CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2013-00209-01 Número interno: 5616-2019 Demandante: Pablo Emilio Carlosama Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 27 de mayo de 2013, tendiente a declarar la nulidad del Oficio OPER 20123100054511 del 20 de septiembre de 2012, que resuelve no acceder a la petición del actor relacionada con la prima especial de servicios.
A título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó: COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN, ordenar a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago retroactivo como factor de la diferencia salarial de la prima especial de servicios en igual proporción a la que devengan los Congresistas que durante la relación laboral del Doctor PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA se concretó en desmedro de sus intereses y que resulte por concepto de cesantías, vacaciones, primas de navidad y demás factores que resulten afectados, con la previsión sobre intereses moratorios que se deben ordenar liquidar debidamente indexados, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago.
Igualmente que se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en adelante se continúe cancelando al demandante su prima especial de servicios, aplicando el procedimiento indicado en el numeral anterior para su liquidación. La contestación de la demanda La entidad demandada contesta la demanda y se opone a las pretensiones. Anota que la Fiscalía ha liquidado y pagado “con estricta sujeción a la ley”, de manera que no ha violado ninguna disposición legal.
Propone la excepción de prescripción frente a los derechos reclamados. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del día 30 de noviembre de 2017, decidió declarar no probada la excepción de prescripción, anular el acto administrativo demandado y ordenó además: CUARTO.- Condénase a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar al señor PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA, el derecho adquirido a las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, la cual hace parte del ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, desde el 1° de julio de 2003 hasta el 9 de agosto de 2010, con los correspondientes reajustes del monto correspondiente a la prima especial de servicios, de conformidad con el Decreto 610 de 1998 y el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992… El fallo también ordena actualizar los valores a pagar (art. 187 Cpaca), condenar al pago de intereses comerciales moratorios (art. 192 y 195 Cpaca) y dar cumplimiento oportuno a la sentencia (art. 192 y 193 Cpaca).
El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. Uno de los tres Conjueces expresó también su impedimento, el cual le fue aceptado.
Por tanto, esta Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se expondrá la normatividad vigente; en tercer lugar, se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.
El marco normativo de la prima especial de servicios En primer lugar, la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial está contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional. En segundo lugar, los siguientes dos cuadros permiten visualizar los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales.
El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. En tercer lugar, en cuanto a la prescripción de la prima especial de servicios, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En cuarto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA: Que se desempeñó en el cargo de Fiscal Local, Fiscal Seccional, Fiscal Especializado y Fiscal Delegado ante Tribunal, desde el 21 de abril de 1995 hasta el 10 de agosto de 2010, cuando se retiró. Que durante ese tiempo percibió la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tendría derecho, ya que la Fiscalía restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.
Que el día 7 de septiembre de 2012 solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario, y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Segundo, CARLOSAMA MORA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 7 de septiembre de 2009, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, “nunca más atrás”.
Si el actor solicitó dicho reajuste el 7 de septiembre de 2012, la prescripción trienal opera entonces a partir del 7 de septiembre de 2009. Y desde ese día en adelante, hasta su retiro. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada. Cuarto, la Sala aclara que en las pretensiones de la demanda se hace alusión a los ingresos de los congresistas, lo cual no aplica en este caso, ya que este proceso no versa sobre la bonificación por compensación, de que trata el Decreto 610 de 1998, que aplica para magistrados y cargos equivalentes, sino que versa sobre la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
A propósito de este tema, el actor habría podido en su demanda desagregar el tiempo en que trabajó como Fiscal ante Tribunal y, para ese tiempo específico, solicitar la bonificación por compensación, consagrada en el Decreto 610 de 1998, la cual, además, por el período trabajado, carecía de prescripción: no lo hizo. Quinto, también observa la Sala que el fallo de primera instancia reproduce esta confusión en su numeral CUARTO cuando, luego de reconocer la prima especial de servicios, que fue lo que se le pidió en la demanda (en lo que acierta), pasa a señalar que ella se paga en proporción a lo que devengan los congresistas (impertinente) y agrega que todos los emolumentos a reconocer y pagar hacen “parte del ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte” (también fuera del tema).
Se repite: para el cargo de Fiscal ante jueces de circuito (fiscal local, seccional o especializado) aplica la prima especial de servicios y para el cargo de Fiscal ante Tribunal aplica la bonificación por compensación (también aplica en teoría la prima especial de servicios, pero la bonificación la absorbe o subsume por ser una cifra superior).
Sexto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA en contra de la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO.- REVOCAR parcialmente el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en dos sentidos: en primer lugar, se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del 7 de septiembre de 2009, y desde allí en adelante hasta la fecha de retiro del demandante.
En segundo lugar, la prima especial de servicios se liquida así: los ingresos mensuales, sumando el 30% al salario básico; y las prestaciones sociales, liquidándolas sobre la base del salario básico. Todo ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO.- NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA