76001233300020160185301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01853-01 N° interno: 4081-2022 Demandante: SONIA VIVAS HERRERA Demandado: FIDEPREVISORA S.A. (CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN) TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Sonia Vivas Herrera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin que se declare la nulidad del oficio No. 201672000001531 del 16 de marzo de 2016, mediante el cual la entidad negó la existencia de la relación, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales correspondientes al periodo del 1 de febrero de 2001 al 31 de diciembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que sé que se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante, las sumas correspondientes por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, dotación y calzado, subsidio familiar, cotización a la seguridad social y nivelación salarial, adeudados desde el 1 de febrero de 2001 y hasta el 31 de enero de 2016, debidamente indexadas.

Que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que la demandante estuvo vinculada desde el 1 de febrero de 2001 y hasta el 31 de enero de 2016 con Caprecom, mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, desarrollando sus actividades en el Municipio de Restrepo, cumpliendo actividades como atención al usuario, autorizaciones, vinculaciones, visitas domiciliarias, entrega de documentación a despachos judiciales como consecuencia de las innumerables tutelas, actividades de promoción y prevención, carnetización. Manifiesta que tenían una jornada laboral de 8am a 12m, de 2pm hasta la 9 de la noche, a veces hasta las 11pm por la cantidad de trabajo, una vez al mes un día sábado de 8am a 5pm, en optometría y los domingos cuando se hacía ampliación de cobertura en horario de 8am a 4pm.

Señala que, entre la entidad demandada y la actora, existió una relación laboral, toda vez que las actividades se prestaban de manera personal y por dicha labor recibió remuneración o pago y, además, existía subordinación o dependencia, en el cumplimiento de órdenes, en cuanto a modo, tiempo y lugar. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 99 de la Lay 50 de 1990 y, artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. 2.

Contestación de la demanda NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL La apoderada del Ministerio, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que la señora Sonia Vivas Herrera no estuvo vinculada con la cartera ministerial, ya que CAPRECOM gozaba de personería jurídica, financiera y patrimonio independiente, ya que no ostentaba ninguna dependencia de esta entidad.

De igual forma, no le constan los hechos narrados, por lo que no debe responder por las contrataciones realizadas con dicha entidad. Por lo anterior, propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. PAR CAPRECOM LIQUIDADO El apoderado señaló que la entidad entró en proceso de liquidación y todos los trámites pertinentes se realizan a través de la Fiduciaria la Previsora S.A. Manifestó que se opone a los hechos y pretensiones, indicando que se atiene a lo que se pruebe en el proceso, toda vez que de lo aportado no se puede determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de lo manifestado por la demandante pues en ninguna de las cláusulas de los contratos y órdenes de servicios, se indica la jornada laboral de la señora Sonia Vivas Herrera, como tampoco se aportaron planillas, actas ni certificaciones donde se pueda corroborar lo aducido.

Además, lo que existió entre las partes fue una coordinación, para cumplir con la labor. Presentó como excepciones: inexistencia de la relación causa y efecto, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.

Declaró la prescripción con al periodo con anterioridad al 31 de diciembre de 2003 y el pago de los aportes. Asimismo, accedió a las pretensiones y reconoció la relación laboral desde el 1 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016, ordenando reconocer las prestaciones sociales de acuerdo al salario que devengaba otro servidor en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél es inferior.

Reconoció los aportes al sistema de pensión. CAPRECOM EPS-S, responderá por el pago de las acreencias laborales con cargo a los recursos propios de dicha entidad, sin embargo, en caso de que los remanentes del proceso liquidatorio no fueren suficientes, la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social se subrogará en dichas obligaciones.

Sin condena en costas. Se reconoce solamente ese periodo por cuanto, aunque se aportaron contratos de trabajo se observa que fue entre Servivalle Cooperativa de Trabajo Asociado y la señora Sonia Vivas Herrera, sin que se haya especificado que los servicios se prestarían para Caprecom. Manifestó que de acuerdo al material probatorio recaudado permite tener convencimiento que a la señora Sonia Vivas Herrera le es aplicable el principio de “primacía de la realidad sobre formalidades” en el vínculo sostenido con Caprecom EPS-S, ya que el mismo se dio mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, durante los periodos referidos y sobre los elementos de la prestación personal y permanente del servicio, la remuneración, subordinación y dependencia. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada La parte demandada Fiduprevisora LA PREVISORA S.A., presenta recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y en su lugar negar las pretensiones, por cuanto no se demostró la existencia de la relación laboral. Manifiesta que no se probó en qué condiciones se prestó el servicio contratado a través de convenio de trabajo asociado, dicha labor no estuvo supeditada al cumplimiento de órdenes, directrices u horario de trabajo como se le exige a un empleado habitual.

Además, de acuerdo a los testimonios, coincidieron en que la demandante era la única encargada de atender todos los asuntos que se presentaran en la oficina de CAPRECOM hoy liquidado, en el municipio de Restrepo- Valle, pues era la única funcionaria representante de dicha entidad en el municipio. No se demostró que la labor desarrollada fue inherente a la entidad y que existiera similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, ya que las actividades de la actora no podían ser suplidas por el personal de planta, que se encontraban en la oficina principal de Cali-Valle Del Cauca, instalaciones a las cuales, la señora Sonia Vivas Herrera, en ningún tiempo, acudió a ejecutar actividades tendientes a la prestación de sus servicios.

Aduce que del material documental no se exhiben informes, tarjetas de marcación de horas de ingreso y salidas de sus actividades, ni protocolos, en los cuales, se le ordenara labores distintas a las que fueron pactadas, justamente porque lo relatado por los testigos desdice en el sentido de que todas esas operaciones de logísticas son realizadas por el personal de planta, quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales, ya que laboraban dentro de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Cali – Valle del Cauca y, que al no tener la posibilidad de desplazarse, a través de contratistas satélites eran los encargados de desarrollar las actividades en los municipios de la territorial Valle.

Así las cosas, la sola comparecencia testimonial, no es suficiente prueba para establecer una relación laboral, pues debieron corroborarse con otros medios de prueba y la carga de la prueba de conformidad con la Ley 1564 de 2012, le corresponde a la parte demandante. Por último, considera que existe incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo, toda vez que declaró la nulidad del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho, reconoció las prestaciones sociales y los aportes a pensión, pero como consecuencia lógica, debió haber primero declarado la existencia del contrato realidad o la configuración de los elementos constitutivos de un contrato laboral, por lo que juzgador de primera instancia emitió un fallo con ausencia de la proposición jurídica necesaria para definir de manera adecuada la decisión de fondo del asunto.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 27 de julio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Cuestión Previa El apoderado de la entidad, en el escrito del recurso solicitó que previo a estudiar la apelación, ordene al juzgador de primera instancia que resuelva el incidente de nulidad por falta de jurisdicción propuesto el 9 de noviembre de 2020, ya que el a-quo omitió decidir previo a resolver de fondo el asunto, que derivó en la providencia de alzada.

Mediante auto del 8 de marzo de 2022, el magistrado ponente del Tribunal decidió que en cuanto a la solicitud “se declare la nulidad de falta jurisdicción, en consideración a que la aquí demandante pese a que prestó sus servicios en dicha entidad bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, sus actividades resultaban ser las propias de un trabajador oficial, razón por la cual esta jurisdicción no era la competente para dirimir el presente asunto”.

Por lo que consideró que, lo alegado por la parte demandada no constituye causal de nulidad, sino una excepción previa, la cual no fue invocada en la oportunidad legal pertinente por dicha parte, en virtud de lo cual, por principio de preclusión ha cesado la oportunidad pertinente, máxime que ya se expidió la sentencia correspondiente, razón por la cual se negó la misma.

Así las cosas, esta Sala antes de estudiar el recurso de apelación, manifiesta que siendo la Corte Constitucional quien dirime los conflictos negativos de competencia entre jurisdicciones, en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado señalando que “en el Auto 492 de 2021, la competencia judicial para conocer de las demandas que se presenten en contra de las entidades públicas, con el fin de obtener la declaración de un contrato realidad presuntamente encubierto en la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala llegó a esta conclusión porque consideró que los fundamentos fácticos y jurídicos de estas demandas, así como sus pretensiones, se refieren a un litigio en el que se cuestiona la legalidad de los contratos de prestación de servicios celebrados con una entidad pública. Esto implica que la competencia reside en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, pues esta es la autoridad avalada para revisar un contrato estatal y determinar si se celebró y ejecutó realmente un vínculo de tal naturaleza o un contrato laboral, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 y en el numeral 2 del artículo 104 del CPACA”.

Al estudiar una materia similar, esto es la competencia respecto a los contratos de prestación de servicios con CAPRECOM mediante Auto A853 de 2023, declaró que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 104 del CPACA, es la competente para conocer y decidir de fondo un proceso promovido para determinar la existencia de una relación laboral que presuntamente fue encubierta a través de la sucesiva suscripción de contratos de prestación de servicios con el Estado”.

Por lo anterior, le corresponde a esta jurisdicción, el estudio del presente proceso. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si se probaron los elementos constitutivos de un vínculo laboral entre la accionante y CAPRECOM.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016].

Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II. DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019) … En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019) …» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» 6.- De la intermediación 6.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 6.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 7.- Hechos probados - Caso concreto La señora Sonia Vivas Herrera, solicitó el reconocimiento de una relación laboral con Caprecom, de acuerdo a los contratos y órdenes de prestación de servicios y certificación expedida por el Líder Administrativo y de Recursos Humanos Territorial Valle del Cauca de Caprecom EPS-S, se logró acreditar los siguientes periodos: -Órdenes de pago por parte de Ministerio de la Protección Social – Caja de previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM de los años 2001, 2002 y 2003, a nombre de la demandante por el concepto de Coordinadores y promotores vigencia régimen subsidiado. -Comprobante de nómina por parte de Servivalle - Cooperativa de Trabajo Asociado. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Mercedes Zapata Sáenz y Diego Fabian Castillo Quintero, quienes dieron cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante.

(Audiencia de pruebas del 28 de mayo de 2019): Mercedes Zapata Sáenz: Conoce a la demandante desde el año 2001 con la cual trabajó, la testigo era directora técnica de droguería, estuvo 11 años con Cohosval (cooperativa de Hospitales del Valle), posteriormente tuvo contrato con Caprecom para suministro de medicamentos. Luego en Ensalud y Disfarma: 2015 más o menos hasta el 31 de enero.

Desempeñaba esas labores en el hospital de Restrepo, pero después la trasladaron la oficina al frente del Hospital. Frente a las funciones o labores, indicó que todo lo hacía Sonia, era la oficina de Caprecom, entregaba los medicamentos, ella autorizaba todo, medicina general, especialistas, por insumos de tutela y desacato. La única encargada del municipio.

Señaló que le consta todos lo manifestado porque trabajaron juntas, ella entregaba las autorizaciones. Siempre la señora Sonia Vives salía tarde de trabajar, más del horario máximo legal permitido, iban a buscarla por alguna documentación que se exigía y estaba en la oficina. Refiere que una persona de recursos de Caprecom los visitaba, para supervisar que estuviera funcionando bien, diligenciaba un formato.

Indicó que nunca vio a otras personas como colaboradores de la demandante, tenía el espacio condicionado para atención al usuario de lunes a sábado, tiempo completo. Explicó que después del horario de la oficina, en algunas oportunidades se desplazó a visitar pacientes de insumos dependientes, para llevar los medicamentos. Manifestó que conoció los jefes, el único contacto que tenía era el coordinador que hacia las visitas mensuales y llenar un informe, con el tiempo la forma de hacer la inspección cambio se enviaba el informe a una página por el servicio que se hacía. La persona encargada en Restrepo era solo la señora Sonia Vives herrera, era la persona delegada de Caprecom, papelería, ella abarcaba todo.

Solo de Caprecom, no otras EPS. Diego Fabian Castillo Quintero: Es Profesional de salud ocupacional e hizo parte de la administración municipal en el periodo 2012 a 2016, la conoce por lo laboral, ya que él era el contacto representando la Alcaldía de Restrepo. La alcaldía creó un programa de Somosalud en Restrepo para la defensa de las personas en temas de salud, orientaban todas las acciones de tutela contra Caprecom.

La señora Vivas siempre actuó como representación de la entidad, siempre iba a los programas de prevención y promoción ella, carnetización a un sistema de salud, subsidiado en las instalaciones de la alcaldía a favor de Caprecom. Manifestó que la oficina de Caprecom quedaba al frente del Hospital, cumplía un horario, iba más allá del horario de oficina, por hasta altas horas se encontraba en el lugar.

Señaló que la señora Sonia tenía jefes inmediatos, pero estaban en la ciudad de Cali, en una ocasión el testigo se comunicó con ellos porque manejaban ciertas cosas. Afirma que nunca vio que la actora tuviera compañeros de trabajo, tenía una carga laboral grande. Le consta que actividades que desarrollaba la señora Sonia, eran innumerables, representación de la EPS como tal, afiliación de pacientes, recibía documentación y despacho de los mismos, prevención y promoción, carnetización, visitas al área rural y urbana, agilización de autorizaciones, insumo, medicamentos, cumplimiento de tutelas.

Funciones que tenía era la representante y coordinadora de Caprecom. Era la representante: reunión de secretaría de salud en las instalaciones de la Alcaldía, jornada de carnetización, reunión del Hospital, actividades de promoción y prevención. Refiere el testigo, Otro tipo de vinculación: siempre la vi ahí, era el contacto de Caprecom. Agrega el testigo que, en relación con los años anteriores al trabajo de la actora, puede asegurar que la vio en ese cargo, él como ciudadano preocupado por la población, siempre ha utilizado las herramientas constitucionales para colaborar, fue Juez de paz por elección popular, el pueblo es pequeño, todos se conocen.

Eso fue en el año 2007 aproximadamente. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Sonia Vivas Herrera, prestó sus servicios con CAPRECOM EPS-S desde el 2 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003, del 1 de junio de 2012 al 31 de enero de 2016. Sin embargo, de los periodos 1 de abril de 2004 al 1 de mayo de 2004, 1 de diciembre de 2005 al 1 de abril de 2006 y el 2 de enero de 2009 al 2 de marzo de 2009, por cuanto si bien se aportaron unos contratos individuales de trabajo a término fijo, de la lectura de los mismos, se percibe que fue entre Servivalle Cooperativa de Trabajo Asociado y la señora Sonia Vivas Herrera, sin que se haya especificado que los servicios se prestarían para Caprecom, como promotora de régimen subsidiado, gestora de vida sana y al servicio de CAPRECOM, de conformidad con el objeto de los contratos en la seccional Restrepo – Valle del Cauca.

Remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral está acreditada mediante los contratos, la certificación del Líder Administrativo y de Recursos Humanos Territorial Valle del Cauca de Caprecom EPS-S, de las órdenes y comprobantes de pago, donde consta el valor recibido por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la entidad; en este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral.

Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicios, en los cuales se observa que la señora Vivas Herrera fue vinculada como “promotora de salud en el régimen subsidiado”, en otros como “gestor de vida sana” y como “auxiliar administrativo de apoyo a la gestión en el proceso de gestión a la demanda de la territorial Valle del Cauca”, pero todos enfocados hacia lo mismo, actividades de protección específica y detección temprana, confidencialidad respecto de la información que tenía acceso, organizando e incentivando a la población afiliada a la utilización de los servicios de salud, enfermedades de interés en salud pública, atender quejas y reclamos de los usuarios, realizar procesos de afiliación y carnetización, con el fin de coadyuvar en el cumplimiento del objeto social y misional de CAPRECOM como EPS.

En cuanto los testimonios, el relato coincide con que conocieron a la señora Sonia Vivas Herrera en el funcionamiento de su labor, señalando que prestó sus servicios de manera personal a CAPRECOM, trabaja más de las 8 horas diarias para llevar a cabo sus labores, tenía jefe inmediato, era la responsable y encargada de Caprecom, de los insumos, de la entrega de medicamentos, de dar cumplimiento de tutelas, de carnetización, programas de prevención, en conjunto con otras entidades etc, las actividades desarrolladas no fueron temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2001 al 2016.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que existen circunstancias que además desdibujan los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, pues nótese que la demandante debía presentar los informes de acuerdo a los procedimientos definidos, debía asistir secretaría de salud del municipio ya que era un trabajo mancomunado y entre las obligaciones en un contrato como auxiliar administrativa, se dispuso “las demás derivadas de la ejecución de Orden de Prestación de Servicios GESTORA DE VIDA SANA”; por lo que, la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, cumpliendo con los elementos para que se configure la relación laboral y se de aplicación al principio de “primacía de la realidad sobre las formas”.

Así las cosas, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de Caprecom de manera subordinada.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.

Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, de los periodos del 2 de febrero de 2001 al 31 de agosto de 2001, 31 de enero sin fecha de terminación, 10 de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2003, y la reclamación administrativa fue presentada el 23 de febrero de 2016; por lo anterior se configura la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho desde el 31 de diciembre de 2003 hacia atrás. No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Respecto del otro período del 1 de junio de 2012 al 31 de enero de 2016, no está prescrito ya que la reclamación administrativa fue presentada el 23 de febrero de 2016, dentro de los tres años y en relación a este periodo se reconocerán las prestaciones correspondientes, tal como lo declaró el a quo. Se reitera lo dicho de los periodos del 1 de abril de 2004 al 1 de mayo de 2004, 1 de diciembre de 2005 al 1 de abril de 2006 y el 2 de enero de 2009 al 2 de marzo de 2009, en el cual no se demostró que los servicios contratados entre Servivalle Cooperativa de Trabajo Asociado y la señora Sonia Vivas Herrera, fueran para Caprecom.

En cuanto al recurso, la entidad demandada no refutó la veracidad de los documentos y no fueron tachados de falsos, por lo que las pruebas gozan de pleno valor probatorio, por las cuales se demostró el cumplimiento de los elementos de la relación laboral. De igual forma, aunque no se dijo en primera instancia que se declaró la existencia de la relación laboral en la parte resolutiva, se entiende explícitamente cuando se reconoció las prestaciones sociales y en la parte considerativa se alude al tema.

Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 31 de agosto de 2021. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 31 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Sonia Vives Herrera contra la Fiduprevisora S.A. - Caprecom en liquidación, conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Reconocer como apoderado sustituto al señor Duban Felipe Martínez Jaimes TP 368.831 del C.S.P., quien le dio poder la doctora Vanessa Fernanda Jaramillo abogada con TP 212.712 del C.S.P. actuando en calidad de representante legal y abogada de la sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S que a su vez es la apoderada judicial del PATROMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) SALVAMENTO DE VOTO JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)