CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Demandante: Carbones de La Jagua S.A. Demandados: Agencia Nacional de Minería Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS – Como garantía de la seguridad jurídica y conforme a su consagración en nuestro ordenamiento, implica la imposibilidad de aplicar la nueva norma a acciones o hechos que se hayan llevado a cabo antes de su entrada en vigor, específicamente, a aquellas situaciones jurídicas que se formaron y consolidaron válidamente al amparo de una ley anterior / FENÓMENO DE LA RETROSPECTIVIDAD DE LAS NORMAS - Se presenta cuando la nueva norma se aplica a situaciones que surgieron con anterioridad a su entrada en vigor, pero cuyos efectos jurídicos no se habían consolidado / REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN DE CARBÓN – CAUSACIÓN, LIQUIDACIÓN Y PAGO - Corresponden a una contraprestación económica obligatoria a favor del Estado, la cual, aunque se causa por el solo hecho de la explotación del mineral, la obligación de proceder con su declaración, liquidación y pago, surge para el titular minero dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre calendario.
Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección A, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo que reliquidó el valor de las regalías correspondientes al tercer trimestre de 2009, con ocasión de la ejecución de un contrato en virtud de aporte, para la exploración y explotación carbonífera.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 5 de julio de 20181, en la que el Tribunal a quo accedió parcialmente a las pretensiones. 1 Cuaderno principal, folios 199 a 212. Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2.
El anterior proveído resolvió la demanda presentada el 28 de febrero de 20172 por la sociedad Carbones de La Jagua S.A. (en adelante la parte actora o la demandante), donde solicitó declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Agencia Nacional de Minería (en adelante la ANM o la entidad demandada), reliquidó y exigió el pago de un mayor valor por concepto de regalías, correspondientes al tercer trimestre de 2009.
La demanda y sus fundamentos 3. Como principales hechos y argumentos que sirvieron de sustento para la acción, la demandante explicó que: (i) El 28 de diciembre de 1995, la sociedad C.I. Carbones del Caribe S.A. y Carbocol celebraron el contrato en virtud de aporte3 para la exploración y explotación de carbón No. 285-95, el cual fue posteriormente cedido por la primera a favor de la sociedad demandante, como consta en el otrosí No. 1 del 27 de diciembre de 2004.
Bajo el contrato se acordó expresamente el pago de las regalías definidas en la ley. (ii) Las regalías se autoliquidan y pagan por el explotador minero dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre calendario, atendiendo los precios base fijados periódicamente por la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante UPME) y dependiendo de la variación de los precios de los minerales en los mercados nacionales e internacionales.
(iii) El 2 de abril de 2009 la UPME profirió la Resolución 307, por la cual se fijaron los precios base para la liquidación de regalías; en el artículo octavo se señaló que su vigencia iniciaría a partir de su expedición, es decir, el 2 de abril de 20094. (iv) Posteriormente, el 30 de julio de 2009, la misma UPME expidió la Resolución 540, por la cual fijó nuevos precios para la liquidación de las regalías, señalando expresamente el período de vigencia trimestral para su aplicación, a diferencia de lo establecido en la Resolución 307; en este sentido, la resolución precisó en su artículo noveno: “La presente resolución rige para el período julio a septiembre de 2009, a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias y deberá ser publicada en el Diario Oficial y en la página web de la UPME.” La Resolución 540 fue publicada el 31 de julio de 2009.
(v) Teniendo en cuenta que el artículo noveno de la Resolución 540 de 2009 estableció que sería aplicable para el período de julio a septiembre de 2009, la parte actora liquidó y pagó oportunamente las regalías de la producción obtenida en el tercer trimestre calendario de 2009, es decir, desde el 1 de julio hasta el 30 de 2 Cuaderno 1, folios 5 a 36. 3 El negocio jurídico objeto de la controversia, corresponde a un contrato en virtud de aporte de los que trata el Decreto 2655 de 1988, normatividad vigente al momento de su suscripción y registro ante la autoridad minera, de conformidad con lo establecido en los artículos 351 y 352 de la Ley 685 de 20013, actual Código de Minas. 4 Su publicación se efectuó en el Diario Oficial No. 47315 del 7 de abril de 2009.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 septiembre, de acuerdo con esa disposición, aplicando el precio por tonelada definido en la norma. (vi) En abril del año 2015, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la ANM realizó diligencia de seguimiento en las oficinas de la demandante para conciliar los pagos de regalías y los saldos a favor o en contra de la Agencia; en esta diligencia no se puso de presente que existiera un valor pendiente de cobro, por el contrario, se suscribió un acta donde se dejó constancia de las revisiones y conciliaciones efectuadas, y donde se avaló el pago de regalías realizado durante el año 2009, el cual no fue cuestionado como un pago pendiente.
(vii) Más de siete (7) años después de haberse efectuado el pago de las regalías del tercer trimestre de 2009, la ANM, a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20163500305551 del 14 de septiembre de 2016, las reliquidó y ordenó a la parte actora proceder dentro de los 10 días siguientes de su notificación, con el pago de $1.715.587.754,29 correspondientes a un supuesto faltante de capital, más los intereses causados.
(viii) Como fundamento de lo anterior, la entidad demandada indicó que en tanto la Resolución 540 de 2009 regía a partir de su publicación, esto es, desde el 31 de julio de 2009, ésta solo era aplicable para la liquidación y pago de las regalías de los meses de agosto y septiembre de ese año, pero no para el mes de julio, aunque así lo establecía textualmente la citada resolución. En esa medida, los valores que exigió la autoridad minera correspondían al pago de regalías por el mes de julio de 2019, liquidados conforme a la Resolución 307 de 2009, junto con intereses de mora, pues equivocadamente se había efectuado por la demandante en los términos de la Resolución 540 del mismo año. (ix) El 27 de septiembre de 2016 la parte actora realizó el pago exigido por la ANM y formuló recurso de reposición, el cual, transcurridos más de tres (3) meses y para el momento de la presentación de la demanda, no había sido resuelto por la ANM.
(x) La entidad demandada incurrió en una indebida interpretación de la Resolución 540 de 2009, por ser contraria a las normas que regulan la causación, liquidación y pago de las regalías, a los efectos que el mismo acto definió y al principio de confianza legítima, esto último, considerando que la entidad había aceptado como correcto el pago inicialmente realizado, pero varió años después la posición que siempre había adoptado en relación con el precio aplicable para la liquidación de las regalías.
Agregó que la posibilidad para que la autoridad minera reliquidara las regalías había prescrito. (xi) El cobro de intereses de mora resulta improcedente por cuanto el pago inicialmente realizado fue correcto, y aunque no lo fuera, el contrato y la ley no prevén su causación, sumado a que fue la administración quien generó incertidumbre y confusión en los titulares mineros respecto de la forma de hacer el pago al proferir la Resolución 540 de 2009, aspecto reconocido por la ANM al Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 reliquidar el valor a ser pagado, así como especialmente visible en el hecho de que la UPME y la autoridad minera para la época de los hechos (Ingeominas), conceptuaron sobre el particular de forma diametralmente opuesta. 4.
Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicitó declarar: (i) la nulidad del acto que reliquidó el valor de las regalías correspondientes al tercer trimestre del 2019 y exigió su pago junto con intereses de mora; (ii) la nulidad del acto presunto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto, producto del silencio administrativo negativo; y, (iii) que la sociedad demandante no estaba obligada a pagar las sumas de dinero que le fueron requeridas mediante los actos demandados.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, requirió condenar a la entidad demandada a: (iv) reintegrar, junto con el reconocimiento de intereses de mora, los valores pagados por concepto de capital e intereses con ocasión de los actos acusados; y (v) pagar las costas del proceso. Contestación de la demanda 5. La Agencia Nacional de Minería5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que liquidó las regalías a cargo del demandante para el mes de julio de 2009 de conformidad con el acto administrativo vigente para ese momento -Resolución 307 del 2 de abril de 2009-, lo anterior, por cuanto la Resolución 540 del 30 de julio de 2009 entró a regir desde la fecha de su publicación (31 de julio del mismo año), sin que tuviese efectos jurídicos retroactivos ni retrospectivos.
Alegatos en primera instancia 6. Surtida la etapa probatoria6, la sociedad demandante7 y la ANM insistieron en sus posiciones. El Ministerio Público guardó silencio. Fundamentos de la sentencia de primera instancia 7. El Tribunal a quo8 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y para estos efectos, indicó que: (i) Las regalías son una contraprestación económica obligatoria a favor del estado por la explotación de los recursos naturales no renovables, tienen el carácter de una renta nacional y son imprescriptibles, razón por la cual, la entidad estatal 5 Cuaderno 1, folios 52 a 64. 6 Como consta en el acta de audiencia inicial, se decretaron las documentales aportadas con la demanda y la contestación, donde se incluyeron copias del contrato, de sus antecedentes administrativos, del acto administrativo que reliquidó las regalías a cargo de la demandante y ordenó su pago, del recurso interpuesto, de diversos conceptos emitidos por la UPME y el Ministerio de Minas y Energía, así como de las resoluciones Nos. 307 y 504 de 2009.
Adicionalmente, se decretaron los testimonios de las señoras Natalia Anaya Zambrano y Kelly Lisset Robles Noriega, quienes asesoraron jurídica y contablemente a la sociedad demandante en la liquidación y pago de las regalías, y por otra parte, se ordenó oficiar a la UPME para que informaran cuando entraron en vigor las resoluciones 307 y 540 de 2009.
Cuaderno 1, folios 84 a 87. 7 Cuaderno 1, folios 96 a 192. 8 Cuaderno principal, folios 199 a 212. Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 beneficiaria está en la facultad de requerir su pago en sede administrativa o realizar su respectivo ajuste en cualquier tiempo.
(ii) De conformidad con el Decreto 600 del 26 de marzo de 1996, la liquidación y pago de las regalías es una declaración unilateral que realiza quien explota recursos naturales no renovables, conforme a las cantidades de producción reportadas, atendiendo el precio de liquidación determinado por la UPME, sin embargo, la norma no establece que la liquidación de las regalías se realice de acuerdo con el precio vigente al momento del pago.
(iii) Los actos administrativos por regla general surten efectos jurídicos hacia futuro una vez son publicados, y, por ende, no tienen efectos jurídicos retroactivos ni retrospectivos. En el caso concreto, la Resolución 540 del 3 de julio de 2009 carece de efectos retroactivos, toda vez que no obra autorización legal sobre el particular, y tampoco tiene efectos retrospectivos, por cuanto: a) La procedibilidad y aplicabilidad de la figura de la retrospectividad debe responder a la materialización de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias, lo cual no se demostró por la parte actora. b) La causación de las regalías está determinada por la producción, en este caso, por la explotación de carbón, cuestión diferente es que el pago se realice trimestralmente; en ese sentido, en el momento en que empezó a regir la Resolución 540 de 2009 (31 de julio), ya existían efectos jurídicos consolidados a favor del Estado por los valores causados bajo la norma anterior (1 a 30 de julio), con los cuales se definía el valor de la regalía. (iv) Por tanto, la base de liquidación de las regalías del contrato para el periodo del 1 al 30 de julio de 2009, debía realizarse con fundamento en la Resolución 307 del 2 de abril de 2009, pues la Resolución 540 del 30 de julio de 2009 surtió efectos desde el día siguiente, y no tenía efectos retroactivos o retrospectivos.
(v) El actor no probó que la ANM hubiese aprobado el pago inicialmente efectuado por el demandante, pues, aunque la entidad realizó una visita a las oficinas de este último, esa actuación tenía como finalidad garantizar el debido proceso y verificar la adecuada liquidación y pago de la compensación por la explotación, “para lo cual se procedió a una conciliación de cuentas, que en ningún caso se puede tener como una aceptación del pago, y mucho menos, como una renuncia a la prescripción”.
(vi) El cobro de intereses moratorios por parte de la ANM resulta improcedente en tanto y en cuanto: (a) El demandante en ningún momento se constituyó en mora, considerando que pagó oportunamente las regalías del tercer trimestre del año 2009, y cuando fue requerido por la demandada por estar mal liquidado el mes de julio de 2009, también pagó dentro del plazo otorgado;
(b) el inadecuado pago de Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 las regalías no obedeció a una circunstancia sin fundamento, sino que tuvo origen en que coexistían dos interpretaciones en relación con la norma aplicable emanadas del Ministerio de Minas y Energía y la UPME; y, (c) ante la existencia de diferencias en el fundamento jurídico de la liquidación, la omisión de la administración en revisarla y ajustarla no puede ser imputada al contratista. 8.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal resolvió:
PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, referidas con la nulidad del acto administrativo —OFICIO 20163500305551- del 14 de septiembre de 2016, específicamente lo relacionado con modificar el fundamento jurídico de las regalías del contrato 285 de 28 de diciembre de 1995 para el periodo comprendido entre el 1 al 30 de julio de 2009, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se DECLARA que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, en el acto administrativo —-OFICIO 20163500305551- del 14 de septiembre de 2016, no demostró la causación de los intereses de mora, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, le corresponde devolver la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON DOS CENTAVOS MCTE ($785.957.392.2.) a CARBONES DE LA JAGUA S.A. por concepto de intereses de mora no causados. II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 9.
La anterior decisión fue apelada por la sociedad demandante y la ANM, en los siguientes términos: (i) La parte actora9 solicitó revocar el numeral PRIMERO de la sentencia y acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que la norma aplicable para establecer el valor de las regalías del mes de julio de 2009, correspondía a aquella vigente cuando debía efectuarse la liquidación y pago trimestral, momento en que la obligación era exigible; en esa medida, y por cuanto la misma norma así lo indicó, la Resolución 540 de 2009 si tenía efectos retrospectivos en lo referente a julio de 2009.
Agregó que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre el desconocimiento del principio de confianza legítima aducido en la demanda. (ii) La entidad demandada10 pidió que se revoquen los numerales SEGUNDO y TERCERO, indicando que el cobro de intereses de mora sí era procedente, pues independientemente de que se hubiese requerido al titular minero siete (7) años 9 Cuaderno principal, folios 216 a 239. 10 Cuaderno principal, folios 240 a 245.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 después, dicha situación no relevaba al titular minero en su obligación inicial de liquidar y pagar las regalías en debida forma, dentro del plazo legal y con base en los precios aplicables, y por consiguiente, al no haberlo hecho, le asiste la obligación de compensar al Estado la pérdida de valor del dinero que debió ser puesto a su orden desde el momento en que se generó la obligación. Alegatos en segunda instancia 10.
En la oportunidad correspondiente para alegar de conclusión la parte actora11 y la ANM12 reiteraron sus posiciones. El Ministerio Público13 solicitó confirmar la decisión recurrida. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 11. Corresponde a la Sala establecer cuál era la norma aplicable para efectos de fijar el valor de las regalías a cargo de la parte actora, para el periodo correspondiente al mes de julio de 2009, con ocasión del contrato en virtud de aporte No. 285-95.
Definido esto, se resolverá sobre las pretensiones negadas en la forma y término que se solicitó en la demanda, incluida la definición sobre la procedibilidad de cobro y pago de intereses sobre los valores reliquidados. La obligación de liquidación y pago de las regalías 12. La Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la propiedad estatal del subsuelo y de los recursos naturales no renovables14, su aprovechamiento y desarrollo sostenible15, así como una inherente contraprestación económica a favor del Estado por su explotación16.
Respecto de esto último, el artículo 360 de la Carta, aunque encargó al legislador definir las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, determinó expresamente que en cualquier caso y sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación acordada, tal explotación siempre causará a favor del Estado una contraprestación económica, a título de regalía. 13.
Con fundamento en lo anterior, el legislador dispuso en las normas vigentes para la época de los hechos de la demanda, especialmente bajo las leyes 141 de 1994 (reglamentada por el Decreto 600 de 1996), 488 de 199817 y 685 de 2001 (código de minas), los siguientes elementos principales y relevantes para efectos de resolver el objeto de la apelación: 11 Cuaderno principal, folios 268 a 295. 12 Cuaderno principal, folios 296 a 302. 13 Cuaderno principal, folios 308 a 325. 14 Ídem, artículo 332. 15 Ídem, artículo 80. 16 Ídem, artículos 307, 331, 360, y 361 17 Conforme a la cual y según el parágrafo de su artículo 142, “Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, distintas del oro, plata y el platino, continuarán rigiéndose por la Ley 141 de 1994”.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 (i) La regalía es una contraprestación económica obligatoria por mandato constitucional y legal, que se causa por toda explotación de recursos naturales no renovables, incluyendo la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas, y que corresponde a un porcentaje fijo o progresivo del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, y posteriormente, declarado y pagado a favor del Estado en dinero o en especie18.
(ii) El precio base para la liquidación de las regalías es definido por el Ministerio de Minas y Energía mediante actos de carácter general19, facultad que fue delegada con la Resolución 8-0006 del 5 de enero de 2000 en la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-20, unidad administrativa especial adscrita a esa cartera ministerial21.
(iii) Para el caso del precio básico en boca o borde de mina, esto es, el valor en la zona o área donde se explota el mineral extraído antes de agregar cualquier transporte o proceso22, la UPME, en su función de establecer los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación y pago de las regalías a cargo de los titulares mineros, debe tener en cuenta -entre otros-23: (a) Para el carbón de consumo nacional, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, utilizando una muestra representativa de las minas que explotan carbón con destino al consumo nacional, así como la calidad del carbón y las características del yacimiento; además podrá, cuando lo considere pertinente, calcular precios bases regionales.
(b) Para el mercado externo, se debe tomar como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos, esto es, el precio franco a bordo de conformidad con los Incoterms publicados por la Cámara de Comercio Internacional, en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios. (iv) Las regalías por explotación de carbón se declaran y pagan en dinero trimestralmente, de manera que toda persona natural o jurídica que desarrolle esta actividad, a cualquier título, está obligada a presentar directamente ante la autoridad 18 Código de Minas, artículos 226 y 227.
