Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el actor contra la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor César Armando Sánchez Rojas, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «ACTO ADMINISTRATIVO, NEGATIVO FICTO O PRESUNTO, […] al haber transcurrido […] los tres meses de Ley de presentada la respectiva solicitud […] sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del EJ[É]RCITO NACIONAL» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante, «[…] en cuantía del OCHENTA Y CINCO por ciento (85%) mensual de lo equivalente al salario devengado […] a partir del momento del retiro […] con discapacidad psicofísica […]» (sic);
(ii) el reajuste de la indemnización, (iii) la indexación de las sumas adeudadas y (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; por último, el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del CPACA. Igualmente, como pretensión subsidiaria, solicita «[…] se d[é] aplicación, como principio de favorabilidad, a la Ley 100 de 1993, Artículo 40, literal a) […]» (sic). 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios para el Ejército Nacional y se encuentra actualmente en condiciones de «[…] discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 88.06% […]», por lesiones que no han mejorado, «[…] al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez […]».
Que desde la época de su desacuartelamiento le ha sido imposible recuperarse y ha dependido de sus familiares para la formulación farmacológica y el tratamiento. Dice que pidió de la demandada la práctica de nuevos exámenes médicos, el tratamiento, la entrega de medicamentos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, reclamación que fue negada por medio del acto controvertido. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), 3 del Decreto 1157 de 2014, 32 del Decreto 4433 de 2004, 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000 y 40 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 94 de 1989 y la Ley 923 de 2004.
Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la decisión de la junta médico-laboral militar (Ejército Nacional) no consignó «[…] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “NO APTO” para el servicio […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos expresa que algunos son parcialmente ciertos, otros no y los demás no le constan; y planteó las excepciones que denominó haber demandado en ejercicio del medio de control equivocado y prescripción. Arguye que «[…] para la fecha en la que el demandante estuvo vinculado como conscripto al EJ[É]RCITO NACIONAL (desde el 15 de diciembre de 1995 hasta el 12 de junio de 1997) es decir hace más de veinte (20) años, de conformidad con el Acta de Junta M[é]dico Laboral No 3035 de fecha 20 de agosto de 1997, en la cual se otorgó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del NUEVE PUNTO CINCO POR CIENTO (9.5), se determinó que […] padecía de una incapacidad RELATIVA Y PERMANENTE que no impedía que desarrollara de manera adecuada su actividad laboral, física y familiar, por tanto según esta calificación […] recibió una indemnización conforme a su calificación» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), en sentencia de 29 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] en las valoraciones efectuadas por las autoridades de Sanidad Militar, se tuvieron en cuenta, inicialmente, tres patologías o afecciones […] practica[das] en los meses de agosto de 1997 y febrero de 1998.
Destaca la Sala, que en este interregno no se solicitó valoración por psicología o psiquiatría, como tampoco se alegó en segunda instancia la presencia de algún trastorno psicológico o brote psicótico, que se hubiese podido generar en el cautiverio, tan es así, que en el punto 2, literal A) diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones, consignadas en el Acta No. 3035, se determinó como psiquiátricamente normal, y dicho punto no fue objetado o refutado por el actor.
Aunado a lo anterior, no se evidencia que el actor, después de febrero de 1998, haya acudido a la entidad accionada a solicitar una nueva valoración por la Junta Médica, o la prestación de los servicios médicos y especializados, como tampoco la manifestación de nuevos síntomas o afecciones (psicológicas o psiquiátricas) derivados del secuestro del que fue víctima cuando prestaba su servicio militar obligatorio» (sic).
Que «[…] salta a la vista que […] la parte actora, el 05 de junio de 2014 solicita un sin número de cosas, entre ellas, la práctica de nuevos exámenes y conceptos, la atención médica, y en caso de no haber mejoría, se otorgue la pensión de invalidez, y en caso de no atenderse la petición, advierte que acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
Luego de ello, para el año 2016, es elaborado el peritaje por parte del Dr. Enrique Ayala Pérez, que determinó que el [demandante] padecía de una pérdida de la capacidad laboral del 88.06%, pero no se acudió a la entidad con este nuevo porcentaje, para que ella se pronunciara sobre la procedencia o no, del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez […]».
En consecuencia, dicho «[…] peritaje no puede ser tenido en cuenta como prueba fehaciente del 88.06% de la presunta pérdida de la capacidad del actor, dado que su flaqueza, no brinda certeza al fallador de las verdaderas condiciones de capacidad laboral del actor, por lo tanto, se deberán negar las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez» (sic).
En lo referente al reajuste de la indemnización, sostiene «[…] que mediante Resolución No. 138 del 16 de febrero de 2000, el [actor] fue declarado deudor del presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, en cuantía de $1.722.421, de conformidad con la decisión adoptada [por] el Tribunal M[é]dico de Revisión Militar No. 1411, puesto que modificó el numeral 1) del diagnóstico positivo de las lesiones, indicando que las cicatrices de la Leishmaniasis no dejan déficit funcional ni defecto estético, y revocó el numeral 10-004 literal a) índica 2, del Acta de la Junta M[é]dico Laboral No. 3035, que hace referencia a las cicatrices no quirúrgicas de cualquier localización y no susceptibles de corrección, y en razón a ello ya no es procedente la indemnización a favor del actor» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El actor, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), el estimar que «[n]o es extraño y apenas lógicamente comprensible que dada la naturaleza de las graves lesiones sufridas en […] actividad militar que lo llevaron a una discapacidad médico laboral del 9.5% y al subsiguiente reconocimiento y pago, en vía administrativa, de la respectiva INDEMNIZACI[Ó]N conforme a las normas de su régimen especial, se haya incrementado significativamente y sustancialmente en el transcurso de 16 años, tras aquel primer reconocimiento, dada la evolución, continuidad y progresividad de sus patologías y secuelas sobrevinientes de cuya alta probabilidad no habría de existir duda alguna por su carácter irreversible de recuperación y más bien con tendencia paulatina hacia su notorio y avanzado desmejoramiento que, como bien se puede observar, ya ha remontado su discapacidad médico laboral en el 88.06% y que, por consiguiente, ameritaría la PENSI[Ó]N DE SANIDAD como unos NUEVOS HECHOS con vocación, objeto distintos y, por ende, relativos a otro acto administrativo que nada tendría que ver con aquella indemnización ya definida y resuelta tantísimos años atrás» (sic).
En consecuencia, solicita «[…] reconocer y pagar […] LA PENSIÓN DE SANIDAD, a que legalmente tiene derecho […] según lo dispuesto por el artículo 3º numeral 3.5 de la ley 923 de 2004 y artículo 2º del Decreto 1157 de 2014, por cuanto que su discapacidad médico laboral, […], es del 88.6%, que legalmente le da derecho a esa prestación social y cumple a cabalidad con los criterios propuestos por el artículo 218 y siguientes del CPACA en armonía con el 226 del CGP» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 27 de julio de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 23 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
A través de apoderada, reiteró lo expresado en el escrito de contestación de la demanda. 2.1.2 Demandante. Por conducto de su abogado, insiste en sus argumentos de apelación y, además, pide «[…] disponer el RECONOCIMIENTO y PAGO DEL REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN a que, consecuencialmente, tiene derecho mi procurado, por no ser incompatible con el derecho de la pensión de sanidad (Ley 923 de 2004, artículo 3°, numeral 3.12)» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), se contrae a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o si, por el contrario, no alcanzó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para el efecto. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 1989, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 2004, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, en virtud de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Certificación laboral expedida por el Ejército Nacional de 4 de diciembre de 2013, en la que consta que el actor estuvo vinculado a la institución como soldado regular del 15 de diciembre de 1995 al 25 de agosto de 1997, esto es, por 1 año, 8 meses y 10 días y fue retirado por «INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE».
Acta de junta médico-laboral militar 3035 de 20 de agosto de 1997, según la cual el demandante padece una «[…] INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. APTO» (sic) del 9.5%, por «[…] A. LEISHMANIASIS CUTANEA BRAZO DERECHO Y PIE IZQUIERDO TRATADO QUE DEJA OTRA SECUELA a) CICATRICES DOLOROSAS BRAZO DERECHO Y PIE IZQUIERDO.
2. PSIQUIATRICAMENTE NORMAL 3. UROLOGICAMENTE NORMAL» (sic para toda la cita). Respecto de la imputabilidad al servicio, se consideró que era por causa y razón de este, en acción directa con el enemigo. Acta de tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía 1411 de 20 de febrero de 1998, por medio de la cual concluyó:
ANTECEDENTES Al paciente, se le practicó junta médica No. 3035-AGO-20-1.997, cuyas conclusiones fueron las siguientes: Leishmaniasis cutanea brazo derecho y pie izquierdo tratado, que deja como secuela: a) cicatrices dolorosas brazo derecho y pie izquierdo. 2. psiquiátricamente normal 3. urológicamente normal. LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE.
APTO. LE PRODUCE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL NUEVE PUNTO CINCO POR CIENTO (9.5%). Afección 1, 2 y 3 ocurridas en servicio por causa y razón del mismo, en acción directa con el enemigo, de acuerdo con el informe relacionado […] De acuerdo con el Artículo 21 Decreto 94 de fecha 11 de Enero de 1.989, le corresponde por: 1a) Numeral 10-004 literal (a) INDICE DOS (2). 2.
No hay lugar a fijar indemnización. 3. No hay lugar a fijar indemnización. III. SITUACION ACTUAL Se presenta el calificado, quien solicita valoración por varicocele y lesión lumbar. IV. ANALISIS DE LA SITUACION Se examina al calificado evidenciando varicocele grado I-II izquierdo no quirúrgico; no se encuentra evidencia de lesión lumbar ni espasmos paravertebrales, las cicatrices por leishmaniasis no producen déficit funcional.
V. DECISIONES Por unanimidad de los honorables miembros del tribunal médico, se decide modificar las conclusiones de la junta médica NR. 3035-20-AGO-1997. VI. CONCLUSIONES 1. (a) cicatrices sin déficit funcional ni defecto estético, como consecuencia de leishmaniasis tratada. 2 y 3 se ratifican. C. se ratifican. D. No le produce incapacidad.
E. Se ratifica. Se revoca el Numeral 10-004 literal (a) INDICE DOS (2) [sic para toda la cita]. Resolución 2255 de 21 de mayo de 1998, por la que el Ministerio de Defensa Nacional «[…] reconoce y ordena el pago de Indemnización por disminución de la capacidad laboral» (sic) al demandante, por valor de $1.722.421. Resolución 138 de 16 de febrero de 2000, con la que la entidad accionada declaró deudor «del Tesoro Público Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional al Soldado (r) del Ejército Nacional, SANCHEZ ROJAS CESAR ARMANDO, por la suma de $1.722.421.00, valor cobrado sin corresponder por concepto de indemnización […]» (sic para toda la cita), toda vez que el «Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía […] manifestó que no hay lugar a incapacidad laboral […]».
Escrito de 5 de junio de 2014, mediante el cual el demandante deprecó del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de «[…] la PENSI[Ó]N DE INVALIDEZ […] y, de contera, el REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN […]» (sic), ante lo cual la accionada guardó silencio. Con la demanda el actor aportó informe técnico elaborado el 17 de febrero de 2016, por el médico cirujano especialista en salud ocupacional, Enrique Ayala Pérez, quien emitió «EVALUACI[Ó]N DE LA DISMINUCI[Ó]N DE SU CAPACIDAD LABORAL» (sic), por cuyo conducto tomó como diagnósticos «6-a- Hipoacusia Neurosensorial Bilateral 6-b- Acufeno izquierdo 6-c- Esquizofrenia Crónica indiferenciada Código F-205 d-d- Trastorno De Estrés Postraumático 6-e- Varicocele Izquierdo Sintomático, Indicación Tratamiento Quirúrgico 6-f- Lumbago No Específico 6-g- Cicatrices Leishmaniasis En Brazo Derecho Y Pie Izquierdo», con fundamento en los cuales concluyó que padecía una disminución del 88.06%.
En el análisis de la situación se explicó: 2-ANTECEDENTES 2-1- Consulta de noviembre 2 2010, consulta por dolor y adormecimiento de piernas pesadillas, DX: A- atrofia muscular miembros inferiores secundaria accidente B – estrés Postraumático, remitido a psiquiatría. 2-b- Junta Médica, Laboral n° 3035, de 20 de agosto de 1997, en Bogotá, DX: Positivo, leishmaniasis cutánea brazo derecho y pie izquierdo, secuelas cicatrices en brazo y pie, incapacidad relativa y permanente, APTO, disminución capacidad laboral del 9.5%, imputabilidad dentro del servicio por causa y razón del mismo. 3- CONCEPTO ESPECIALISTAS 3-a- Psicología, Dra. Claudia P. Rubio, 7 Marzo 2014 […] 3-b- Psiquiatría, Dr. Oswaldo Matta, Marzo 3 2013 […] 3-a-1- Consulta Control 17-11-2015 […] 3-c- Neurocirugía, Dr. Carlos Ramírez, 08-04-2014 […] 3-d-Otorrinonaringlogía, Dr. Héctor Ariza, mayo 02-2014 […] 3-e-Urología Dr. Augusto Botero, abril 10-2014 […] 4- SITUACION ACTUAL Soldado víctima de ataque y secuestro por la FARC, más de 9 meses en la toma de las delicias – Putumayo, presentando alteración de su esfera mental, que no recibió el tratamiento y sicoterapia adecuada, llevando estrés postraumático crónico de más de 15 años de evolución asociado a otras patologías.
REQUIERE vinculación inmediata al servicio de salud con el fin de tratar en lo posible en centro de rehabilitación sus patologías mentales, que día a día lo están deteriorando […]. […] 8- CONCLUSIONES 8-a-ORIGEN DE LA ENFERMEDAD: Las secuelas de la leishmaniasis según el acta 3035 de agosto 20-1997, se presentaron dentro del servicio y fue califica[da] por esta junta con una discapacidad de 9.5%. las dos lesiones se presentaron en sitios diferentes y distantes del cuerpo, se concluye por esta razón que el índice de lesión no es de 2 sino 4.
La alteración auditiva se remonta a agosto 1996, los ruidos producidos en la toma de las delicias a que estuvo expuesto El Señor Sánchez, por explosiones de bombas, morteros, granadas, tatucos que generaron trauma acústico y posteriori disminución de su agudeza auditiva. El estrés postraumático lo causo el secuestro y el peligro de muerte que vivió ante la toma, lo confirma el mismo comandante del batallón en su informe administrativo 1997. 8-b-IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO: Informe administrativo n° 10 de fecha LARANDIA JUNIO 17-1997 el TC NELSON PARDO TORRES comandante del batallón de SELVA N° 49, registra que el día 30 de agosto-1996, en la inspección de las Delicias, fue atacada la base militar por narco bandoleros de la FARC, a la fuerza secuestrados por nueve meses y medio, siendo entregados el día 15 de junio de 1997, lo que ocasiono desequilibrio psicológico del soldado SANCHEZ ROJAS CESAR ARMANDO.
La lesión ocurrió dentro del servicio por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento del orden público. 8-c-ESTRES POSTRAUMATICO: Es un tipo de trastorno de ansiedad, que puede ocurrir después de un acto observado o experimentado, es un hecho que traumatiza, que involucra una amenaza de lesión o muerte, se puede desencadenar después de combates, secuestro, terrorismo, acciones de violencia, el mismo se puede presentar en los primeros seis meses y se califica de agudo o después de 10 años, el cual se denomina crónico, según estudios científicos el 50% se presentan después del año del suceso.
Los síntomas son las vivencias de los hechos ejemplo de recordar el combate, compañeros caídos en el campo de batalla, recuerdos reiterativos y repetitivos del hecho, incertidumbre, en el secuestro con las experiencias de compañeros sobre la forma en que van a morir y la indefensión en que se encuentran. Tienen un efecto importante en las diferentes esferas mentales del ser humano, tiene riesgos de incrementarse con trastornos afectivos ansiosos, la presencia de otros trastornos psicológicos es la regla y no la excepción. Una experiencia traumática deja muy claro que se puede morir en cualquier momento, son parte de una reacción normal de haber estado a punto de morir.
El mal manejo que se dio en el tratamiento a este trastorno mental que lo llevo a la cronicidad que se ha asociado a otras patologías mentales, lo cual lo han incapacitado en forma permanente, que para subsistencia y manejo de sus actividades requiere de acompañamiento permanente y ofrecer en forma inmediata prestación de servicios médicos, farmacológicos y sicosociales, dar aplicación a derechos constitucionales del mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud. […] ANEXO N°1 LA ESQUIZOFRENIA CRONICA INDETERMINADA […] DRA MARIA FERNANDA NOTA: SOBRE LA CLASIFICACION DE LA DISCAPACIDAD DEL SEÑOR SANCHEZ ROJAS.
La única prueba que existe para confirmar esa patología es la consulta de Psiquiatría Dr. Matta, 17-11-2015 y esa sería la fecha de estructuración y origen de la enfermedad por se el único soporte técnico científico que tendría de soporte. No existe documento que permita calificar la imputabilidad del servicio para esta patología, que ha trascurrido más de 19 años desde el momento del retiro de las fuerzas armadas [sic para toda la cita].
En la audiencia inicial se decretó como prueba pericial el precitado documento, con el fin de objetarlo, solicitar aclaraciones o adiciones, en los términos del artículo 220 del CPACA, oportunidad procesal que se dio el 5 de septiembre de 2017, en la cual el mencionado galeno elaboró una sustentación oral del dictamen y la entidad demandada efectuó su derecho de contracción y contrainterrogó al perito.
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado regular, del 15 de diciembre de 1995 al 25 de agosto de 1997, esto es, por 1 año, 8 meses y 10 días; (ii) el 20 de agosto de 1997 la junta médico-laboral militar determinó que él sufría una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, relativa y permanente, por «leishmaniasis» cutánea en brazo derecho y pie izquierdo que deja como secuelas cicatrices dolorosas; decisión modificada por el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, en el sentido de indicar que no había lugar a fijar indemnización;
(iii) a través de Resolución 2255 de 21 de mayo de 1998, se le otorgó una indemnización por disminución de la capacidad laboral; sin embargo, con Resolución 138 de 16 de febrero de 2000, la accionada lo declaró deudor «del Tesoro Público Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional […] por la suma de $1.722.421.00, valor cobrado sin corresponder por concepto de indemnización […]» (sic); y (iv) el 5 de junio de 2014 pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la respectiva indemnización, ante lo cual la entidad guardó silencio.
También se halla acreditado que el demandante fue evaluado por el médico cirujano especialista en salud ocupacional, Enrique Ayala Pérez, quien dictaminó que al padecer de hipoacusia neurosensorial bilateral, acúfeno izquierdo, esquizofrenia crónica indiferenciada, trastorno de estrés postraumático, varicocele izquierdo sintomático, lumbago no específico y cicatrices «leishmaniasis» en brazo derecho y pie izquierdo, su pérdida de capacidad laboral aumentaba al 88.06%.
Ahora bien, encuentra la Sala que durante el período comprendido entre 1998 y 2013, el demandante no solicitó valoración por psicología o psiquiatría, ni por algún episodio psicótico o patología auditiva, sino que apenas en el 2013, conforme a los conceptos de los especialistas que se relacionan en el dictamen del médico cirujano, reveló síntomas relacionados con crisis de índole psicótica; de igual manera, cabe advertir que en la etapa de calificación de la disminución de la capacidad laboral efectuada por las autoridades idóneas dentro de la institución accionada, no alegó la presencia de algún síntoma atañedero a esas enfermedades que hubieren podido ser originadas durante la prestación del servicio y tampoco formuló reparo frente a la decisión de la junta médico-laboral militar al determinar «psiquiátricamente normal 3. urológicamente normal».
Del mismo modo, se precisa que dentro de la prueba documental obrante en el proceso, no se evidencia copia de la historia clínica del actor que demuestre que en dicho interregno haya presentado algún síntoma o patología que permita deducir que padecía de las enfermedades diagnosticadas por el médico Ayala Pérez, quien señala que fueron por causa del servicio, aseveración que carece de sustento fáctico, pues pese a que la «leishmaniasis» cutánea en brazo derecho y pie izquierdo, que dictaminó la junta médico-laboral militar, fue por causa y razón del servicio (en acción directa con el enemigo), como se dijo, el actor no expresó al momento de la valoración hecha por la demandada ni subsiguientemente la presencia de otro malestar alusivo a lo establecido por el referido especialista.
Igualmente, en el dictamen expedido por el médico Ayala Pérez se anexó una nota proveniente de la «DRA MARIA FERNANDA […] SOBRE LA CLASIFICACION DE LA DISCAPACIDAD DEL SEÑOR SANCHEZ ROJAS» (sic), quien afirmó que «No existe documento que permita calificar la imputabilidad del servicio para esta patología [esquizofrenia crónica indeterminada], que ha trascurrido más de 19 años desde el momento de retiro de las fuerzas armadas» (sic).
En este orden de ideas, se tiene que en el dictamen emitido por el médico Enrique Ayala Pérez se adicionaron patologías e incurrió en imprecisiones y falencias, que impiden colegir que esos deterioros de salud del actor se hayan dado con ocasión de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio. En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, que concluyó la junta médico-laboral militar, corresponde al 9.5%, resulta evidente que no reúne los requisitos estatuidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca.
Por otro lado, se advierte que, aunque en el escrito de alegatos de conclusión, el demandante pide acceder al pago del reajuste de la indemnización, lo cierto es que ello no fue objeto de alzada, por lo que, en virtud del artículo 328 del CGP, no se emitirá pronunciamiento, por cuanto la competencia del superior funcional se enmarca por los argumentos de apelación. Por último, en relación a la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.
Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor César Armando Sánchez Rojas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al accionante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Reconócese personería a la abogada Lisbeth Andrea Barrera Rincón, con cédula de ciudadanía 1.057.588.611 y tarjeta profesional 272.150 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en los términos del poder conferido. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.