Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 73001-23-33-000-2022-00471-01 Accionante: EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 30 de noviembre de 2022, la señora Even Fernanda Olaya Ruiz, ejerció la acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC), con el fin de obtener el acatamiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y diversas decisiones judiciales dictadas en sede de tutela, para que las demandadas hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes de instructor, código 3010, grado 1, que surgieron con posterioridad a la convocatoria núm. 436 de 2017 entidad SENA. 2.
En consecuencia, la señora Even Fernanda Olaya Ruiz solicitó que se le ordenará a la CNSC y al SENA hacer uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de “Instructor” código 3010, grado 1, área temática de producción de especies mayores, tanto para aquellas que se ofertaron al momento en que se efectuó el concurso como las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 de la entidad, inaplicando los Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios unificados respecto al mismo empleo al ser inconstitucionales y realizar el nombramiento de la peticionaria. 1.2.
Pretensiones de la demanda “PRIMERO: Lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006).
SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.
TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General De La Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.
CUARTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia donde las consideraciones para esta orden fueron las siguientes: “A su vez, dispondrá compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los responsables de no dar cumplimiento a la ley 1960 de manera retrospectiva, conforme lo interpreta la Corte Constitucional, por cuanto con el desconocimiento de este precepto se están lesionado los derechos de carrera y acceso a cargo público de quienes participaron en los diferentes concursos y perdieron la posibilidad de ser nombrados por decisión arbitraria de la CNSC” Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Instructor, código 3010, grado 1, área temática de producción de especies mayores, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ, mayor de edad e identificada con cédula de ciudadanía No 1.110.455.447.” (sic a todo el texto). 1.3.
Hechos probados y/o admitidos 3. La actora refirió que, en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la CNSC expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA. 4.
De acuerdo con la Convocatoria n.° 436 de 2017, las etapas del concurso de méritos fueron las siguientes: convocatoria y divulgación, inscripción, verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales, valoración de antecedentes, conformación de listas de elegibles, firmeza de la lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba 5.
Mediante la Resolución n.° 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018, la CNSC conformó la lista de elegibles con firmeza individual a partir del 20 de noviembre de 2019, para proveer cinco vacantes de la OPEC No 60294, con la denominación Instructor, código 3010, grado 1, donde la actora ocupó el lugar número seis de elegibilidad con 75.93 puntos definitivos. 6.
De acuerdo con el literal e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, la CNSC tiene como función conformar, organizar, manejar el Banco Nacional de Lista de Elegibles de cada convocatoria para proveer los cargos declarados desiertos y los cargos temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen con posterioridad a la firmeza de las listas de elegibles vigentes. 7.
Mediante la Ley 1960 de 2019, el Congreso de la modificó la Ley 909 de 2004, el artículo 6 quedó así: “ARTÍCULO 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
El 16 de enero de 2020, la CNSC expidió el Critero Unificado "Uso de Listas de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 de 27 de Junio de 2019” donde señaló que era obligatorio hacer el uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. 9. La lista de elegibles de la demandante venció el 19 de noviembre de 2021, sin que se le hubiera dado la posibilidad de un uso de la misma, con ello le vulneraron sus garantías fundamentales.
En este punto, explicó que tiene derecho a que se le nombre en un cargo similar al que se presentó. Además, varios de los empleos ofertados y no ofertados en la convocatoria n.° 436 de 2017, no fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA, por lo que iniciaron un nuevo concurso, existiendo listas con ganadores. 10. Finalmente, refirió que constituyó en renuencia a la CNSC y al SENA, por el no cumplimiento de las mencionadas normas, la cual fue resuelta desfavorablemente. 1.4.
Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 11. Por auto del 6 de diciembre de 2022, el magistrado ponente admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar al presidente de la CNSC, al director nacional del SENA, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.2.
Contestación de la demanda 12. A continuación, en la Tabla n.º 1 se presentará la síntesis de las respuestas otorgadas por las accionadas. Tabla nº. 1 Contestaciones de la demanda Autoridades accionadas Síntesis de la respuesta Comisión Nacional del Servicio Civil Se opuso a las pretensiones. Señaló que la actora participó en la Convocatoria n.° 436 de 2017, en dicho concurso de méritos ocupó la posición seis en la lista de elegibles conformada Resolución No. CNSC 20182120187885 del 24 de 12 diciembre de 18, en consecuencia, la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar el empleo, de conformidad con el número de vacantes (que eran cinco).
Asimismo, señaló que la lista de elegibles venció desde el 19 de noviembre de 2021, por lo que no puede ser nombrada. SENA Se opuso a las pretensiones. Señaló que la acción de cumplimiento es improcedente por lo siguiente: i) la demandante tiene a su alcance el medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho para controvertir las decisiones del SENA y la CNSC.
Además, no se invocó ni se Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostró un perjuicio irremediable. ii) En este caso, no se incumplió ninguna norma porque tanto el SENA como la CNSC han realizado distintos actos para ello, por ejemplo, la Comisión expidió una resolución para definir los parámetros de aplicación de la reforma legislativa que refiere la actora, comunicó a distintas entidades, incluido el SENA, para que le reportaran los empleos con vacancia definitiva susceptibles de ser provistos.
En ese contexto, el Servicio Nacional de Aprendizaje ha reportado las vacantes, entre las que está el cargo para el que participó la actora. Explicó que la CNSC hizo el estudio técnico de equivalencias y autorizó el uso de las listas cuando hubiere lugar a ello. Y ambas instituciones le dieron puntual y cabal respuesta a la demandante.
Lo que ocurre es que, conforme los estudios técnicos y jurídicos efectuados por las dos entidades, la demandante no tiene derecho. En cuanto al nombramiento de la actora, refirió que en la Convocatoria n.° 436 de 2017, el SENA reportó cinco vacantes del empleo denominado INSTRUCTOR – AREA TEMATICA PRODUCCION DE ESPECIES MAYORES, código OPEC 60294.
De acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC en estricto orden de mérito, mediante la Resolución No CNSC – 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018, conformó la lista de elegibles con catorce participantes, encontrándose entre ellos la accionante en el puesto sexto. En cumplimiento de lo anterior, las vacantes ofertadas fueron provistas con los cinco primeros de la lista, sin que la actora alcanzara la posición para ser nombrada en periodo de prueba. 1.4.3.
Fallo impugnado 13. Mediante la sentencia de 2 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la improcedencia de la tutela. Explicó que esta acción fue promovida por la actora, con el objetivo de que se diera cumplimiento a lo señalado en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015, Circular Conjunta 074 de 2009 y de la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional, que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2020, y en tal sentido se hicera uso de la lista de elegibles en la que se encuentra y, por tanto, fuese nombrada en la vacante del cargo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del SENA. 14.
Para el a quo, la actora constituyó en renuencia a las accionadas a través de la petición del septiembre de 2022 y esta fue atendida en forma desfavorable por el SENA y la CNSC. Sin embargo, concluyó que la acción es improcedente porque la Resolución No. CNSC 2018212087885 del 24 de diciembre de 2018, acto que conformó la Lista de elegibles, cobró firmeza el 20 de noviembre de 2019 y estuvo vigente hasta el 19 de noviembre de 2021.
Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15. En consceuencia, la lista de elegibles en la que la señora Olaya Ruiz obtuvo el puesto número sexto para el empleo de Instructor, Código 3010, Grado 1, no está vigente en la actualidad, esto de acuerdo con lo establecido en el mismo acto administrativo que la contiene, donde expresamente el artículo sexto indicó que su vigencia sería de dos años. 1.4.4.
Impugnación 16. La parte actora impugnó1 la decisión del Tribunal para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En este sentido reiteró las consideraciones expuestas en el escrito inicial. Agregó que: “Sí existe una situación irremediable y/o configuración de un perjuicio, comoquiera que los cargos siempre han existido y prueba de ello, son los 190 cargos que la Procuraduría general de la Nación, ordenó proveer, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, donde el Servició Nacional de Aprendizaje-SENA, remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, un reporte de las vacantes generadas durante la vigencia de las listas y con posterioridad a la conformación de Listas de Elegibles de la Convocatoria 436 de 2017; esta última, efectuó según radicados con Nos 2021RE018008 del 15 de diciembre de 2021 y Nro. 202112110000107111 del 8 de junio de 2021, el Estudio Técnico que daba cuenta de la equivalencia entre empleos y; en consecuencia, procedió a acatar la orden judicial.
Obsérvese que, a pesar de que la orden fue dada en el 2021 y los fallos proferidos en el 2020, solo hasta octubre y noviembre de 2022 y, de manera incipiente, las entidades enunciadas dan cumplimiento a lo correspondiente, usando criterios inconstitucionales que no respetan el estricto orden de mérito, publicando además, actos administrativos (listas de elegibles) las cuales son inmodificables, sin dar el derecho de defensa y contradicción que ostentan los elegibles, como lo es mi caso, que tengo mejor derecho de elegibilidad para ser nombrada en esos cargos, asimismo, varios de los concursantes autorizados para nombramiento, no aceptaron los cargos y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, no ordenó proveer estas vacante con otros elegibles”. 17.
Para la demandante, el hecho de que la lista de elegibles haya perdido vigencia “no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, porque i) la accionante solicitó su nombramiento antes del vencimiento de la lista para alguno de los cargos vacantes y ii) admitir el razonamiento de la entidad accionada sería desconocer las finalidades de la carrera administrativa, el rol constitucional del principio al mérito y los esfuerzos económicos y organizacionales en que incurre el Estado para que todos los cargos ofertados se provean con las personas merecedoras señaladas en la lista”. 1 La sentencia del 2 de noviembre de 2022 fue notificada por correo electrónico el 9 de noviembre de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 11 de noviembre de 2022.
Así pues, se evidencia que los demandantes impugnaron dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 18. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 2 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19972, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20113, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 19. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 2 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 20.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del SENA y la CNSC de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 21. De ser afirmativa la respuesta ¿hay lugar a ordenar a la autoridad accionada el cumplimiento del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 y, como consecuencia de ello, se aplique la Resolución 2018212087885 del 24 de diciembre de 2018, por medio de la cual se conformó la lista de legibles para el cargo de Instructor código 3010 grado 1 del SENA? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 22. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 23. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 24.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 25.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. En la sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional señaló que: “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 4 (Subraya fuera del texto). 26.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)5. 26.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 26.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 26.4 El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 26.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º). 2.3.2.
De la renuencia 27. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 28. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al SENA y a la CNSC, antes de instaurar la demanda. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6. 30.
Para satisfacer este requisito, la parte actora elevó una petición ante el SENA y la CNSC en el mes de septiembre de 2022, en la que solicitó el cumplimiento del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 y que, en consecuencia, fuera nombrada en el cargo de instructor, código 3010, grado 1, toda vez que ocupó el 4.º lugar, según la lista de elegibles contenidade la lista de elegibles conformada mediante la Resolución n.° 2018212087885 del 24 de septiembre de 2018, que adquirió firmeza el 20 de noviembre de 2019.
En comunicación núm. 2022RS117107 de 28 de octubre de 2022, la CNSC indicó a la actora que la lista perdió vigencia el 19 de noviembre de 2021. El SENA también despachó en forma negativa lo pedido por la actora, bajo similares consideraciones a las que expuso la Comisión. Por tanto, lo anterior, resulta suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 frente al cual se admitió la demanda, toda vez que el SENA guardó silencio y la respuesta de la CNSC resulta contraria al querer de la ciudadana. 31.
Conforme con lo anterior, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 32. En el presente caso, la demanda está dirigida a que se ordene a las entidades accionadas cumplir el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, hacer uso de la lista de elegibles producto de la convocatoria n.° 436 de 2017 de la CNSC, para cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes que surgieron con posterioridad, y específicamente, para que se nombrara a actora en el cargo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del SENA, para el cual concursó y clasificó, ocupando la sexta posición de la lista de elegibles. 33.
El artículo en mención, dispone lo siguiente: “LEY 1960 DE 2019 (junio 27) 6 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan ptras disposiciones. […] Artículo 6°.
El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […]”. 34. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la acción de cumplimiento es improcedente, en la medida que implica un pronunciamiento respecto de la utilización de la lista de elegibles de la que hizo parte la actora por haber participado en el concurso de méritos para acceder al referido cargo, cuya vigencia ya terminó. Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo invocado, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado. 35.
En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido en el curso de la presente acción constitucional. 36.
Tanto la actora como las entidades informaron que la lista de elegibles del proceso de selección n.° 436 de 2017 se materializó con la Resolución No. CNSC 2018212087885 del 24 de diciembre de 2018. Dicho acto administrativo que cobró firmeza el 20 de noviembre de 2019 y estuvo vigente por dos años, hasta el 19 de noviembre de 2021. 37.
En este punto, es decir, en relación con la vigencia de la citada norma, la Sala encuentra que el acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende, no está surtiendo efectos desde el 19 de noviembre de 2019. Esto de acuerdo con el mismo documento. 38. Así las cosas, la disposición cuyo cumplimiento se reclama, no está vigente en la actualidad, lo que torna improcedente el presente mecanismo, en la medida en que el acto administrativo no es exigible.
Lo anterior porque no se cumple uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
En el mismo sentido, recientemente, en la sentencia del 15 de diciembre de 2022, exp. 2022-00128-01, la Sección Quinta concluyó que la acción de cumplimiento no procede respecto de actos normativos que no se encuentren vigentes, así: “En esa medida no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor porque resultaría paradójico ordenar el acatamiento de una disposición que no se encuentra en el ordenamiento jurídico.
La finalidad de la acción de cumplimiento es, como se expuso en la parte considerativa de la presente providencia, hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si la norma no está vigente no se podrá exigir el obedecimiento de los mandatos que contenga”. 40.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Conclusión 41. Como consecuencia de lo anterior, se advierte que la lista de elegibles contenida en la Resolución 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza desde el 20 de noviembre de 2019, perdió vigencia el 19 de noviembre de 2021, lo que torna imposible su cumplimiento, razón por la que se confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la improcedencia de la acción promovida por la señora Even Fernanda Olaya Ruiz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje -en adelante SENA-.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Demandante: Even Fernanda Olaya Ruiz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 73001-23-33-000-2022-00471-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.