Ley 141 de 1994, artículo 13. 19 Ley 141 de 1994, artículo 19. Así mismo, el artículo 5, numeral 22, del Decreto 0070 de 2001 establecía que además de las funciones previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, el Ministerio de Minas y Energía tiene a su cargo “Fijar los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para efectos de la liquidación de regalías”. 20 “Artículo Segundo - Delegar en la Unidad de Planeación Minero Energética la función de fijar por medio de resolución los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías”. 21 A través de la Ley 143 de 1994, se complementó la reglamentación UPME en el sentido de precisar que tendría el carácter de “Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con patrimonio propio y personería jurídica y con regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y con autonomía presupuestal”. 22 Resolución 8-0760 de 2001, “Por la cual se determinan los criterios que deben tenerse en cuenta para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías y se adiciona la Resolución 8 0006 del 5 de enero de 2000”.
Artículo 1, numeral 1, literal A, definiciones. 23 Resolución 8-0760 de 2001, artículo 1 y artículo 22 de la Ley 141 de 1994. Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 minera dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, bajo los formularios definidos por la Entidad, una declaración de la producción de carbón, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo y liquidando la regalía que le corresponde pagar de acuerdo con (a) la producción declarada, (b) el precio del mineral para la liquidación de regalías fijado por la UPME y (c) el porcentaje establecido en la Ley 141 de 199424, que para el caso del carbón corresponde al 5%, o al 10% cuando la explotación fuere mayor a 3 millones de toneladas anuales25. 14.
Precisado lo anterior, se tiene que: (i) La causación de las regalías se da en el momento en que se explota el mineral, conllevando a que la contabilización de la producción total extraída se deba realizar en borde o boca de mina. (ii) Solo posteriormente y dentro de los primeros diez (10) días hábiles de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, esto es, vencido cada trimestre calendario, el titular minero está obligado a su pago, por lo que deberá presentar una declaración con la liquidación de la regalía por el periodo correspondiente, de conformidad con la siguiente fórmula: Producción (boca de mina) x Precio UPME (definido por resolución) x % (5% producción anual menor a 3.000.000 de Toneladas – 10% si es mayor).
(iii) Aplicada esta fórmula, el productor de carbón debe presentar su declaración y pagar trimestralmente en dinero, en la misma fecha de presentación, el valor de la regalía liquidada en su declaración, acompañando el correspondiente recibo de pago26. (iv) Atendiendo a la lógica trimestral de la declaración, autoliquidación y pago de las regalías por la explotación de carbón, se tiene también que: (a) la declaración del destino del mineral debe efectuarse por cada trimestre de producción27;
(b) en los casos en que se hubiese acordado el pago de regalías anticipadas, ésta se amortiza de la regalía efectiva de la producción de cada trimestre28; y (c) al liquidar las regalías, la conversión de moneda extranjera a pesos colombianos debe hacerse tomando como base la tasa de cambio representativa del mercado promedio de dicha moneda en el trimestre que se liquida29.
(v) Como una de las principales especificidades del régimen anterior, deberá distinguirse entre el momento en que surge el derecho de la nación a recibir el pago de la regalía, de aquél en que la misma se liquida y cancela, aplicando para estos dos últimos eventos los factores contenidos en la ley. 24 Decreto 600 de 1996, artículos 4, 5 y 6. 25 Artículo 16 de la Ley 141 de 1994. 26 Artículo 6 del Decreto 600 de 1996. 27 Decreto 600 de 1996, artículo 5, literal f. 28 Decreto 600 de 1996, artículo 12. 29 Ley 141 de 1994, artículo 19.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 Caso concreto 15. No está en discusión que en el marco de la ejecución del contrato No. 285- 95, la parte actora estaba obligada al pago de las regalías correspondientes a la explotación y producción de carbón de conformidad con lo dispuesto en la constitución y la ley, así como en atención a lo acordado expresamente bajo la cláusula trigésima segunda del negocio jurídico30. 16.
Como se explicó, el precio del carbón en boca de mina para efectos de la liquidación trimestral de la regalía es definido por la UPME para cada periodo, mediante actos de carácter general conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 141 de 1994 y la delegación realizada por el Ministerio de Minas y Energía31. 17. En lo que refiere a los periodos específicos que conciernen a los hechos de la demanda, la Sala observa que la UPME, atendiendo a la lógica trimestral de la declaración, liquidación y pago de la contraprestación, determinaba el precio del mineral para todos los periodos, a más tardar, iniciando cada trimestre calendario, mediante actos administrativos que rigieron desde su publicación para cada periodo de liquidación y pago. 18.
Está acreditado que previo a proferir la Resolución 540 de 2009, motivo de la controversia, la UPME definió los precios base en boca de mina para el carbón32 como sigue: (i) con la Resolución 140 del 31 de marzo de 2008, para el segundo trimestre de ese año (abril, mayo y junio); (ii) mediante la Resolución 556 del 1 de julio de 2008 para el tercer trimestre de la misma anualidad (julio, agosto y septiembre);
(iii) con la Resolución 818 del 30 de septiembre de 2008 para el cuarto trimestre del mismo año (octubre, noviembre y diciembre); (iii) mediante Resolución 1239 del 23 de diciembre de 2008, para el primer trimestre de 2009 (enero, febrero y marzo); (iv) y mediante Resolución 307 del 2 de abril de 2009 para el segundo trimestre de ese año. 19.
Pero a diferencia de los actos antes indicados, aunque la UPME expidió la Resolución 540 de 2009 para el tercer trimestre del año 2009, solo se publicó hasta el 30 de julio de ese año, generando un aparente conflicto entre el periodo que dijo regular (julio, agosto y septiembre) y la mención acerca de que regiría “a partir de su publicación”. 20.
La Sala se refiere a un aparente conflicto, en tanto las alegadas discusiones sobre la irretroactividad de sus mandatos no tenían asidero de cara a la claridad que ofreció ese mismo acto. Así, la Resolución 540 de 2009 fue absolutamente clara al especificar el periodo para el que ésta resultaba aplicable, en los siguientes términos: 30 Cuaderno de anexos de la demanda, folio 58. 31 Resolución 8-0006 del 5 de enero de 2000. 32 En adición a que fueron aportadas con la demanda, el histórico de las resoluciones expedidas por la UPME puede ser consultado en: https://www1.upme.gov.co/normatividad/forms/allitems.aspx.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 (i) En sus considerandos, explicó que una vez realizadas las debidas investigaciones sobre los precios en boca de mina de los minerales y “teniendo en cuenta la verificación y estructura de la información suministrada por las sociedades portuarias referente a los costos de manejo y uso portuarios”, se validaron adecuadamente los criterios para definir que el acto administrativo rija “para el periodo julio a septiembre de 2009”.
(ii) En su parte resolutiva, de forma inequívoca y con fundamento en lo previamente expuesto, ratificó que “La presente resolución rige para el período julio a septiembre de 2009”, esto es, para la totalidad del tercer trimestre de 2009. 21. Las aludidas determinaciones de orden normativo no dejan asomo de duda de que el valor allí fijado sería aplicable para efectos de liquidar la totalidad del tercer trimestre de 2009, bajo una aplicación retrospectiva33 al mes de julio, pues si bien para ese mes ya se entendían causadas (aspecto que no fue variado por el acto en cuestión), la obligación de liquidarlas conforme al precio definido por la UPME y pagarlas, solo surgiría con posterioridad a la entrada en vigor del acto administrativo, culminado el periodo trimestral, con fecha o época de pago en los primeros días de octubre del mismo año. 22.
La aplicación de la Resolución 540 de 2009 para la liquidación de las regalías causadas en julio de 2009, por mandato expreso de la autoridad administrativa, no corresponde ni implica una aplicación retroactiva del mismo, sino que se trata de un efecto retrospectivo que resulta válido a la luz del ordenamiento jurídico por cuanto no altera situaciones jurídicas ya consolidadas.
Esta conclusión se sustenta en que: (i) La resolución expedida y publicada el 30 julio de 2009 no modificó condición, regla o circunstancia alguna relacionada con la causación de las regalías, como sería, por ejemplo, la contabilización de la producción total extraída en borde o boca de mina; únicamente, fijó una de las variables (precio UPME) de la operación de autoliquidación que se le exige al titular minero efectuar para efectos de proceder con el pago a su cargo, de manera trimestral, obligaciones que estuvieron llamadas a cumplirse en forma posterior a la expedición de ese acto administrativo.
En este sentido, la época de causación de regalías por el mes de julio se diferenciaba de la época en que debía cumplirse con las obligaciones de liquidación y pago, que solo eran exigibles los primeros días de octubre de 2009, esto es, con posterioridad a la expedición y entrada en vigor del acto. (ii) Como la resolución definió el valor bajo el cual el titular minero debía liquidar y pagar la regalía del tercer trimestre de 2009, obligación que solo surgiría con posterioridad a la expedición y entrada en vigor de la Resolución 540 de 2009, no 33 El fenómeno de la retrospectividad, consecuencia del efecto general inmediato de la ley, se presenta cuando la nueva norma se aplica a situaciones que surgieron con anterioridad a su entrada en vigor pero cuyos efectos jurídicos no se habían consolidado, de manera que “el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad”, es decir, con efecto general inmediato pero sin perjuicio de la posibilidad de afectar situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva norma.
En este contexto, las situaciones jurídicas definidas, consolidadas y/o extinguidas al iniciar la vigencia de una nueva ley, se rigen por la ley anterior, pero al tratarse de situaciones jurídicas en curso que no han generado derechos adquiridos, la nueva ley “entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 hay duda de que ésta proyectó sus efectos hacia el futuro, sin afectar una situación jurídica consolidada, en este caso, la declaración, liquidación y pago de las regalías (obligación posterior a la expedición del acto), como tampoco su causación (aspecto que no fue objeto de modificación), sin perjuicio que, en virtud de un efecto retrospectivo expreso contenido en la misma decisión administrativa, ésta aplicara al trimestre en curso -incluido julio-, pero cuya liquidación y pago, debía hacerse con posterioridad a su expedición, publicación y vigencia. 23.
En esa medida, la Sala encuentra que la interpretación de la entidad demandada y acogida por el a quo respecto del periodo al que resultaba aplicable la Resolución 540 de 2009, según la cual, procedía para los meses de agosto y septiembre, pero no para el mes de julio, corresponde a una interpretación, que: (i) Desconoce el sentido literal e inequívoco del acto administrativo -contra legem-, el cual definió expresamente que el precio fijado en esa decisión para efectos de liquidar las regalías regiría “para el período julio a septiembre de 2009”: (ii) Privó al acto general que dijo aplicar de unos de sus elementos normativos, y por esta vía, inaplicó el mismo en un aparente control de legalidad -excepción de ilegalidad- no autorizado para las autoridades administrativas, encargadas de ejecutar y aplicar la ley.
(iii) Acudió a una equivocada conceptualización del principio de irretroactividad, frente a una situación no consolidada en curso de finalizar -trimestre-34. (iv) Desconoció la presunción de legalidad de la Resolución 540 en punto a la determinación explícita de ser aplicable retrospectivamente al mes de julio de 2009. (v) Frente a normas de superior jerarquía, desconoció la modalidad trimestral de liquidación y pago vencido previsto en las normas imperativas que regulan la obligación que el acto demandado afirmó incumplida, modalidad conforme a la cual, resultaba natural que el valor fijado por la UPME mediante la Resolución 540 de 2009 fuese aplicable a los meses de julio, agosto y septiembre, es decir, a la totalidad del trimestre.
(vi) De manera inversa y paradójica frente a la interpretación que la propia entidad demandada (quien además de ser parte contratante en el negocio jurídico tiene a su cargo la obligación de “Liquidar, recaudar, administrar y transferir las regalías”35) dejó transcurrir siete (7) años sin efectuar requerimiento alguno al 34 El Ministerio de Minas y Energía explicó en concepto 2010039815 de agosto de 2010, es decir, pocos meses después de la expedición de la resolución de la UPME: “… el tema que nos ocupa en esta oportunidad es aclarar si fa Resolución 0540 de 30 de Julio de 2009 (…) resulta aplicable al trimestre Julio a Septiembre de 2009, y la respuesta es SI, ya que la función de liquidación requiere que previamente se cuente con el precio base para ella, pero resulta indiferente la fecha en que éste se adopte, es decir, dicho acto administrativo se podría expedir en cualquier momento dentro del trimestre. pero siempre antes de que se efectúe la liquidación. La confusión creada con el tema consultado, se originó en omitir, en su momento, la distinción entre la vigencia del acto administrativo, la cual sin duda alguna es a partir del momento de la publicación, en lo cual no hay discrepancia, y la ejecución o aplicabilidad de lo dispuesto en el mismo.
Y es que para el caso concreto, habría retroactividad si se hubiera liquidado un trimestre con un precio fijado posteriormente a dicha liquidación…” 35 Decreto 4143 de 2011, artículo 4. Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 demandante en relación con la liquidación efectuada y el valor pagado, transitando por el desconocimiento de las situaciones jurídicas ya consolidadas, al punto de que poco antes de expedir el acto demandado, la ANM aun coincidía en que no existía irregularidad en el pago realizado por la demandante36 (vii) Desconoció los efectos propios de la vigencia de la Resolución 540 de 2009, que inició el 31 de julio de ese año, especialmente por cuanto ignoró la derogatoria que ésta realizó de la Resolución 307 de 2009; en este sentido, para la Sala resulta improcedente afirmar que la liquidación de las regalías causadas en julio de 2009 (obligación que surgía y se cumplía en octubre de ese año) debía hacerse con base en la Resolución 307, pues para el momento en que surgía la obligación de declarar, liquidar y pagar ese periodo, perteneciente al tercer trimestre del año, ya había un nuevo precio fijado por la Resolución 540 de 2009, que por disposición de su artículo noveno37, había iniciado su vigencia meses antes y había derogado el precio contenido en la resolución anterior (307 de 2009). 24.
Para la Sala no cabe duda que, el precio aplicable a la liquidación para el pago de las regalías del tercer trimestre de 2009 por la explotación de carbón, incluyendo el mes de julio, era la Resolución 540 de 2009, como expresamente lo dispuso ese acto administrativo y como en efecto se acató por la parte actora, de manera que no estaba obligada al pago ordenado 7 años después por el acto demandado. 25.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20163500305551 del 14 de septiembre de 2016, así como del acto presunto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra. Como consecuencia de esta declaración, por estar acreditado el derecho que fue conculcado, se ordenará a título de restablecimiento, que la ANM reintegre a la parte actora los valores pagados con ocasión de los actos anulados, indexados a la fecha de esta sentencia. 26.
En el proceso está acreditado, y las partes no controvierten, que el valor exigido y efectivamente pagado por la parte actora con ocasión de los actos administrativos demandados, ascendió a la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS ($1.730.493.307)38; este valor será actualizado hasta la fecha de la presente decisión, para cuyo efecto, se debe tomar como índice inicial el correspondiente al tiempo en que el pago fue realizado–septiembre de 2016 –39. 36 Cuaderno de anexos de la demanda, folios 227 a 230.
En febrero de 2015, un (1) año antes de proceder con la reliquidación, la ANM realizó una visita a la parte actora “Con la finalidad de efectuar la liquidación conjunta de los saldos a favor (…) por concepto de regalías pagadas a la ANM en desarrollo de lo estipulado en los Contratos Mineros 285/95…”, en donde participaron por la ANM un Gestor Ingeniero Industrial y una Analista de Regalías y Contraprestaciones; producto de esa conciliación, en donde se estudiaron las regalías pagadas en el 2009, se concluyó que existía a favor de la demandante un saldo de $2.867.475.400,87, considerando que los pagos “a través de la Ventanilla Única de Comercio Exterior ha sido mayor a el valor pagado en las liquidaciones de regalías para cada uno de los diferentes periodos”. 37 “La presente resolución rige para el período julio a septiembre de 2009, a partir de su publicación; deroga las disposiciones que le sean contrarias y, deberá ser publicada en el Diario Oficial y en la página Web de la UPME”. 38 Cuaderno de anexos de la demanda, folio 185. 39 Ibídem.
Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 Va = Vh x Índice final Índice inicial En donde: -Va: Valor actualizado a establecer. -Vh: Valor histórico a traer a valor presente. -Índice final: IPC vigente para la fecha de la presente decisión. -Índice inicial: IPC vigente al momento del pago.
Va = $1.730.493.307 x 137,72 Va = $2.571.466.748 92,68 27. De acuerdo con lo expuesto, la entidad demandada deberá reintegrar a favor de la primera el monto aquí actualizado, es decir, la suma de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.571.466.748). Costas 28.
Como en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandada, vencida en el proceso. Bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso, frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 29.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que éstas se rigen por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para la fecha en que se presentó la demanda40, el cual dispone que en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia, como sucede en el caso concreto, se fijarán entre 1 a 5 SMLMV. 30.
Con fundamento en lo anterior, la ANM será condenada al pago de agencias en derecho en atención a las reglas vigentes en la materia, por lo que en los términos del Acuerdo No. 10554 de 201641, se fijan como agencias en derecho a 40 Aplicable para el 28 de febrero de 2017, por cuanto entró en vigor el 5 de agosto de 2016. 41 “Artículo 2.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
“Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Radicación: 250002336000-2017-00334-01 (62847) Actor: Carbones de La Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 cargo de la parte recurrente, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de la sociedad demandante, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de su gestión en segunda instancia. IV.
PARTE RESOLUTIVA 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de julio de 2018, proferida por la Subsección A, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20163500305551 del 14 de septiembre de 2016, proferido por la Agencia Nacional de Minería, así como del acto presunto producto del silencio administrativo negativo, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Agencia Nacional de Minería a pagar a favor de Carbones de La Jagua S.A., la suma de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.571.466.748).
CUARTO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la Agencia Nacional de Minería; fijar como agencias en derecho de la segunda instancia, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE42 MARÍA ADRIANA MARÍN (aclaración de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ NICOLAS YEPES CORRALES (E) VF 42 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.