41001233300020120011601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00116-01 Nº interno: 0212-2016 Actor: JHONATAN BENAVIDES PLAZAS Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEL ROSARIO DE CAMPOALEGRE TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Jhonatan Benavides Plazas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del oficio número No. GDE-GER-OF-151 del 14 de marzo de 2012 que profirió la E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias de carácter laboral por el tiempo de duración de la relación laboral de derecho público.

Como consecuencia de lo anterior, que se condene a la entidad demandada a pagar las prestaciones sociales, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de noviembre de 2011, en las mismas condiciones en las que se le reconocerían a un empleado público del nivel territorial vinculado legal y 2 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre reglamentariamente, teniendo en cuenta los valores pactados en los contratos suscritos.

A título de restablecimiento del derecho, a pagar las horas extras que laboró semanalmente, la sanción mora que se generó porque no le consignaron oportunamente las cesantías en el fondo entre el 16 de febrero al 30 de junio de 2011, y porque las cesantías definitivas no se cancelaron dentro de los 65 días siguientes a la solicitud de reconocimiento.

De igual forma, la solicitud de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones dejados de cotizar con los respectivos intereses de mora. La devolución de los aportes que el actor efectuó en calidad de trabajador independiente, y de la retención en la fuente que tuvo que cancelar irregularmente con la suscripción de cada contrato.

Por último, solicitó que se declare que entre las partes existió una sola relación laboral entre el 1 de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2011, no existió solución de continuidad en la prestación de servicio. Que de ordene que la sentencia se cumpla de acuerdo con los artículos 187, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 5 – 24), en síntesis, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios de manera personal, permanente e ininterrumpida en calidad de médico, durante el periodo del 01 de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2011 y mediante 11 contratos u órdenes de servicios en la E.S.E. Hospital del Rosario del municipio de Campoalegre - Huila.

Manifestó que el demandante desarrollo funciones misionales de la entidad, de manera subordinada, y acatando las órdenes e instrucciones de la gerencia; así como el cumpliendo de una jornada de trabajo, adicional debía cumplir con turnos programados por el Hospital en el servicio de urgencia y turnos adicionales (nocturnos, festivos y dominicales).

El señor demandante, presentó petición el 13 de marzo de 2012 ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás 3 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre acreencias laborales, causados por la relación laboral entre La ESE Hospital del Rosario de Campoalegre y el actor.

En los art. 99 Nral 3 de la Ley 50 de 1990. En el Decreto 4369 de 2006. Art. 32 de la Ley 80 los art. 26, 27, 28, 30 de la Ley 10 de 1990. En los arts.23, 194-197 de la Ley 100 de 1993. Decreto 1876 de 1994. En los arts. 33, 34, 36, 37, 39, 42, 46, 47, 58, 59 Decreto-ley 1042 de 1978. En los art.5, 8, 17, 24-33, 45, 46 del Decreto 1045 de 1978.

En la Ley 995 de 2005. Art 2 del decreto 2400 de 1968. En el Decreto 1919 de 2002. En el art. 22 de la Ley 909 de 2004. En el art. 13 de la Ley 344. En la ley 1071 de 2006. En el decreto 1582 de 1998. Art. 85 del CCA. Señaló que al expedir el acto se vulneraron las normas superiores a las cuales debió sujetarse, puesto que se encubrió bajo la figura de la contratación estatal una verdadera relación laboral y por la cual lo privaron del derecho a percibir las prestaciones sociales a que tenía derecho, puesto que ejerció sus funciones de manera subordinada y atendiendo órdenes directas de sus superiores. 2.

Contestación de la demanda La apoderada de la entidad contestó la demanda en escrito visible a folios 193 a 204 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante realizó sus actividades de acuerdo a lo convenido en cada contrato, desarrollando de manera independiente, autónoma y de acuerdo a las necesidades del servicio.

Sin embargo, dicho cumplimiento obedece a una coordinación, planeación y programación de los horarios, pero nunca de manera subordinada o dependiente. Sin desconocer que en eventualidades, prestó el servicio en turnos en horarios nocturnos, festivos y dominicales. 4 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Por lo anterior, no resulta acertado afirmar que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública.

Además, que el acto acusado no produjo ningún efecto jurídico, ya que no se acreditaron los elementos de la relación laboral. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y ausencia de fundamentos jurídicos, inexistencia del derecho y la obligación y ausencia de vínculo laboral, caducidad. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila a través de la sentencia del 22 de octubre de 2015 (ff. 367 – 374 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al E.S.E. Hospital del Rosario del municipio de Campoalegre – Huila, a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales que legalmente percibieron los empleados públicos que conforma la planta de personal, del período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 1 de julio de 2010 al 30 de noviembre del 2011, tomando como base el promedio de los honorarios que percibió el actor.

Igualmente, devolver el porcentaje patronal en pensión. Y condenó en costas a la entidad demandada. Indicó que, de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en el presente caso se encuentran presentes los elementos de la relación laboral entre el trabajador y la entidad demandada; no obstante que la vinculación se surtió a través del contrato de prestación de servicio.

Respecto del material probatorio aportado al proceso, la Sala infirió que el demandante prestó de manera personal y continúa al servicio médico general en la E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre, desde el 1 de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2011 y como remuneración percibió honorarios, de acuerdo a la duración de cada contrato y las horas de trabajo.

De manera subordinada, entre otras funciones debía cumplir con los turnos de urgencia y consulta externa, el manejo de pacientes hospitalizados, en observación o evolución, diligenciar los registros para la atención médica, apoyar los planes de contingencia, velar el cumplimiento de las normas y reglamentos de la institución, cumplir las políticas de la entidad en cuanto a productividad y servicios, cumplir con las directrices de los funcionarios de la ESE. 5 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Señaló que, la entidad en sus argumentos de defensa adujo que todos los médicos generales se vincularon por contrato, ya que en la planta de personal no existía dicho empleo, que no cumplía un horario preestablecido, puesto que eran independientes y cuando no podían asistir designaban a un colega para que los reemplazara.

Por último, una de las cláusulas de los contratos señalaba que el actor cumpliría el objeto de manera independiente, sin subordinación y sin que configurara una relación laboral. Refirió que los fundamentos expuestos por la entidad, se desvirtuaron por cuanto en los contratos las obligaciones describen funciones típicas de un médico de planta, correspondientes a las actividades que desarrolla la entidad de manera permanente y constituye la misión misma.

Así las cosas, algunos de los denominados cuadros de rotación del personal médico no tienen signatario, la mayoría se encontraba suscritos por el Gerente, por el Asesor de Calidad o por un Profesional del Área Asistencial; precisando que la entidad era quien se encargaba de programar los turnos, el médico ni disponía ni administraba discrecionalmente las labores, por el contrario estaba subordinado a las directivas del hospital. 4.

Recurso de apelación La parte demandada manifiesta que la inconformidad que se presenta con la sentencia de primera instancia radica en que, si bien el demandante percibía una remuneración, no significa que la actividad que desarrollaba era bajo subordinación, teniendo en cuenta que recibía un determinado monto por hora laboradas, las cuales debía ejecutar en los horarios de atención al público establecido por la entidad, pero el demandante de acuerdo a la disponibilidad realizaba junto al resto de personal médico y en coordinación con la entidad los días y horas que disponían para apoyar las actividades contratadas y de esta manera la entidad en cumplimiento de su misión institucional y los contratos suscritos con las diferentes EPS para la atención en salud de todos los usuarios, requería para su organización agendar citas solicitados por los usuarios de acuerdo a las horas ofertadas por el personal médico.

Indicó que, de conformidad con las normas vigentes de la contracción, exige que todo contrato suscrito con la entidad del Estado debe designar un supervisor o 6 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre interventor, actividad desempeñada por un responsable encargado de realizar seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por parte del contratista, con la finalidad de promover la ejecución satisfactoria del contrato, mantener permanentemente informado al ordenador del gasto de su estado técnico, jurídico y financiero, evitando perjuicios a la entidad.

Lo anterior, no significa que el demandante se encontraba subordinado, que la entidad programaba los cuadros de turnos, como pretende hacer ver el a quo, lo que existe era una coordinación de actividades con el supervisor del contrato. Además, no existe documento que certifique que a través del Supervisor la entidad otorgaba permiso al demandante.

De acuerdo a lo manifestado por los testigos, que el señor Benavides Plaza acataba directrices que le impartía la Coordinadora médica, cargo que no existe en la planta. Reitera lo manifestado en la declaración rendida por el señor Cesar Augusto Arango García en calidad de ex Gerente de la ESE, que todos los médicos generales se vincularon por contrato y no cumplían un horario preestablecido, puesto que eran independientes y cuando no podían asistir designaban a un colega para que los reemplazara.

Por último, una de las cláusulas de los contratos señalaba que el actor cumpliría el objeto de manera independiente, sin subordinación y sin que configurara una relación laboral. Manifestó que el elemento fundamental que determina si existe la relación laboral, es la subordinación o dependencia, pero no se allegó ninguna prueba documental que acredite órdenes, instrucciones, lineamientos de los que fuera objeto el contratista y las declaraciones rendidas difieren entre sí, lo cual desfigura el elemento. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto1.

Parte demandante presentó escrito de forma extemporáneo vía correo electrónico. (440 – 446) Parte demandada guardo silencio. 1 Fl 435 7 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre La Procuraduría Tercera Delegada, rindió concepto No. 192-2017 el 30 de mayo de 2017 y después de realizar un recuento de lo ocurrido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Jhonatan Benavides plazas, solicitó confirmar la sentencia apelada, por cuanto el Tribunal fue claro al plantear que al desvirtuar el contrato de prestación de servicios, deben probarse los elementos de la relación laboral; los cuales generalmente se dan fácilmente en lo relativo a la prestación personal de servicio y la remuneración, pero en cuanto a la subordinación, se dificulta justamente por la tendencia disimular este elemento a través de la coordinación de actividades o acatamientos a reglamentos.

Señaló que, el a quo acertó al explicar cómo las actividades del actor se prolongaron en el tiempo y la forma de ejecutar sus obligaciones contractuales carecían de autonomía e independencia, pues no podía salirse de los turnos diseñados por el Hospital, estaba sujeto a permisos, debía ajustarse a los procedimientos internos, no contaba con libertad técnica para el desarrollo de sus funciones, lo cual llevo a concluir que en realidad se configuró una relación laboral de trabajo en las que no se reconocieron las prestaciones sociales.

Indicó que se encuentra de acuerdo a lo planteado por el Tribunal, respecto de los testimonios recepcionados por cuanto fueron claros en manifestar horarios y permisos, además la sujeción al reglamento, contrario a lo manifestado por el ex Gerente de la ESE y de quien no se realizó tacha alguna. También, manifestó que no se configuró la prescripción, puesto que la petición fue presentada el 13 de marzo de 2012, es decir dentro del término. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre En los términos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el señor Jhonatan Benavides Plazas y la E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre, durante el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas 9 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como 3 Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente 11 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 19984 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la 4 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. 12 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen 13 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado5. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20036, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 14 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional8. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”9.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: 8 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”10 (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.

Los hechos probados 18 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Obra certificación suscrito por el Profesional Universitario Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre – Huila, en donde se indica que el señor Jhonatan Benavides Plazas suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios como médico general11: No 388 del 1 de julio al 30 de septiembre de 2010 (15.000.000) No 506 del 1 al 31 de octubre de 2010 (5.999.880) No 611 del 1 al 30 de noviembre de 2010 (5.660.424) No 723 del 1 al 31 de diciembre de 2011 (6.101.496) No 045 del 1 al 31 de enero de 2011 (5.007.330) No 136 del 1 al 28 de febrero de 2011 (5.168.181) No 217 del 1 al 30 de marzo de 2011 (5.100.000) No 374 del 1 al 30 de abril de 2011 (5.100.000) No 378 del 1 de mayo al 30 de junio de 2011 (11.800.000) No 688 del 1 de julio al 31 de agosto de 2011 (10.436.188) No 800 del 1 de octubre al 30 de noviembre de 2011 (6.797.160) Objeto de los contratos es Prestar “… sus servicios profesionales como médico… en forma eficiente y oportuna, realizando las actividades anexas y complementarias propias… de acuerdo a los manuales de procedimiento establecidos en esta institución, lo reglamentado por la ley y la normatividad vigente para la prestación de los servicios de salud, de acuerdo a las necesidades del servicio.

Entre las 32 obligaciones del contratista figuran las siguientes: “cumplir con los turnos en el área de urgencias o consulta externa de acuerdo a las necesidades de la ESE… efectuar la prestación de servicios a los pacientes, de conformidad con las normas legales vigentes establecidos por el Ministerio de la Protección Social… Prescribir los medicamentos en estricta sujeción al acuerdo 08 de 20009… Manejo de hospitalizaciones y pacientes en observación evolucionando periódicamente y defendiendo plan de manejo… brindar atención médica a la población en general con el respectivo diagnóstico y tratamiento… Cumplir con la política de la empresa en cuanto a la productividad y servicios…Elaborar y presentar ante el jefe de grupo informe e indicadores de gestión y cumplimiento… Acreditar afiliación y pago a los sistemas obligatorio de salud, pensión y riesgos profesionales como trabajador independiente de acuerdo con el artículo 114 de decreto 2150 del 1995”.

Por otra parte, se estableció que “… el contrato no general relación laboral alguna… Tampoco da lugar al pago de prestaciones sociales y de ningún tipo de costos distintos al valor acordado… En consecuencia el contratista será el único responsable de los actos, errores u omisiones. Obran cuadros de rotación personal médico (turnos) desde septiembre de 2010 hasta noviembre de 2011, donde se observa el registro del Dr. Benavides Plazas que realizó turnos diurnos, turnos nocturnos, consulta externa, turnos de 7am a 2pm.12 11 Fl 211 12 Fl 212 a 226 19 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Testimonios recepcionados13: YINETH MOTTA ALVAREZ: Auxiliar de enfermería. Indicó que el demandante prestó los servicios en el Hospital del Rosario de Campoalegre y se vinculó mediante contrato de prestación de servicios, en el área de programas de promoción y prevención, después de terminar su jornada diurna además hacia turnos nocturnos en urgencias y los fines de semana.

Aclarando que los contratos no especifican las horas adicionales, puesto que se estipula una suma concreta. También manifestó que no tenía horario pero que le programaban consulta de 7am hasta que terminara y como ya se dijo debía pasar a urgencias para cubrir esa área. Manifestó que, los médicos tenían una coordinadora médica que se encargaba de elaborar los cuadros de turnos de rotación, en ocasiones los turnos de urgencias eran todo el fin de semana y demostrando que había una recarga laboral.

Adujo que cuando se ausentaba debía designar un reemplazo, pero siempre debía comunicarlo previamente a la coordinadora. Solo tenía contrato con la ESE pero por el incumplimiento de las mismas, renuncio en el 2011. MARIA DORIS PERDOMO MONTENEGRO: Auxiliar de enfermería, que trabajo en la ESE desde el 2008 y 2012 por lo cual fue compañera del médico Jhonatan Benavides.

Alegó que de quien recibían las instrucciones y a quien debía pedirle permiso era al director médico. Prestó los servicios en urgencia y hospitalización del Hospital del Rosario de Campoalegre. Trabajaba en el día y debía realizar turnos de turnos de 7pm a 7 am. CESAR AUGUSTO ARANGO GARCÍA: Terapeuta, exgerente del Hospital del Rosario de Campoalegre.

Cuando asumió el cargo ya estaba laborando el médico Benavides Plazas, le renovó el contrato de acuerdo a la disponibilidad presupuestal y a las actividades que debía cubrir en el área de hospitalización y urgencias. Indicó que los médicos no tenían horario preestablecido, ya que por ser contratistas, ellos mismos organizaban su cuadro de turnos y coordinaban sus horarios a efectos de cumplir los compromisos que tenían en otras entidades.

La mayoría de los médicos laboraban en 2, 3 y hasta 4 partes, y cuando no podían cumplir los turnos contrataban un colega que lo reemplazara. Señaló que en el hospital laboraban entre 8 y 10 médicos, todos vinculados por orden de prestación de servicios, por ser una entidad reestructurada solamente quedaron 11 personas de planta, entre ellos ningún médico y por eso se hace necesaria la contratación para cubrir esas necesidades14.

La señora RUTH MILDRED PUENTES MONTENEGRO no compareció a la citación para rendir testimonios. El señor Jhonatan Benavides Plaza, presentó petición el 13 de marzo de 2012 ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, tiempo suplementario y demás acreencias, causados por la relación laboral entre La E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre y el actor.

Por medio del Oficio No GDE-GER-OF-151 del 14 de marzo de 2012 el gerente del Hospital, negó la solicitud anterior alegando que los contratos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993 en su artículo 32, no generan ninguna relación laboral, ni dan lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Caso concreto 13 Fl 342 CD audiencia de pruebas 14 Folio 347 20 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Se encuentra acreditado que el actor se vinculó con el Hospital del Rosario de Campoalegre – Huila, mediante contrato de prestación de servicios durante el periodo, entre el 1 de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2011. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al actor.

Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Jhonatan Benavides Plazas prestó sus servicios como médico en el E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre – Huila, desde el entre el 1 de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2011.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados por la entidad, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como médico. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.

Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que el doctor Jhonatan Benavides Plazas desempeñó en la E.S.E. era la de atención médica general, cumpliendo las actividades técnicas asistenciales asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio en una jornada diurna y según la programación de turnos preestablecidos, bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad a cargo de la coordinadora médica, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” del actor 21 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

En punto a la necesidad de la entidad demandada para contratar al demandante, de acuerdo a lo manifestado por el Ex Gerente de la ESE Hospital del Rosario que no había médico de personal de planta por cuanto fue reestructurada la entidad y para cubrir una función que, por simple sentido común, hace parte de las necesidades del servicio de salud, que está en la obligación de cumplir cualquier entidad dedicada a la prestación de este servicio público Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales y documentales arrimadas al proceso.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

Así las cosas, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 13 de marzo de 2012, se observa que no hubo interrupciones entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, por lo cual no se encuentra configurada la prescripción, ya que desde el vencimiento del vínculo (30 de noviembre de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 3 mes y 12 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad. 22 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Ahora bien, en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional del demandante el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de médico o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada. 23 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en cuanto a la devolución de los aportes en seguridad social, con excepción del numeral tercero (3) de la parte resolutiva, que condenó en costas a la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

SEGUNDO. - CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo del Huila, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, con excepción del numeral tercero (3) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 24 Expediente No. 0212 - 2016 Demandante: Jhonatan Benavides Plazas Demandado: E.S.E. Hospital del Rosario de Campoalegre (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER