectaron el debido pr oceso (i) incompetencia del operador disciplinario, (ii) inexistencia de cargos en el pliego, (iii) falta de notificación de las ampliaciones y ratificaciones de la queja, (iv) no existen pruebas que conduzcan a la certeza de la falta, (v) no se realizó una apreciación integral de las pruebas ( no se tuvo en cuenta los testimonios, el manual de convivencia ni los “observadores” de los alumnos ), (vi) la sanción se hizo por una Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 conducta atípica que consistió en no aceptar prácticas religiosas en una entidad estatal violando el parágrafo del artículo 23 de la Ley 115 de 1994, (vii) se vulneró el debido proceso, la libertad de catedra, el derecho a la educación y al trabajo digno, ( viii) se violó el principio de proporcionalidad en la sanción, toda vez que, la queja se refiere a un acto que duró unos minutos, el 26 de abril de 2013 y no se tuvo en cuenta la diligencia y eficiencia demostrada por la disciplinada en el cargo, que nunca fue sancionada; y que no se afectó a los estudiantes.
Además, consideró que el operador disciplinario no fue imparcial, lo que se quiso fue reprender a la docente por no estar de acuerdo con la suspensión de clases por una actividad religiosa de los administradores que eran de la comunidad de la Salle. 2.4. Contestación de la demanda La Escuela Tecnológica - Instituto Técnico Central por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con la falta de competencia indicó que el Decreto 902 de 2013 no creó la Oficina de Control Interno Disciplinario, por lo que se dio aplicación al parágrafo 3º del artículo 75 (sic) de la Ley 734 de 2002, razón por la cual el Director de Bachillerato en calidad de superior jerárquico de la docente investigada quedó investido de la facultad disciplinaria.
Manifestó que el pliego de cargos contiene la conducta que se enrostró a la disciplinada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, el tipo disciplinario, la modalidad de la falta y la imputación subjetiva de los cargos, por lo que no existe la ambigüedad esgrimida por la parte demandante. 2 Folios 241 al 250 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Propuso las siguientes excepciones: i) Ilicitud sustancial: Basta la sola infracción de los deberes contenidos en la Carta Política, leyes, reglamentos, entre otros, para que se configure el juicio disciplinario no es necesario un resultado dañoso. ii) Tránsito a cosa juzgada: Los hechos presentados ya fueron resueltos mediante el proceso disciplinario 2013-0016 donde se surtió la doble instancia, por lo que no es viable que se decidan dos veces el mismo asunto. iii) Cobro de lo no debido.
Las pretensiones propuestas carecen de fundamento legal, toda vez que, el proceso disciplinario se adelantó sin violación alguna de los derechos que le corresponden a la demandante. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada y consideró que el argumento planteado no es de recibo, por cuanto los fallos disciplinarios son actos administrativos que no tienen el carácter de inmutables ni hacen tránsito a cosa juzgada, por lo que son susceptibles de ser demandados.
Frente a las demás excepciones propuestas sostuvo que no tienen el carácter de excepciones previas, toda vez que, no dan lugar a la inhibición para conocer el fondo del asunto, razón por la cual se tendrán como alegaciones de la defensa sus ceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. 3 Folios 279 al 283 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado así: “Se contrae a determinar si en el proceso disciplinario que se adelantó en contra de la demandante presentó irregularidades capaces de viciar de nulidad los actos administrativos a través de los cuales se resolvió el mérito de la investigación con sanción de suspensión e inhabilidad general por el término de ocho (8) meses “ 2.6.
La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 27 de octubre de 2017 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: En relación con la falta de competencia, sostuvo que la entidad demandada aplicó la regla de competencia establecida en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, decisión que no vicia de nulidad los fallos disciplinarios, por cuanto la norma que creó la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central otorgó la facultad de investigación disciplinaría a la Secretaría General y esta disposición no es excluyente ni contraria a la adoptada, pues la misma se encuentra contenida en norma especial, que es el Código Único Disciplinario, por lo que las investigaciones las puede adelantar el superior jerárquico.
Agregó que el Hno. Armando Solano Suárez adelantó la investigación en su calidad de Director de Bachillerato cargo que existe en la planta de personal de la entidad demandada y se encuentra individualizado en la Resolución 117 de 2013 que contiene el manual de funciones y conforme a ellas tenía la calidad 4 Folios 313 al 324 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de superior jerárquico de la demandante actuando en el marco de competencia asignada por la norma especial vigente en materia disciplinaria.
Por otra parte, en cuanto a la vulneración del debido proceso por la indebida notificación de la apertura de la investigación disciplinaria conforme al material probatorio se encontró que el auto del 30 de abril de 2013 fue notificado el 7 de mayo del mismo año, por lo que el demandante tuvo conocimiento oportuno. Ahora bien, frente al desconocimiento del régimen probatorio específicamente: (i) la contradicción de las dec laraciones decretadas en el auto de apertura de investigación sostuvo que en el auto del 30 de abril de 2013 se dispuso la ampliación de la queja y teniendo en cuenta que la providencia fue notificada es posible afirmar que las declaraciones fueron informadas, además se indicó que la accionante podía comparecer a ejercer su derecho de contradicción, por lo que la ausencia de la demandante en la diligencia no vulnera el debido proceso.
(ii) En cuanto al recaudo de las declaraciones de los menores de edad expresó que el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal establece que el menor de 12 años en lo posible debe estar asistido por su representante legal o un pariente mayor de edad, sin embargo en el plenario est á probado que los menores tenían mas de 14 años, es decir, no se le aplica la norma mencionada.
Frente a (iii) las pruebas recaudadas y valoradas en la investigación disciplinaria se advirtió que en el material probatorio mediante auto de 7 de julio de 2014 se decretaron algunas pruebas y en el fallo se hizo la valoración correspondiente, además las pruebas que solicitó la parte demandante fueron decretadas y valoradas, por lo que el cargo de violación no prospera.
Ahora bien, en relación con la (iv) inobservancia de los argumentos Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de defensa de la demandante se constató que en los fallos se analizó por ejemplo, el bajo rendimiento escolar de sus alumnos y la obligatoriedad del acto religioso, sin encontrar asidero jurídic o que justificara la comisión de los hechos.
De otro lado se refirió a la (v) ambigüedad e imprecisión en el pliego de cargos argumentando que éste debe reunir los requisitos de los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002 y se advirtió que en el presente caso cumplió con el requisito de descripción y determinación de la conducta investigada. Agregó que también se señalaron las normas vulneradas.
El cargo formulado no fue “ no aceptar prácticas religiosas en una Institución Estatal” sino que se sustentó en el desconocimiento del artículo 19 de la Constitución y el numeral 6 del artículo 34 del Código Único Disciplinario por lo que no existe vaguedad en la falta en dilgada ni en la descripción de la conducta. En cuanto a la vulneración de los derechos a la libertad de c átedra, de culto, educación y trabajo argumentó que la falta disciplinaria no se fundó en el descuerdo de la demandante con la práctica religiosa ni con el derecho a manifestar su inconformidad sino que la actora debía actuar con respeto frente a las convicciones de los estudiantes y no expresar su no conformidad con agresión verbal o actitud desafiante e intimidante.
Por último, se pronunció sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta señalando que en el fallo de primera instancia la graduación de la sanción fue valorada y se consideró que no se podía atenuar la falta lo que fue objeto de recurso por la demandante, no obstante se encuentra que e n el mismo no se hizo reparo alguno a la graduación de la pena, así pues, se trata de un razonamiento que pudo ser presentado en la vía administrativa y provocar un pronunciamiento de la entidad estatal susceptible de ser enjuiciado por la vía judicial.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Afirmó que en consecuencia no se puede aceptar la formulación de un cargo que no fue discutido en la oportunidad administrativa pertinente. 2.7.
Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que la Escuela de Tecnológica Instituto Técnico Central es una dependencia del Ministerio de Educación Nacional con entidad de educación superior con un anexo de bachillerato y que los hermanos Director de Bachillerato y el Rector son funcionarios estatales.
Agregó que el Decreto 902 de 2013 es la última normatividad vigente y la entidad demandada no podía cambiar la competencia de los órganos aprobados en la estructura. Además, sostuvo que erró el Tribunal al aplicar incorrectamente la competencia del Director de Bachi llerato cuando no se hubiere implementado la Oficina de Control Interno, por cuanto el decreto reglamentario la había establecido en la Secretaría General.
Argumentó que las funciones del rector de Bachillerato son eminentemente administrativas, académicas y de carácter pedagógico pero no disciplinarias. En relación con el cargo de vulneración del debido proceso adujo que la representación de los menores que ampliaron la queja fue irregular y no se puede dar por probado que son mayores de 14 años, toda vez que, no se dejó constancia del hecho, pero además el a quo olvidó que el testimonio requiere de la presencia de las partes para su validez. 5 Folios 327 al 342 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Ahora bien, en cuanto a la indebida notificación de la apertura de la investigación disciplinaria porque en la notificación no existe firma de la demandante, la entidad demandada afirmó que no quiso suscribirla pero no existen testigos de ello, la real notificación se hizo hasta el 7 de mayo de 2013.
Expresó que el cargo no está ni quedó claro, toda vez que, los alumnos lo acusan de atentar contra la libertad de cultos y en el resuelve del pliego se estableció formular cargos como presunto autor de faltas graves. El debate procesal de la defensa atendió dos frentes, el problema del acto religioso en la clase y las quejas que emanaron del hecho; sin embargo, el operador disciplinario de primera instancia enrumbó la acción disciplinaria al incumplimiento de los deberes en tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas que tengan relación con el servicio. 2.8.
Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 y la entidad demandada 7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, el recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 8 el Consejo de 6 Folios 362 al 370 del expediente. 7 Folios 359 al 361 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falta de competencia y violación al debido proceso y/o el derecho de defensa. Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;
(ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, (iii) la causal de nulidad de falta de competencia y (vi) el análisis sustancial del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.
Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] » Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220 -2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el proceso disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.
Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas 14. 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacion ales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 12 Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.
Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de ex clusiva aplicación en dicho Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).
Por lo anterior, al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».
Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.
LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 3.4.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 18 que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus » 19.
Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios const itucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001 -03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 19 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).
En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 20.
Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.
Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 21.
En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de 20 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la c ual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 22.
Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, sie mpre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.
Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002 23.
En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, 22 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. 23 Sentencia de 24 de enero de 2019. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria, el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que de be establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 24.
Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 25». 3.4.3.
Falta de Competencia. El articulo 137 del CPACA establece como causal de nulidad de los actos administrativos la falta de competencia para expedirlos. Esta Corporación ha sostenido 26 que “la falta de competencia se presenta cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”. 27” 24 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 25 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 21 de junio de 2018 Rad.73001 -23-31-000-2011-00512-01 27 Rodríguez Libardo, Ob cit.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Así, esta causal de nulidad gira en torno al sujeto que manifestó la voluntad de la administración y para determinarla se debe verificar si cuenta con la facultad para ejercer de manera legítima la función. Además, en materia disciplinaria en vigencia de la Ley 734 de 2002, se estableció como causal de nulidad en el artículo 143 “la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo” Ahora bien, la titularidad de la acción disciplinaria se encuentra establecida en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO 2o.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
(…)” (Subraya fuera de texto) Por otra parte, los factores para determinar la competencia se encuentran establecidos en los artículos 74 y siguientes: “ARTÍCULO
74. FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
“ARTÍCULO
75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (…)” “ARTÍCULO
76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.(…) En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario.
En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
PARÁGRAFO 3 o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. ” (Subraya fuera de texto) Bajo este marco normativo puede concluirse que: (i) toda entidad del Estado debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel que tenga a cargo la función disciplinaria (ii) debe estar conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional (iii) debe garantizar la doble instancia (iv) la competencia de la segunda instancia es del nominador, salvo disposición en contrario y (v) en el evento que no se haya implementado Oficina de Control Interno Disciplinario el competente será el superior inmediato del investigado.
La Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta No. 001 de abril de 2002 instruyendo sobre la implementación de la Unidad u Oficina de Control Interno Disciplinario en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) dentro de las directrices se resaltan: a) Es deber de las entidades garantizar al interior la func ión disciplinaria. b) A efectos de garantizar la autonomía de la unidad u oficina deberá establecerse un grupo formal de trabajo mediante acto Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 interno del jefe del organismo adscrito a las dependencias del segundo nivel jerárquico. c) Si la magnitud de la función es significativ a se deberá adelantar las acciones necesarias para la creación de la oficina. d) Cuando la planta de personal sea muy reducida que haga imposible la conformación del grupo, la función disciplinaria se ejercerá por el superior jerárquico de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002.
Como se aprecia, el ejercicio de la competencia por el superior jerárquico se estableció de manera excepcional. Así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-673-15 al sostener: “La cuarta recomendación consignada en la Circular DAFP - PGN No. 001 de 2002, tiene una relación directa con lo previsto en el artículo 34 numeral 32 de la Ley 734 de 2002, el cual condiciona la implementación de las oficinas o unidades de control disciplinario interno, a la existencia de recursos presupuestales para tal efecto, y con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 74 ibídem, que señala “donde no se haya implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inm ediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”.
En las sentencias C-095 de 2003 y C-1061 de 2003, esta Corporación entendió que esa situación era compatible con una circunstancia transitoria y excepcional en materia de competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria interna, toda vez que la regla general es que recaiga sobre una unidad, oficina o grupo de trabajo (artículo 2º de la Ley 734 de 2002), y solo excepcionalmente, ante la falta de recursos presupuestales, dicha potestad puede ser ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado, en primera instancia, y por el superior jerárquico del jefe inmediato, en segunda instancia. No obstante, aquellas sentencias dejaron en claro que el régimen transitorio no podía mantenerse indefinido en el tiempo, por lo cual, la regla excepcional de competencia para el ejercicio del control disciplinario interno solo se conserva cuando la entidad ha adelantado los trámites administrativos y presupuestales para la creación de la unidad y oficina correspondiente, sin obtener resultados satisfactorios.
Sobre el punto, lo que advierte esta Sala es que habiendo transcurrido más de diez años desde la entrada en vigencia del Código Disciplinario Único, la generalidad explicada es Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 la que predomina en la competencia y en el ejercicio del control disciplinario interno en las diferentes entidades y órganos del Estado.
La circunstancia transitoria descrita se ha venido superando, y con ello la competencia asignada al jefe inmediato del servidor público investigado, constituye verdaderamente la excepcionalidad.” (Subraya fuera de texto) Ciertamente, uno de los avances de la Ley 734 de 2002 en el diseño del régimen disciplinario fue organizar en las entidades, unidades u oficinas para ejercer la función disciplinaria.
Al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado: “La Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de los entidades o de los organismos del Estado 28.” ( Subraya fuera de texto) 3.5 Análisis sustancial del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados.
La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: a). Vinculación laboral de la disciplinada. (i) La señora CECILIA R AMÍREZ GUERRERO el 5 de mayo de 1978 tomó posesión del cargo 29 de profesora de enseñanza secundaria en el Instituto Técnico Central de Bogotá. 28 Sentencia C 1061 de 2003 29 Folio 1 del expediente ( Cuaderno Hoja de vida) Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 (ii) El día 31 de octubre de 2016 mediante Resolución 395 30 se aceptó la renuncia de la señora RAMÍREZ GUERRERO del cargo de Docente tiempo completo en propiedad del Bachillerato Técnico Industrial de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central. b) Actuaciones del proceso disciplinario.
(i) Queja. El día 29 de abril de 2013 varios estudiantes del curso 9B de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central expresaron 31 al Coordinador Académico su inconformidad con el trato de la docente CECILIA R AMÍREZ GUERRERO en el momento de la reflexión diaria el 26 de abril de 2013. (iii) Apertura de investigación disciplinaria.
El 30 de abril de 2013 el Coordinador Académico, Hno. Armando Solano Suárez, abrió investigación disciplinaria 32 contra la docente CECILIA RAMÍREZ GUERRERO por el “ trato humillante e irrespetuoso y de desatender o no acatar el artículo 19 de la Constitución Política, relacionado con la libertad de cultos.” (iv) Pliego de cargos.
El 11 de abril de 2014 el Director de Bachillerato de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central, formuló cargos 33 a la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO, docente de tiempo completo en el Bachillerato Técnico Industrial para la fecha de los hechos como autora de la falta grave a título de dolo. 30 Folio 224 del expediente ( Cuaderno Hoja de vida) 31 Folio 57 del expediente. 32 Folio 58 del expediente. 33 Folios 77 al 86 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En la parte motiva expresó: “La docente…al manifestarles a los estudiantes del Curso Noveno B de Bachillerato, el día 26 de abril de 2013, a las 11.35 a.m “ Sigan con su religión perdiendo el tiempo” es un comportamiento que a juicio del suscrito Director de Bachillerato se subsume en el tipo disciplinario “ “ Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas que tengan relación por razón del servicio” (v) Suspensión Provisional.
El día 11 de marzo de 2014 el Director de Bachillerato 34, Hno. Armando Solano Suárez, ordenó la suspensión provisional de la disciplinada como docente por el término de 3 meses sin lugar a remuneración. El día 10 de junio de 2014 35 se prorrogó la medida por tres meses más. El 10 de septiembre de 2014 36 la suspensión provisional fue prorrogada por 2 meses más. La motivación de la suspensión obedece a que los estudiantes pueden verse agraviados si se permite que la docente continúe cumpliendo sus labores.
(vi) Descargos. El 27 de junio de 2014 el apoderado de la demandante 37 presentó descargos. (vii) Diligencia de versión libre de la señora CECILIA RAMIREZ GUERRERO. El día 38 24 de julio de 2014 la disciplinada rindió versión libre. (viii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 29 de agosto de 2014 39 el Director de Bachillerato de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central, profirió decisión 34 Folios 69 al 76 del expediente. 35 Folios 97 al 103 del expediente.( Cuaderno hoja de vida) 36 Folios 145 al 150 del expediente.
( Cuaderno hoja de vida) 37 Folios 88 al 100 del expediente. 38 Folios 124 al 126 del expediente. 39 Folios 4 al 42 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 disciplinaria de primera instancia mediante la cual declaró disciplinariamente responsable a la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO de la falta calificada como grave e imputada a título de dolo e impuso sanción de suspensión por 8 meses e inhabilidad especial por el mismo término. La falta fue señalada como “ No tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a los estudiantes del curso noveno “b” de Bachillerato Técnico Industrial de la Escuela Tecnológica, el día 26 de abril de 2013, a las 11.15 a.m, al manifestarles verbalmente “sigan con su religión perdiendo el tiempo” y al golpear contra el juro el texto prestado por uno de sus alumnos; así como intimidarlos y ridiculizarlos; con lo cual vulneró el numeral sexto del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 19 de la Constitución Política Colombiana.” Y la sanción se fundamentó principalmente en que la docente desconoció el deber de tratar con respeto imparcialidad y rectitud a las personas con las que tiene relación por el servicio teniendo como prueba las aseveraciones de los estudiantes.
(ix) Ejecución de la suspensión provisional. Mediante Resolución 428 del 12 de septiembre de 2014 40 el Rector de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central ejecutó la suspensión provisional de 2 meses. El día 24 de noviembre de 2014 a través de la Resolución 512 41 se reintegró al cargo de docente a partir de la fecha. (x) Recurso de apelación. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación 42 el 10 de septiembre de 2014 contra la decisión de primera instancia. 40 Folios 166 al 167 expediente.
( Cuaderno hoja de vida) 41 Folio 178 del expediente. ( Cuaderno hoja de vida) 42 Folios 117 al 123 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 (xi) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El Rector de la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central, el 15 de octubre de 2014 43 resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión disciplinaria de primera instancia. (xii) Comunicación de la sanción. Mediante Oficio 001278 del 20 de noviembre de 2014 44, la Dependencia de Talento Humano le comunica a la señora RAMIREZ GUERRERO la sanción confirmada mediante decisión del 14 de octubre de 2014 y le informa que por tanto, debe reintegrarse el 24 de noviembre de 2014. 3.5.2.
Falta de competencia. La apelante expuso que la entidad demandada no podía cambiar el órgano competente definido en el Decreto 902 de 2013 para investigar disciplinariamente y por esta razón, el Director de Bachillerato carecía de competencia. Por su parte, el Tribunal consideró que la Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central aplicó la regla de competencia establecida en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y por ser una norma especial que prevalece sobre el Decreto 902 de 2013.
A fin de resolver el problema jurídico en relación con la falta de competencia es relevante analizar previamente la normatividad aplicable a la entidad demandada. La Escuela Tecnológica- Instituto Técnico Central fue reorganizada mediante Decreto 758 de 1988 co mo un establecimiento público de carácter académico del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional.
Mediante el Decreto 902 del 8 de mayo de 2013 se modificó su estructura y se determinó las funciones de las dependencias. 43 Folios 43 al 55 expediente. 44 Folio 169 del expediente. ( Cuaderno hoja de vida) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 En el artículo 7 del Decreto 902 de 2013 se establece como función de la Secretaría General la de resolver las investigaciones disciplinarias en primera instancia: “ARTÍCULO 7°.
SECRETARÍA GENERAL. Son funciones de la Secretaría General, las siguientes: (…) 11. Coordinar las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los funcionarios de la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central y resolverlas en primera instancia de conformidad con la Ley 734 de 2002 y demás normas complementarias.” De otra parte, el artículo 5 del decreto citado establece la función de control disciplinario en la segunda instancia en cabeza del Despacho del Rector.
En este orden de ideas, el Instituto Técnico Central para la fecha de la ocurrencia de los hechos, específicamente para la fecha en la que se profirió la decisión disciplinaria de primera instancia, 29 de agosto de 2014, tenía establecido dentro de su estructura una “ oficina del más alto nivel”, la Secretaría General, encargada de coordinar las investigaciones disciplinarias y de resolverlas en primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002.
De manera que la Sala considera no se puede aplicar el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, debido a que como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, esta disposición contiene una regla de carácter excepcional que solo se puede utilizar en el evento en que la entidad no tenga implementada una Oficina de Control Interno Disciplinario.
Dicho de otra forma, no se puede invocar el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, indistintamente como lo considera el a quo a elección de la entidad estatal, o aplicarse por ser una norma especial, toda vez que, por el contrario, la finalidad de la Ley 734 era que se organizara la función disciplinaria al interior de la Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 entidad en una oficina especializada, cualquiera sea su denominación y no que la ejerciera el superior jerárqu ico como se venía realizando.
Así las cosas, el Director de Bachillerato del Instituto Técnico Central carecía de la competencia para decid ir el proceso disciplinario en primera instancia adelantado contra la demandante como en efecto lo hizo en decisión del 29 de agosto de 2014, a pesar de ser el superior jerárquico, toda vez que, como ya se expuso existía una dependencia especializada quien tenía asignada la función mediante el Decreto 902 de 2013, siendo así el funcionario competente, la Secretaria General.
Al comprobarse la falta de competencia del funcionario al expedir la decisión disciplinaria de primera instancia se considera que resulta innecesario el estudio de los demás problemas jurídicos planteados atinentes a la violación al debido proceso y/o el derecho de defensa, por cuanto este vicio da lugar a la declaratoria de nulidad del acto.
Por las razones que anteceden, la Sala revocará el fallo de primera instancia y declarará la nulidad de los actos administrativos acusados. 3.5.2.1 Pretensiones del restablecimiento del derecho En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: a) Se restablezca a la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO en el cargo del que fue suspendida.
Se restablezcan los derechos al pago de los salarios y prestaciones sociales La Sala no ordenará el reintegro al cargo, toda vez que, la demandante presentó renuncia irrevocable al mismo la cual le fue aceptada el 31 de octubre de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 b) Se liquiden y paguen los salarios dejados de percibir durante el tiempo que fue suspendida del cargo.
Se ordenará a la Escuela Tecnológica - Instituto Técnico Central pagar los salarios y prestaciones sociales dejad os de devengar por la actora durante el período de 8 meses de suspensión sin remuneración, debidamente indexados en la forma en que se ordena en la parte resolutiva de la sentencia. c) Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios ocasionados por la sanción disciplinaria.
Se negarán estas pretensiones, por cuanto el demandante no aportó ninguna prueba que demostrara dicha clase de perjuicios. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 45, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 46 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 47, puesto que s e ha revocado totalmente la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la parte demandante apeló y alegó de conclusión. 45 Artículo 361 del Código General del Proceso. 46 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 47 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora CECILIA RAMÍREZ GUERRERO contra LA ESCUELA TECNOLÓGICA - INSTITUTO TÉCNICO CENTRAL.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por el Director de Bachillerato, el 29 de agosto de 2014 y el Rector de la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central el 15 de octubre de 2014, que declararon disciplinariamente responsable a la señora Cecilia Ramírez Guerrero y la sancionaron con la suspensión e inhabilidad especial por el término de 8 meses.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central deberá pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la señora Cecilia Ramírez Guerrero durante los 8 meses de suspensión del cargo como consecuencia de la decisión disciplinaria del 29 de agosto de 2014. Al liquidar las sumas dinerarias a favor de la demandante los valores deberán indexarse utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03624-01 (0832-2018) Demandante: Cecilia Ramírez Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
CUARTO. DECLARAR para todos los efectos legales que los 8 meses de la suspensión del cargo se entiende como tiempo servido.
QUINTO. ORDENAR la desanotación de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios.
SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. CONDENAR en costas a la parte demandada en ambas instancias. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
OCTAVO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado