11001031500020210645102 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: JORGE ANDRÉS ESPINOSA MISE Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Y OTROS Acción de tutela – desacato en consulta Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado contenida en el auto interlocutorio del 16 de marzo de 2023, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Fiscalía General de la Nación. La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO: DECLARAR que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esta Sección y, en consecuencia, sancionarla con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico que de cumplimiento a la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por esta Sección en la que se ordenó al ente investigador emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913.

TERCERO: ADVERTIR a la funcionaria sancionada que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio».

La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El señor Jorge Andrés Espinosa Mise, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre. 1.2.

En dicha oportunidad manifestó, entre otras cosas, que la Fiscalía General de la Nación quebrantó sus derechos fundamentales, toda vez que a pesar de haber presentado una denuncia ante el ente acusador (que en su momento fue asignada a la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Orden Económico), a la fecha de radicación de la acción de tutela no había tenido ningún tipo de avance. 1.3.

La Sección Quinta del Consejo de Estado a través de providencia del 4 de noviembre de 2021, resolvió: «PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en atención a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 SEGUNDO: CONCEDER la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, por haber incurrido en mora judicial injustificada.

Para lo que a este asunto interesa, la Sección Quinta encontró acreditado que, a la fecha de esa providencia, el ente acusador accionado no se había pronunciado de fondo respecto de una denuncia formulada por el accionante desde el 15 de agosto de 2017, sin que se encontrara justificado su actuar.

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito enviado el 26 de enero de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jorge Andrés Espinosa Mise promovió incidente de desacato contra la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.2.

Como sustento de su petición, manifestó que a la fecha de interposición del incidente, el ente acusador no se había pronunciado de fondo sobre la denuncia por él presentada el 15 de agosto de 2017. 2.3. A través de proveído del 31 de enero de 2023 y previamente a dar apertura al trámite incidental, el magistrado sustanciador del ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 proceso ordenó oficiar a la Fiscalía Seccional 98, Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico para que informara y acreditara las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela y allegara copia de los documentos en los que constaran las diligencias realizadas.

Así se le requirió: (i) Manifieste y demuestre, con el material probatorio que estime pertinente, las actuaciones surtidas tendientes al cumplimiento de la orden de tutela impartida en el numeral tercero del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. (ii) Indique él o los responsables de acatar la orden referida en el párrafo anterior, junto con las direcciones de los correos electrónicos institucionales personales de los respectivos funcionarios judiciales encargados.

Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co el 1.º de febrero de 2023 a las 5:06 p.m. 2.4. La autoridad requerida guardó silencio. 2.5. Luego, mediante auto del 10 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador del proceso requirió por segunda vez a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Seccional 98 de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico para que, en el término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia “(i) manifieste y demuestre, con el material probatorio que estime pertinente, las actuaciones surtidas tendientes al cumplimiento de la orden de tutela impartida en el numeral tercero del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado; y (ii) indique él o los responsables de acatar la orden referida en el párrafo anterior, junto con las direcciones de los correos electrónicos institucionales personales de los respectivos funcionarios judiciales ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 encargados”, tal como había sido requerido en el auto del 31 de enero de 2023.

Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co y Alexandra.villamil@fiscalia.gov.co el 13 de febrero de 2023 a las 9:54 p.m. 2.6. Mediante memorial radicado el 14 de febrero de 2023, la doctora Isabel Gómez Rojas, Fiscal 98 Seccional E Unidad de delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico, informó lo siguiente: En consulta del Sistema SPOA de la Fiscalía 98 de la Unidad de delitos contra la Fe Pública y el orden económico, se observa el radicado 110016000050201731913 asignado a esta delegada se encuentra activo en etapa de indagación, desde el 19 de julio de 2018.

Es importante aclarar lo siguiente: 1.- La doctora Alexandra Villamil estuvo dos meses ausente por una licencia no remunerada y posteriormente presentó su renuncia a la Fiscalía, dejando vacante el despacho 98 de la Unidad de Fe Pública. 2.- Tomé posesión del encargo de la Fiscalía 98 de la Unidad de Fe Pública Eje tardía ordinario el 8 de noviembre 2021.

Asumí 1660 procesos de los años 2016 y 2017, que fui organizando sola pues no había fiscal que me entregara el despacho ni que me señalara los procesos priorizados o con audiencias programadas o con fallos de tutelas por cumplir. Por lo tanto, en el presente caso no fui notificada de ese fallo. 3.- Revisando la carpeta se observa un informe de fecha 02 de enero de 2020, suscrito por grafólogo It.

ZORAIDA CASTRO PEREZ, quien concluye que no se pudo llevar a cabo el estudio grafológico debido a que requería documentos coetáneos (2010-2018) con la firma de la víctima para poder realizar dicho estudio. 4. Por lo anterior, el 5 de abril del 2022, por correo electrónico le informé a la Dra. Sindy, apoderada del señor Jorge Espinosa, que era necesario remitir documentos coetáneos (2010-2018) para poder realizar el estudio grafológico.

(Anexo pantallazo del correo remitido) ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 5. Sin embargo, a la fecha, este despacho no ha recibido la documentación solicitada que debe ser aportada exclusivamente por la víctima para poder avanzar el esclarecimiento de la falsedad denunciada y del posible autor de la misma. 6.

El día de hoy, a raíz de la notificación del incidente de desacato, me comuniqué telefónicamente con el señor Jorge Espinosa, con el fin de solicitarle los documentos requeridos y se comprometió a enviarlos por correo postal, pues se encuentra en la ciudad de Cúcuta. Posteriormente, le escribí un correo electrónico dirigido también a su abogada con el fin de reiterar dicha solicitud. 7.

Sin la participación de la presunta víctima en este caso, la Fiscalía se encuentra en la imposibilidad de avanzar en el esclarecimiento de los hechos y en la adopción de decisiones de fondo. 2.7. Posteriormente, a través de providencia del 22 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador del proceso abrió el incidente de desacato contra la doctora Isabel Gómez Rojas, en su condición de fiscal seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, y la requirió para que en el término de dos días indicara y acreditara, con los documentos pertinentes, las actuaciones que ha adelantado para dar cumplimiento a la orden dada en la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 4 de noviembre de 2021.

Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico isabel.gomezr@fiscalia.gov.co y juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co el 27 de febrero de 2023 a la 1:49 p.m., como puede constatarse en los soportes de envío del mensaje de datos que reposa en la actuación núm. 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI –. 2.8.

La funcionaria requerida guardó silencio. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. A través de providencia del 16 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró a la doctora Isabel Gómez Rojas, en su calidad de fiscal seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, en desacato de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esa Sección y, en consecuencia, la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Asimismo, le ordenó dar cumplimiento a la sentencia del 4 de noviembre de 2021 en la que se le ordenó emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado núm. 110016000050201731913. Al efecto, precisó que aunque la incidentada refirió en el informe rendido que desde el 5 de abril de 2022 le solicitó al accionante, a través de su apoderada, unos “documentos coetáneos” para poder realizar un estudio “grafológico” que requería para poder avanzar en el esclarecimiento de la conducta punible, la Sala no encontró acreditado que con posterioridad a dicha actuación, la Fiscal incidentada haya requerido nuevamente dicha información al accionante, con el fin de dar cumplimiento a la orden de tutela.

En este punto, señaló que si bien, la fiscal 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico mencionó en su informe que a raíz del presente incidente del desacato se comunicó directamente con el señor Andrés Espinosa Mise con el fin de solicitarle la información antes mencionada y que a la fecha no ha obtenido respuesta, tal afirmación tampoco se acreditó en el plenario.

En ese contexto, concluyó que la fiscal no allegó medio probatorio alguno tendente a acreditar los motivos mencionados por los que no ha dado ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 cumplimiento al fallo de tutela pues, aunque la incidentada señaló en su informe que desde la fecha en que tomó posesión del cargo de Fiscal 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico asumió el conocimiento de 1660 procesos de “los años 2016 y 2017, que [fue] organizando sola pues no había fiscal que [le] entregara el despacho ni que [le] señalara los procesos priorizados o con audiencias programadas o con fallos de tutelas por cumplir”, precisó que dicho motivo no resultaba válido para justificar su conducta omisiva en el cumplimiento de la orden de tutela impartida desde el 4 de noviembre de 2021 y notificada el 10 del mismo mes y año, por las siguientes razones: En primer lugar, en la providencia objeto de desacato se ordenó a la Fiscalía Seccional 98 de la Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económica que, en el término de 20 días siguientes a la notificación de dicha decisión, procediera a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el accionante.

Sin embargo, al momento de resolver el trámite incidental se evidenció un claro incumplimiento de dicho término judicial, sin que se aportara justificación alguna. En segundo lugar, porque la orden judicial se notificó desde el 10 de noviembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha en que la doctora Isabel Gómez Rojas se posesionara en el cargo, que ocurrió el 5 de noviembre de 2021, lo que indica que fue notificada e informada de la sentencia del 4 de noviembre de 2021, razón por la que debía priorizar el cumplimiento del fallo de tutela en cuestión; máxime cuando la denuncia penal fue presentada por el accionante desde el año 2017 sin que se emitiera una decisión de fondo sobre aquella.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Por lo anteriormente expuesto, el juez constitucional no encontró demostrada la existencia de una justificación válida para el incumplimiento o que la orden de tutela fuera de imposible ejecución o desbordara las competencias del ente investigador.

Además, destacó que durante el trámite incidental se garantizó el debido proceso de la funcionaria encargada de cumplir el fallo de tutela pues, en un primer momento y previamente a dar apertura formal al desacato, se le solicitó a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico que informara y acreditara las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela; y - posterior a ello, el despacho ponente requirió por segunda vez al ente investigador para que diera cumplimiento a lo solicitado en una primera oportunidad.

Finalmente, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato, de lo cual fue enterada la señora Isabel Gómez Rojas, en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, a su correo electrónico personal institucional, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa. 3.2. Esta providencia se notificó mediante correo electrónico enviado el 21 de marzo de 2023 a las direcciones isabel.gomezr@fiscalia.gov.co y juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co.

4. TRÁMITE PROCESAL POSTERIOR A LA SANCIÓN 4.1. Informe rendido por la doctora Isabel Gómez Rojas después de proferida la sanción Mediante memorial radicado por correo electrónico el 21 de marzo de 2023, la doctora Isabel Gómez Rojas, fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, pidió que se revoque la decisión que la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 declaró en desacato porque, en su sentir, (i) no se presentó incumplimiento de su parte;

(ii) no se valoraron o no se conocieron a tiempo los elementos que acreditaban sus afirmaciones y que de haberse hecho llevarían a una conclusión distinta; y (iii) en cualquier caso, se adoptó una decisión de fondo antes de sancionarla. Previamente a exponer sus argumentos de defensa, precisó que “(…) en varias de las fechas señaladas en la decisión no fui notificada y no me enteré del trámite del incidente de desacato.

En este sentido, en los numerales 8 y 9 por ejemplo, se dice que se ofició para que acreditara las actuaciones que había adelantado, pero dicha notificación se realizó al buzón web de la oficina jurídica de la FGN, juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co de lo cual no fui notificada”. Señaló, además, que “me enteré del segundo requerimiento el día 14 de febrero porque fui notificada personalmente a mi correo institucional, y este mismo día respondí al requerimiento solicitado.

Desde la apertura del incidente de desacato en mi contra nunca fui notificada. Solamente hasta el día 27 de febrero cuando me enviaron correo electrónico me enteré del incidente de desacato e inmediatamente respondí el correo a las 3:26 p.m.”. Por otra parte, sostuvo que: “(…) de manera personal y subjetiva desconocía sobre el cumplimiento de esa orden de amparo.

Pese a que asumí como fiscal 98 Seccional el 08 de noviembre de 2021, dos días antes de la orden notificada el 10 de noviembre del mismo mes y año, dicha notificación nunca me fue realizada a mi. Al parecer esta notificación fue realizada al correo de la anterior fiscal. Sin embargo, y más allá de este aspecto, tampoco reposaba constancia alguna en el expediente, ni me fue informado por parte del señor ESPINOSA MISE o su representante.

Desde que asumí el despacho y para este caso en concreto adelante las acciones pertinentes para impulsar el proceso y adoptar una decisión de fondo la cual requería la entrega de documentación por parte del señor ESPINOSA como víctima. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.2. no se valoraron los elementos mencionados en mi respuesta al incidente de desacato Como lo acredité en mi respuesta al incidente de desacato, el 05 de abril de 2022 le solicité al accionante a través de su apoderada varios documentos necesarios para adoptar una decisión de fondo.

Así mismo, esto le fue reiterado a la víctima el día 14 y 27 de febrero, sin obtener respuesta. Esto no fue valorado por el Magistrado Ponente porque contrario a su afirmación (numeral 35), sí fue acreditado en el plenario pues de esto existe constancia en el expediente digital que le fue enviado en la respuesta al incidente de desacato. 3.3.

Se adoptó decisión de fondo el 27 de febrero de 2023 Sumado a lo expuesto, es fundamental dejar claro que el día 27 de febrero de 2023, días antes de la decisión de 16 de marzo y notificada el día de hoy, ya había adoptado una decisión de fondo que cumple con el fundamento de esta decisión. Por lo anterior, no existe sustento para la imposición de la multa dado que cumplí con las órdenes de las autoridades judiciales, fui diligente en el cumplimiento de mis labores y no desacaté las decisiones del Consejo de Estado”. 4.2.

En atención a dicha solicitud, la Sección Quinta de esta corporación mediante providencia del 23 de marzo de 2023, precisó lo siguiente: “18. Como viene de decirse, la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico el 21 de marzo de 2021, presentó escrito ante esta Corporación en el que solicitó que se revocara la decisión adoptada el 16 de marzo de 2023 y en consecuencia que se declarara que no incurrió en desacato.

(…) 19. Lo anterior porque el día 27 de febrero de 2023 adoptó una decisión de fondo en el sentido de archivar la denuncia presentada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise. Esto, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2021 por esta Sección. 20. Asimismo, la incidentada mencionó que en la fecha en mención (27 de febrero de 2023) remitió al buzón web secgeneral@consejodeestado.gov.co, la decisión antes mencionada.

Esto, con el fin de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 21. En este punto, se encuentra que la señora Isabel Gómez Rojas anexó la providencia por ella suscrita el 27 de febrero de 2023 junto con el escrito del 21 de marzo de 2023.

Sin embargo, no se observa en SAMAI, el paso al despacho o la anotación respectiva del escrito del 27 de febrero de 2023 aludido por la incidentada en el que se adjuntó la decisión de fondo por ella adoptada sobre la denuncia presentada por el accionante, como se evidencia en la siguiente captura de pantalla: (…) 22. De esta manera, la Sala adoptó la decisión del 16 de marzo de 2023, de acuerdo al material probatorio que obraba para esa fecha en el expediente y los informes rendidos para esa fecha, a partir de los cuales se logró inferir que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico para esa fecha había incurrido en desacato, pues no se encontraba demostrado el cumplimiento de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esta Sala de Decisión”.

Por lo anterior, ordenó a la Secretaría General de la corporación dar trámite al grado jurisdiccional de consulta sobre el proveído del 16 de marzo de 2023, por ser este el trámite legal previsto para revisar las sanciones impuestas en sede de desacato. Remitido el expediente para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes, 5.

CONSIDERACIONES 5.1. Generalidades El inciso 2.º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica.

En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.

Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental se encuentra definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma.

Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»3http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-631- 08.htm.

En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo»5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.

En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.

Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 5.2. De la orden de tutela La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 4 de noviembre de 2021, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en atención a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: CONCEDER la acción de tutela formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise contra la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, por haber incurrido en mora judicial injustificada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico que en el término de veinte (20) días, siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal formulada por el señor Jorge Andrés Espinosa Mise que cursa con radicado No. 110016000050201731913» Esta providencia fue notificada, en lo que concierne a la Fiscalía General de la Nación, a las direcciones de correo electrónico dirsec.bogota@fiscalia.gov.co, alexandra.villamil@fiscalia.gov.co y juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co, en mensaje de datos enviado ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 el 10 de noviembre de 2021, como consta en la actuación núm. 23 del expediente digital correspondiente al proceso de tutela de primera instancia tramitado bajo el radicado núm. 11001-03-15-000-2021- 06451-00 que reposa en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI –. 5.3.

De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.

El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que a la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato podrá imponérsele arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y además señala cuál es la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que debe agotar.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 La Sección Quinta del Consejo de Estado en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «PRIMERO: DECLARAR que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esta Sección y, en consecuencia, sancionarla con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: ADVERTIR a la funcionaria sancionada que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio». Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en la materia prescribe el artículo 52 del reglamento de tutela (Decreto 2591 de 1991).

En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala determina que se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, en virtud del cual la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden Económico, en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de la decisión, debía emitir un pronunciamiento de fondo frente a la denuncia penal ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 formulada por el accionante y que cursaba con radicado núm. 110016000050201731913.

En lo que respecta al presente trámite incidental, el señor Jorge Andrés Espinosa Mise manifestó que, a la fecha de radicación del incidente, no se había producido decisión alguna. Ahora bien, de acuerdo con el informe rendido por la doctora Isabel Gómez Rojas durante el trámite incidental, el 5 de abril de 2022 le solicitó al señor Espinosa Mise, a través de su apoderada, unos “documentos coetáneos” para poder realizar un estudio “grafológico” que requería para avanzar en el esclarecimiento de la conducta punible.

Sin embargo, sobre dicho aspecto, la Sección Quinta de esta corporación no encontró acreditado que, con posterioridad, la fiscal 98 seccional haya dado trámite posterior alguno para avanzar en el cumplimiento de la orden de tutela y precisó, también, que aunque dicha funcionaria mencionó en su informe que, a raíz del presente incidente, se comunicó directamente con el señor Andrés Espinosa Mise con el fin de solicitarle la información mencionada y que sobre ello nunca recibió respuesta, dicha afirmación no fue acreditada en el plenario.

De igual forma, se observa que fue solamente después de iniciado el trámite incidental que la doctora Isabel Gómez Rojas acreditó haber adelantado actuaciones en el marco de la denuncia instaurada por el señor Espinosa Mise, así: • En efecto, se tiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en una primera providencia del 31 de enero de 2023, requirió a la Fiscalía Seccional 98 Unidad de Fe Pública, Patrimonio y Orden ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Económico para que informara las actuaciones adelantadas con el fin de acatar el fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021 y para que, de no haberlo hecho, cumpliera cabalmente la orden allí impartida, requerimiento frente al que la funcionaria guardó silencio, pese haber sido notificado al correo electrónico juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co el 1.º de febrero de 2023. • Posteriormente, a través de proveído del 10 de febrero de 2023, requirió nuevamente a la funcionaria para que allegara la información antes solicitada, el cual fue notificado igualmente a las direcciones de correo electrónico juridicanotificacionestutelas@giscalia.gov.co y Alexandra.villamil@fiscalia.gov.co el 13 de febrero de 2023 a las 9:54 p.m., frente a lo cual la doctora Isabel Gómez Rojas allegó el informe referido en acápites precedentes. • Luego, por medio de providencia del 22 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador dio apertura al trámite incidental contra la doctora Isabel Gómez Rojas y la requirió para que indicara y acreditara, con los documentos pertinentes, las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021.

Este auto fue notificado por correo electrónico enviado a las direcciones isabel.gomezr@fiscalia.gov.co y a juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co el 27 de febrero de 2023, frente a lo cual la funcionaria guardó silencio. En este contexto, emerge con claridad para la Sala que la funcionaria sí fue notificada adecuadamente de todas y cada una de las actuaciones surtidas dentro del trámite incidental de desacato, toda vez que se pronunció sobre el mismo a partir de la notificación que se hiciere a la dirección de correo electrónico ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co, misma dirección a la que, vale decir, fue notificada la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2011 y de todos los requerimientos efectuados en el marco del trámite incidental.

Por lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento según el cual esta no fue notificada de las providencias proferidas en el expediente de la referencia pues, se insiste, de acuerdo con los soportes de notificación que reposan en el expediente digital, cada una de las providencias proferidas fue enviada al buzón de correo juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co e, incluso, al correo Isabel.gomezr@fiscalia.gov.co, y únicamente tuvo a bien efectuar pronunciamiento sobre una de ellas.

Por tanto, se descarta que durante el trámite incidental de desacato hubiera ocurrido violación alguna del derecho al debido proceso de la funcionaria incidentada. De igual forma, se observa que fue solamente después de proferida la sanción que la funcionaria aportó un informe detallado en el que indicó que a través de providencia del 27 de febrero de 2023 archivó la denuncia formulada por el señor Mise Espinosa, lo que permite advertir un actuar extemporáneo de la funcionaria que, aun cuando tenía el término de 20 días para acatar la orden de tutela (después de su notificación ocurrida el 10 de noviembre de 2021), únicamente realizó una actuación el 5 de abril de 2022, es decir, transcurridos aproximadamente 5 meses y, posteriormente, dictó la decisión de archivo transcurrido aproximadamente 1 año y 3 meses después de notificada la sentencia de tutela.

Por tanto, no es de recibo para la Sala que los funcionaros llamados a acatar las sentencias de tutela sólo lo hagan cuando han sido notificados ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 del incidente de desacato o de la sanción impuesta, pues no es permisible, bajo la óptica de los derechos humanos, que la mora de una autoridad pública ocasione desequilibrio en los bienes de los ciudadanos al imponerles la carga de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional (en este caso, el incidente de desacato) casi como una condición para cumplir el fallo de tutela, y les traslade así la carga de esperar indefinidamente para dar acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional.

El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido, sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

Esto quiere decir, que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los Jueces Constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, radican una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencializan la obligación de cumplir el fallo.

En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a cumplir, no lo hizo, o dio cumplimiento en forma desatendida a la orden, esto es, que no sólo omitió el alcance del derecho de quien requirió de su actuación, sino además de ello, de la orden judicial que dispuso el amparo, desconociendo el valor jurídico que entraña la decisión judicial.

Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 la providencia que se consulta constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación de la doctora Isabel Gómez Rojas y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.

No obstante lo anterior, habida cuenta de que en sede de consulta, la incidentada aportó prueba del cumplimiento de la orden, considera esta Sala que es posible atenuar la multa impuesta. Ello porque, aunque no es dable señalar que en este caso se configura un hecho superado, toda vez que el incumplimiento al fallo de tutela permaneció vigente durante más de un año, y su acatamiento solo fue acreditado después de que el juez de primera instancia impuso la sanción, ya se encuentra satisfecha dicha orden.

Así las cosas, esta Sala modificará la sanción impuesta a la doctora Isabel Gómez Rojas para fijar la multa en medio salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que tuvo que transcurrir más de un año para que acatara la orden de tutela. Con todo, es necesario recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos funcionarios, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial.

Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta Corporación no vacila en rechazar. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-06451-02 Accionante: Jorge Andrés Espinosa Mise w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 6.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del auto interlocutorio del 16 de marzo de 2023 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el cual quedará así: «DECLARAR que la señora Isabel Gómez Rojas en su condición de Fiscal Seccional 98 Unidad de Fe Pública y Orden Económico, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 4 de noviembre de 2021 por esta Sección y, en consecuencia, sancionarla con multa equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente».

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la providencia consultada.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia fue estudiada y aprobada en sesión celebrada el treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado