Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandados: Antonio José Martínez Bohórquez Temas: Traslado Régimen de Transición – Devolución Sumas.

Decisión: Confirma sentencia que negó las pretensiones. I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad que negó las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. De la Demanda Principal1 2.1.1. Las pretensiones 2. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, solicitó la nulidad de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, por la cual se reconoció pensión de vejez al señor Antonio José Martínez Bohórquez, en cuantía para el año 2015 de $869.858.00 y un retroactivo por valor de $18.397.735, prestación efectiva a partir del 10 de mayo de 2013, liquidada con un total de 1.076 semanas y un IBL de $1.097.567, con una tasa de remplazo del 75% de conformidad con 1 Folios 19 a 20 del expediente físico Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 ingresada en nómina en el periodo abril de 2015 que se pagó en mayo de 2015. 3.

A título de restablecimiento del derecho se ordene al señor Antonio José Martínez Bohórquez devolver las sumas que le fueron reconocidas en virtud del reconocimiento pensional, a partir de la fecha de inclusión en nómina de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015 y hasta que se declare su suspensión provisional o nulidad. 4.

Que las sumas reconocidas a favor de Colpensiones sean indexadas o se reconozca sobre ellas los intereses que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2.1.2. Hechos 5. Según se indicó en la demanda, el señor Antonio José Martínez Bohórquez nació el 10 de mayo de 1953, presentó traslado del RAIS al RPM el 1 de septiembre de 2009, no obstante, al 1 de abril de 1994, solo acreditaba 651 semanas, por lo que perdió los beneficios del régimen de transición. 6.

A través de la Resolución 9476 del 28 de mayo de 2010, el ISS negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al demandado, por no acreditar los requisitos exigidos en la ley para tal efecto. 7. Mediante Resolución GNR 251796 del 8 de octubre de 2013, Colpensiones nuevamente negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al demandado, teniendo en cuenta que no acredita los requisitos contenidos en la Ley 797 de 2003. 8.

El 26 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez y el pago del retroactivo pensional desde el año 2013. 9. Colpensiones por medio de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, reconoció pensión de vejez a favor del señor Antonio José Martínez Bohórquez, en cuantía para el año 2015 de $869.858 y un retroactivo por valor de $18.397.735, prestación efectiva a partir del 10 de mayo de 2013, liquidada con 1.076 semanas, un IBL de $1.097.567, y una tasa de remplazo del 75% de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 10.

Mediante oficio BZ2015_449409295 del 7 de junio de 2016, Colpensiones solicitó al demandado su autorización para revocar la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, por estar incurso en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11.

A través de la Resolución GNR 280992 del 22 de septiembre de 2016, Colpensiones dio cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín confirmado por el Tribunal Superior de Medellín Sala Primera de Decisión Laboral el 25 de julio de 2016 dentro del proceso promovido por el señor Antonio José Martínez Bohórquez, en consecuencia ordenó el reconocimiento de un pago único por concepto de indexación, con una mesada al 1 de octubre de 2016, por valor de $928.747, ingresada en nómina en octubre de 2016 y pagada en noviembre de 2016. 12.

Mediante Auto APGNR 1162 del 9 de diciembre de 2016, Colpensiones solicitó al demandado su autorización para revocar la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, comunicación que fue recibida en forma exitosa el 5 de enero de 2017. 13. Colpensiones a través de la Resolución GNR 47531 del 15 de febrero de 2017, determinó que el señor Antonio José Martínez Bohórquez no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 14. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas la Constitución Política, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 1437 de 2011. 15. En síntesis, señala que revisada la carpeta pensional del señor Antonio José Martínez Bohórquez, se verifica que se trasladó del RAIS al RPM el 1 de septiembre de 2009, no obstante, para el 1 de abril de 1994, no acreditaba 15 años de servicios, razón por la que perdió los beneficios del régimen de transición. 16.

En ese orden de ideas no le asiste el derecho a la mesada pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, así como tampoco acredita los requisitos para ser beneficiario de la Ley 797 de 2003, toda vez que si bien cumple con el requisito de edad, no acredita como mínimo 1250 de cotizaciones. 2.2. De la Demanda de Reconvención2 2.2.1.

Las pretensiones 17. Por intermedio de su apoderado el señor Antonio José Martínez Bohórquez, solicitó declarar que Colpensiones es responsable del daño patrimonial que le fue causado, a razón de la demanda presentada de mala fe y con temeridad, que le produjo un daño patrimonial por la suma de $20.753.785, 2 Cuaderno No. 2 expediente físico Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en atención a que se vio obligado a pagar los servicios de un profesional de derecho. 18.

Que las sumas reconocidas a su favor sean indexadas con fundamento en el IPC; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados por el C.P.A.C.A. y se condene en costas y perjuicios a la entidad demandante. 2.2.2. Los Hechos 19. El demandante nació el 10 de mayo de 1953, por lo que cumplió 60 años de edad en el año 2013, si bien presentó traslado de fondo de pensiones, retorno al liquidado ISS, traslado que fue aceptado y aprobado por la entidad. 20.

En el año 2010 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, petición que fue negada a través de la Resolución 009476 del 28 de mayo de 2010, lo anterior teniendo en cuenta que se cometió un error en la fecha de ingresó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se tomó el 26 de diciembre de 1979, cuando en realidad lo que corresponde es el 26 de diciembre de 1977. 21.

En el año 2013, nuevamente reclamó reconocimiento pensional, petición que le fue negada a través de la Resolución GNR 251796 del 8 de octubre de 2013, incurriendo en el mismo error respecto a la fecha de ingreso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 22. Ante la insistencia del actor y haciéndole saber del error que estaba cometiendo en la valoración documental, Colpensiones a través de la Resolución GNR 95665 del 8 de octubre de 2013, le reconoció pensión de vejez con fundamento en la Ley 71 de 1988.

No obstante, lo anterior, por medio de la Resolución SUB 311031 del 29 de noviembre de 2018, negó la reliquidación de la mesada pensional, aduciendo que no era beneficiario del régimen de transición. 23. A raíz de la demanda presentada por Colpensiones se vio en la obligación de incurrir en gastos innecesarios, como la contratación de un abogado que represente sus intereses, lo que le ha causado un daño en su patrimonio. 2.2.3 Las normas violadas y el concepto de violación 24.

En la demanda de reconvención se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 1, 13, 53, 230 y 48 de la Constitución Política, artículos 13, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 2004, el Acto Legislativo 01 de 2005, el Decreto 692 de 1994, Decreto 3995 de 2008, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la sentencia C- 789 de 2002 y SU 062.

Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 25. En síntesis señala que el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994, contaba con 5284 días laborados que equivalen a 754.86 semanas; así mismo cumple con los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988 para tener derecho a la pensión de vejez, esto es 20 años de servicios y 60 años de edad. 26.

También cumple con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual exige 750 al 25 de julio de 2005, el actor para esa fecha acumuló 1.175 semanas cotizadas, por lo que conservó los beneficios del régimen de transición. 2.3. Contestación de la demanda 2.3.1. De la demanda Principal3 27. El señor Antonio José Martínez Bohórquez, por intermedio de apoderado contestó en tiempo la demanda, señaló que no es cierto que el demandado se haya trasladado de régimen el 1 de septiembre de 2009, cuando la última cotización que reporta al sistema data del junio del año 2008. 28.

El demandado cuenta con 1.182.71 semanas laboradas y cotizadas, teniendo en cuenta que la fecha real de ingreso al Ministerio de Hacienda data del 26 de diciembre de 1977, Colpensiones en dos oportunidades negó el reconocimiento pensional a favor del actor, teniendo en cuenta que no consideró su fecha real de vinculación con el Ministerio de Hacienda. 29.

Si bien presentó traslado de fondo de pensiones, retornó nuevamente al ISS, traslado que fue aceptado y aprobado por la entidad, razón por la cual se efectuó el reconocimiento pensional. 30. Al 1 de abril de 1994, el señor Antonio José Martínez Bohórquez contaba con 5284 días laborados que equivalen a 754.86 semanas, razón por la cual conservó los beneficios del régimen de transición y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su mesada pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, esto es con 20 años de servicio y 60 años de edad. 31.

Formuló las excepciones de legalidad de los actos acusados, buena fe, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, temeridad o mala fe y la genérica. 2.3.2. De la demanda de reconvención4 3 Folios 96 a 100 del expediente 4 Así se dejó anotado en la sentencia proferida en primera instancia folio 165 vto. numeral

4.1. POSICIÓN DEL DEMANDADO DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 32. Notificada de la demanda de reconvención, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, guardó silencio. 2.4.

Medida cautelar5 33. Por auto del 16 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015. 2.5. Sentencia de primera instancia6 34. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, en sentencia proferida el 24 de junio de 2022, negó las súplicas incoadas en la demanda presentada por Colpensiones en contra del señor Antonio José Martínez Bohórquez, y de la demanda de reconvención formulada por el señor Antonio José Martínez Bohórquez con contra de Colpensiones. 35.

Luego de efectuar el recuento normativo, jurisprudencial y probatorio pertinente concluyó que en el proceso no se probó que el señor Antonio José Martínez Bohórquez de manera voluntaria haya decidido acogerse al RAIS o estando en este se hubiera trasladado al RPM. 36. Se aportó al expediente copia de la Resolución a través de la cual se le concedió pensión de vejez, documento que da cuenta del número de semanas cotizadas, la edad y con ello su calidad de beneficiario del régimen de transición; así mismo, la aplicación de la Ley 71 de 1989 para efectos del reconocimiento pensional, sin embargo no se probó la fecha de adquisición del status de pensionado, el traslado de régimen cualquiera haya sido el mismo y en general el tema referente a la pérdida del régimen de transición. 37.

La entidad demandante enfocó su juicio de ilegalidad al limitarse a indicar que el asegurado se trasladó al RPM el 1 de septiembre de 2009, para tal efecto solo allegó al plenario el acto de reconocimiento pensional, supuesto que desconoce el artículo 167 del C.G.P. 38. La falta de diligencia de Colpensiones para probar los supuestos de hecho que trajo con su demanda, siendo uno de sus deberes procesales, impide determinar si se realizó el traslado de régimen, fecha y con ello la pérdida de los beneficios del régimen de transición. 39.

Contrario a ello, se encuentra demostrado que el demandado es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 5 Folios 127 a 129 del expediente 6 Folios 164 – 170 del expediente Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de 1993, 01 de abril de 1994, contaba con 40 años de edad, en atención a que nació el 10 de mayo de 1953. 40.

En ese orden de ideas, le es aplicable la Ley 71 de 1988 que exige para acceder a la pensión 60 años de edad y 20 años de servicios en cualquier tiempo, en tanto según la Resolución pensional laboró un total de 7.532 días. 41. En relación con la demanda de reconvención, señaló que Colpensiones no actuó de manera ilegal al considerar que el acto de reconocimiento pensional se encontraba contrario a derecho, a pesar de que dicha situación no haya quedado establecida por lo ya dicho, lo cierto es que tiene toda la facultad legal para hacerlo. 42.

En consecuencia no se encuentra probado daño antijurídico en cabeza de Colpensiones, en tanto dada la legalidad de la acción de lesividad, no permite establecerse que una demanda en contra de un acto administrativo propio implique per se un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción. 43. En ese orden de ideas concluyó que no se probó la ilegalidad del acto demandado a través del cual se reconoció pensión de vejez al señor Antonio José Martínez Bohórquez, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía mas de 40 años de edad, razón por la que para efectos del reconocimiento pensional debía aplicarse la Ley 71 de 1988, en el plenario no se probó que hubiere perdido los beneficios del régimen de transición. 44.

En relación con la demanda de reconvención, no se encuentra probado que el daño haya sido antijuridico como quiera que la acción de lesividad se encuentra establecida en la ley como la facultad de la administración de demandar sus propios actos cuando considere ilegales los mismo en virtud del principio de contradicción. 45. Condenó en costas a la demandante y en consecuencia fijó como agencias en derecho la suma de $1.000.000, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y su duración. 2.6.

Recurso de apelación. 46. La apoderada de la entidad demandante7 presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas incoadas. Reiteró los argumentos esbozados en la demanda y con fundamento en ellos señaló que en el caso del demandado perdió los beneficios del régimen 7 Expediente digital primera instancia índice Samai 84 archivo 014 MEMORIAL – RECURSO DE APELACION.pdf Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de transición, teniendo en cuenta que se trasladó al RAIS, sin tener al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios. 47.

Tampoco acredita los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 797 de 2003, toda vez que para el año 2013, fecha en que cumplió 60 años de edad, solo tenía 1.076 semanas cotizadas, cuando la noma exige un mínimo de 1.250. 48. En orden a lo expuesto, solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al señor Antonio José Martínez Bohórquez, teniendo en cuenta que no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 49.

Respecto a la devolución de las sumas reconocidas por concepto de pensión, señaló que se afecta en forma grave la estabilidad financiera del sistema de pensiones, no resulta justo que una persona perciba una prestación a la que no tiene derecho y además se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye un enriquecimiento sin justa causa a su favor. 50.

Finalmente frente a la condena en costas, señaló que cuando el objeto de debate guarda relación con un bien jurídico público, como lo es el patrimonio de la entidad estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación se la parte vencida, y por tanto no es procedente la condena en costas a la parte actora. 51. Aunado a lo dicho, el accionar jurídico se debe presumir de buena fe, a menos que se demuestre lo contrario, lo que conlleva a la imposibilidad de condenar en costas. 2.7.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 52. Dentro de esta etapa procesal tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 53. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 54.

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 8 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia 55. Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante. Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 56. En el asunto objeto de estudio, Colpensiones es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico 57. En consecuencia, el problema jurídico planteado en el presente asunto se contrae a determinar si la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015 se encuentra o no viciada de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, en especial se deberá determinar si el señor Antonio José Martínez Bohórquez debe o no mantener la pensión de vejez que le fue reconocida con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Definido lo anterior se resolverá sobre las pretensiones consecuenciales. 58. Además, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la condena en costas impuesta a la parte demandante, en primera instancia. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que presentan traslado de régimen. 59.

La Ley 100 de 19939 dispuso en su artículo 36 un régimen de transición a favor de las personas que se encontraban vinculadas al sistema pensional anterior, por esta razón el inciso 2º de la norma en cita, determinó que sus beneficiarios serían quienes al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran 35 años de edad en el caso de las mujeres y 40 años de edad en el caso de los hombres y 15 o más años de servicios cotizados.

Las personas amparadas por el régimen de transición, conservarían la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez determinados conforme lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 60. Así mismo, el inciso 4º del artículo en cita, determinó que el régimen de transición no era aplícale “para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 9 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” (Negrillas Extratexto) 61.

En igual sentido el inciso 5º ibidem, estableció que tampoco sería aplicable “para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” 62. De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 199310 permitió a los afiliados al Sistema General de Pensiones escoger el régimen pensional que prefieran, no obstante, una vez efectuada la selección inicial, solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados desde la selección inicial. 63.

Disposición que fue retirada en el artículo 311 del Decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”. Además, el artículo 11 de la disposición en cita señaló: “La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.” 64.

Se concluye entonces que el legislador no estableció un término para realizar la selección inicial de régimen pensional una vez entró a regir la Ley 100 de 1993, así como tampoco obligó a permanecer vitaliciamente en el régimen escogido, orientación que se acompasa con el derecho del afiliado a la libre escogencia de fondo. 65. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 200212 declaró exequibles condicionalmente los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que “no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993”, para quienes el monto de la pensión debía calcularse con fundamento en las disposiciones anteriores.” 10 Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional; 11 Artículo 3o.

Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema. 12 Sentencia del 24 de septiembre de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 66.

De otra parte la aludida sentencia, declaró la exequibilidad del inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que “el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a este todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media,” 67. Con posterioridad el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y estableció en su literal e) que una vez efectuada la selección inicial de régimen pensional, solo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años, contados desde la selección inicial, y que “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.”13 68.

Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1024 de 2004, bajo el entendido de que “las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C- 789 de 2002”. 69.

Mas adelante el Decreto 3800 de 200314 dispuso que “el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: 13 Aparte declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024-04 de 20 de octubre de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil. 14 Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riego de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último (…) Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.” 70.

No obstante, este Corporación15 declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos: “, “a) y “b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimiento que se hubieran obtenido en este último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. 71.

Sobre el particular en sentencia T- 818 de 200716 la Corte Constitucional orientó que la exigencia de condiciones imposibles para ejercer el derecho de las personas a cambiar de régimen aun faltándoles menos de diez años para obtener el derecho a la pensión, es inconstitucional, puesto que no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio, por esta razón en esa oportunidad ordenó a la AFP efectuar el traslado del actor, por el hecho de estar dentro del régimen de transición, sin el cumplimiento de la equivalencia de ahorro establecido en la sentencia C- 789 de 2002. 72.

Mas adelante el Decreto 3995 de 2008, dispuso en su artículo 7 que “Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.”, mientras que en el artículo 12 estableció que “Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicado número 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) “En síntesis, la Sala recuerda que los requisitos que debe cumplir un afiliado para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio del régimen de transición son los siguientes: a) Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1º de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia en el respectivo nivel territorial, quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas. b) Que traslade al Instituto de Seguros Sociales todos los aportes para pensión que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual. c) Que el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (aportes voluntarios y obligatorios), incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 no resulte inferior al monto total que habría obtenido en caso de que hubiere permanecido todo el tiempo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.” 16 Referencia: expediente T-1635513.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición”; para ello la AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presenta la solicitud de traslado, “deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto.” 73.

Con fundamento en lo anterior la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-062 de 201017, ajustó la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiteró los planteamientos de la sentencia C- 789 de 2002 y C- 1024 de 2004, cuando manifestó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan traslado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.

Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: “(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que se hubieren permanecido en el régimen de prima media.” (Negrillas Extratexto) 74.

En igual sentido, en la citada sentencia de unificación, advirtió que: “es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados”, aspecto al que se dio solución acudiendo a los argumentos de la sentencia C-030 de 2009 y concluyó que “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” 75.

En ese orden de ideas y en una interpretación armónica de las sentencias C- 789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU 062 de 20100 de la Corte Constitucional y 1095 de 2007 de esta Corporación, así como de los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008, se concluye que las personas que se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, o que se trasladaron de este, pueden retornar el régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo, 17 Referencia: expediente T-2021850.

Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 conservando los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para pensionarse con el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas anteriores al SGSS, siempre que acrediten los siguientes requisitos: 1.

Acreditar 15 o más años de servicios o semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual. 3. Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, y de ser inferior, pagar el valor correspondiente a la diferencia negativa que se presente. 76.

Posición reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU – 130 de 2013, en la que orientó: “(…) 10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

(…) Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. (…)” 77.

Conforme a lo expuesto, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia respecto a la pérdida del derecho de transición por traslado de régimen, orientación de la que se extraen las siguientes conclusiones: 1. Conservan los beneficios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPM, las personas que, al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según sea el caso, acumulen 15 o más años de servicios. 2.

Las personas beneficiarias del régimen de transición, por edad, lo conservarán si habiendo elegido el régimen de prima media con prestación definida, se mantienen en dicho régimen una vez expedida la Ley 100 de 1993; o si ocurrió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que no era jurídicamente viable o voluntario. 3.

Las personas que inicialmente son beneficiaria del régimen de transición por edad pero no cumplen el requisito de los 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo pierden al trasladarse voluntariamente al RAIS, aunque pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte 10 años o menos para cumplir la edad para tener Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 derecho a la pensión de vejez, y en todo caso, precisó la Corte, de haberse efectuado el traslado al momento de proferirse la sentencia SU-130 de 2013, esta circunstancia no da lugar a recuperar el régimen de transición.18 3.5.

Análisis crítico de los medios de prueba y solución del caso concreto. 3.5.1 Documentos aportados con la demanda. 78. Colpensiones a través de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 201519, reconoció pensión de vejez a favor del señor Antonio José Martínez Bohórquez y le negó el reconocimiento de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 79.

Se lee en el contenido de ese acto administrativo, que el afiliado acreditó un total de 1.076 semanas cotizadas y que nació el 10 de mayo de 1953, por lo que contaba con 61 años de edad. Además, que si bien se trasladó de régimen pensional, no perdió los beneficios del régimen de transición, teniendo en cuenta que, al 30 de junio de 1995, acreditó 15 años de servicios. 80.

En atención a los beneficios del régimen de transición, la mesada pensional del demandado fue reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, esto es con 20 años de servicios y 60 años de edad, el IBL de la prestación se calculó con fundamento en la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 81.

Para la liquidación de la Pensión se tomó como IBL la suma de $1.097.567 x 75% = $823.175, fecha de estatus y de efectividad 10 de mayo de 2013. 82. La mesada pensional quedó a cargo del Municipio de Turbo por 210 días valor de la cuota $22.951.00; de la UGPP por 4239 días valor de la cuota $463.282.00 y de Colpensiones por 3083 días valor de la cuota $336.942. 83.

Finalmente que la mesada para el 10 de mayo de 2013 fue reconocida en la suma de $823.175, año 2014 $839.145, año 2015 $869.858.00 y un valor por concepto de retroactivo $18.397.735. 3.5.2. Documentos aportados con la contestación. 84. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Antonio José Martínez Bohórquez, documento del cual se extrae que nació el 10 de mayo de 1953. 85.

Formato No. 1 Certificado de Información Laboral No. 2014 – 004 de fecha 18 Ver párrafo 10.11 de las consideraciones de la sentencia SU-130 de 2013. 19 Folios 34 a 35 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 19 de agosto de 201420, expedido por el Municipio de Turbo a favor del señor Antonio José Martínez Bohórquez, en donde se hace saber que prestó sus servicios a la entidad del 16 de mayo de 1977 al 15 de diciembre de 1977, esto es, por espacio de 6 meses y 27 días que equivalen a 213 días. 86.

Oficio 2-2018-015543 del 17 de mayo de 2018, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Historias Laborales de la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, por medio del cual se informa al demandado que el certificado de información laboral para su trámite pensional, fue realizado en la herramienta CETIL (Certificación Electrónica de Tiempos Laborados) en cumplimiento a la Circular Conjunta 0065 del 17 de noviembre de 2016 expedida por los Ministerio de Hacienda y de Trabajo.21 87.

Certificación Electrónica de Tiempos Laborados de fecha 10 de mayo de 201822, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, correspondiente al señor Antonio José Martínez Bohórquez, documento en el cual se lee: Desde Hasta Vinculación Cargo Realizó Descuentos para Seguridad Social Fondo Aporte Entidad Responsable 16 de diciembre de 1977 31 de octubre de 1991 Laboral Auxiliar Administrativo SI CAJANAL NACIÓN Lo anterior significa que prestó sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por espacio de 13 años, 10 meses y 5 días que equivalen a 5057 días. 88.

Copia auténtica de certificado de información laboral formato 1 No. 03712223, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor del señor Antonio José Martínez Bohórquez, de donde se extrae que prestó sus servicios a la entidad del 26 de diciembre de 1977 al 31 de octubre de 1991 en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-09, periodo que fue aportado para efectos pensionales a CAJANAL. 89.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones proferido con el ISS fecha de corte 21 de septiembre de 201224, correspondiente al señor Antonio José Martínez Bohórquez, fecha de afiliación 1 de noviembre de 1991.  C.I. Promotora Bananera S.A. del 1 de noviembre de 1991 al 20 de febrero de 1992, esto es por espacio 3 meses y 10 días que equivalen a 111 días. 20 Folios 117 a 119 del expediente 21 Folio 101 del expediente 22 Folios 102 a 103 del expediente 23 Folios 104 - 105 del expediente 24 Folios 110 a 115 del expediente Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18  Turbaduanal LTDA del 1 de enero de 1995 al 31 de marzo de 2003, esto es por espacio de 8 años, 2 meses y 30 días que equivalen a 3011 días.  Antonio José Martínez Bohórquez del 1 de junio de 2008 30 de junio de 2008, esto es por espacio de 29 días. 3.5.1.

Sobre la pérdida del régimen de transición por traslado de régimen pensional. 90. En la demanda Colpensiones alega que el señor Antonio José Martínez Bohórquez no tiene derecho al reconocimiento pensional, toda vez que perdió los beneficios del régimen de transición, porque se trasladó del RAIS al RPM sin tener al 1 de abril de 1994, 15 años de servicio. 91.

Sobre el particular, encuentra la Sala que Colpensiones al momento de definir el derecho pensional en cabeza del señor Antonio José Martínez Bohórquez, en el contenido de la Resolución GNR 955665 del 30 de marzo de 2015, respecto al traslado de régimen pensional y pérdida del régimen de transición, señaló: “(…) Que el afiliado reporta un traslado a esta entidad para el día 01 de septiembre de 2009, y de conformidad con el inciso 5 del numeral 1.3 de la circular interna 08 de esta entidad, es necesario establecer los requisitos para acceder al régimen de transición perpetuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto con el fin de establecer la viabilidad o no para recuperar dicho régimen, la circular versa: “5.

Los afiliados que se trasladen acogiéndose a la sentencia C- 1024 del 20 de Octubre de 2004, que comprende el periodo entre el 10 de octubre de 2004 y el 02 de octubre de 2010 (día anterior a la fecha de la sentencia SU-062 de 2010), NO requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que el cálculo de rentabilidad era una exigencia previa para perfeccionar el traslado, de manera que su se registra un traslado válido por sentencia C-1024 de 2004, se enciente recuperado el régimen de transición, siempre y cuando acredite 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Así, se puede evidenciar que el afiliado cumple con el requisito de 15 años anteriores al 30 de junio de 1995, razón por la cual recupera el régimen de transición. (…)” 92.

Ahora bien, el acto administrativo de reconocimiento pensional, es el único medio documental de prueba que soporta las pretensiones de la demanda, documento en el que la entidad en forma general refirió un traslado de régimen pensional, no obstante, concluye que el demandado no perdió el régimen de transición, porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acumulaba más de 15 años de servicios. 93.

En ese orden de ideas, tal como lo analizó el a quo, se desconocen las circunstancias bajo la que se produjo el traslado de régimen pensional en el caso del señor José Antonio Martínez Bohórquez, por ejemplo la fecha de solicitud del traslado, fecha de aprobación, entidad solicitante, entidad que aprobó el traslado, Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 así como las condiciones en las que el actor se sometió a dicho traslado, es decir, edad en la que hizo la solicitud y el número de semanas cotizadas. 94.

Condiciones de las que se requiere tener certeza en el presente asunto, en aras de determinar si le asiste o no derecho a Colpensiones en sus alegaciones, lo anterior teniendo en cuenta que, existen circunstancias en las que los traslados no son efectivos, a saber, cuando se demuestra violación al derecho de información del afiliado, situación que no puede analizarse en el presente asunto, ante la falta de pruebas aportadas por la entidad solicitante. 95.

Llama la atención de la Sala que se desconoce la Administradora de Pensiones a la que se trasladó al actor al RAIS, así mismo si el ahorro depositado en esa entidad fue transferido a Colpensiones y bajo que circunstancias Colpensiones aceptó el traslado, nada se dice y prueba sobre el particular en la demanda. 96. En ese orden de ideas, conviene recordar que conforme al artículo 167 del C.G.P. norma aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho en que fundamentan sus pretensiones, circunstancia que no ocurrió en el presente asunto, teniendo en cuenta que no se acreditó que el señor Antonio José Martínez Bohórquez perdió los beneficios del régimen de transición, en razón al traslado de régimen pensional. 97.

Así las cosas y ante la falta de certeza respecto a las condiciones del traslado de régimen pensional, concluye la Sala que el señor Antonio José Martínez Bohórquez, es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994, tenía 40 años de edad, en atención a que nació el 10 de mayo de 1953, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento pensional en los términos ordenados por la Ley 71 de 1988, tal como fue ordenado por Colpensiones. 98.

Adicional a lo dicho, el demandado en sus alegaciones es enfático al señalar que Colpensiones error en el cálculo del tiempo del servicio en atención a que tomó como fecha de ingreso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 26 de diciembre de 1979, cuando en realidad dicho vínculo tuvo vigencia entre el 16 de diciembre de 1977 y el 31 de octubre de 1991, no obstante y pese a las múltiples requerimientos presentadas en aras de obtener la corrección de este error, la entidad siempre guardó silencio y en este momento aduce una pérdida de los beneficios del régimen de transición, sin considerar las circunstancia particulares que rodean la situación jurídica del señor Martínez Bohórquez. 99.

En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que Colpensiones no logró demostrar la pérdida de los beneficios del régimen de transición para efectos del reconocimiento pensional efectuado a favor del señor Antonio José Martínez Bohórquez Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.6.

Sobre la condena en costas 3.6.1. Condena en costas en primera instancia 100. En la sentencia proferida en primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A. condenó en costas a Colpensiones, en consecuencia, le ordenó pagar la suma de $1.000.000 por concepto de agencias en derecho, lo anterior teniendo en cuenta que el señor Antonio José Ramírez Bohórquez, en el curso del proceso probó la celebración de un contrato de servicios con un profesional del derecho en aras de atender su defensa técnica. 101.

Sobre el particular, Colpensiones en el contenido del recurso de apelación alega que el presente asunto guarda relación con un bien jurídico público, como lo es el patrimonio de la entidad estatal demandante, razón por la cual no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio y por tanto no es procedente la condena en costas.

Además, que en el accionar jurídico administrativo se debe presumir la buena fe, a menos de que demuestre lo contrario, lo que lleva a la imposibilidad de condenar en costas a la entidad demandante. 102. Sobre el tema esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. 103.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. 104.

Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201625, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos 25 sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» 105. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 106. En el presente caso, se advierte que en efecto Colpensiones acudió ante la jurisdicción en procura de obtener la nulidad de la Resolución GNR 95665 del 30 de marzo de 2015, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al señor Antonio José Martínez Bohórquez, lo anterior teniendo en cuenta que perdió los beneficios del régimen de transición al trasladarse del RAIS al RPM. 107.

En la sentencia proferida en primera instancia, el a quo negó las súplicas incoadas, teniendo en cuenta que la entidad no cumplió con la carga argumentativa que por ministerio de la ley le corresponde. Inconforme con esa decisión Colpensiones presentó recurso de apelación, en el que insiste que el demandado al 1 de abril de 1994, no contaba con 15 años de servicio, razón por la cual perdió los beneficios del régimen de transición. Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 108.

Se concluye entonces que la entidad demandante acudió a este proceso con el interés legítimo de salvaguardar su patrimonio, para ello trajo a discusión argumentos válidos con fundamento en los que a su criterio el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en ese orden de ideas, no era procedente la condena en costas dada la superación del criterio objetivo en virtud de la modificación introducida al artículo 188 del CPACA por la Ley 2080 de 2021 que imponía examinar si se presenta la carencia de fundamentación jurídica, como lo indica la norma. 109.

Para la Sala, de los argumentos presentados por el apelante en el proceso no puede observarse que exista carencia de fundamentos jurídicos, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses. 110. Atendiendo a las anteriores consideraciones es que se revocará el numeral tercero de la providencia apelada, en cuanto impuso la condena en costas en primera instancia a cargo de Colpensiones. 3.6.2.

Condena en costas de segunda instancia 111. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte apelante, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas. 112.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – Confirmar Parcialmente la sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en contra del señor Antonio José Martínez Bohórquez, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Revocar el numeral 3 de la sentencia apelada el cual quedara así: Radicado: 05001 23 33 000 2018 00464 01 (5202-2022) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Tercero: Sin condena en costas TERCERO- Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.