1 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Demandante: Fredy Nelson Castro Ladino Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE. Tema: Trabajo encubierto. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el ocho (08) de noviembre de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Fredy Nelson Castro Ladino, instauró demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 1042 - 1300 del cuatro (04) de septiembre de dos mil catorce (2.014), mediante el cual negó la existencia de una relación laboral con el demandante y como consecuencia se declare que entre las partes existió una relación laboral de manera permanente e ininterrumpida conforme a los extremos laborales mencionados.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba, a pagar los salarios dejados de percibir desde el 20 de abril de 2014 hasta la fecha efectiva de reintegro con los respectivos ajustes. De manera subsidiaria solicitó: 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se condene al pago de primas legales, extralegales, viáticos, vacaciones, bonificaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social, y demás derechos laborales legales o convencionales dejados de percibir y que se hayan causado con ocasión de la relación laboral demandada, sin que se declare que hubo solución de continuidad.

Que esas sumas sean indexadas Que como reparación del daño se condene al pago de los gastos que se acrediten en el proceso que debió asumir el demandante para reubicarse familiar y laboralmente ente la terminación abrupta de la relación laboral. Que se condene al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley.

Que se condene al pago de 100 salarios mínimos o a suma superior que señale la jurisprudencia por concepto de daño a la vida en relación y otros 100 salarios mínimos o a suma superior que señale la jurisprudencia por concepto de daño moral. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Fredy Nelson Castro Ladino se desempeñó mediante contrato de prestación de servicios de manera continua e ininterrumpida en el Hospital La Victoria Empresa Social del Estado III Nivel de Atención entre el 10 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2014 en el cargo de médico pediatra, con funciones de Neonatólogo, teniendo una remuneración mensual promedio de $10’000.000 mensuales y cumpliendo los turnos y horarios de trabajo que le fueron fijados en el hospital.

Que las labores misionales y permanentes en las cuales se desempeñó el demandante eran realizadas en igualdad de condiciones por otros profesionales de la misma especialidad que estaban vinculados como personal de planta. Que la entidad hospitalaria demandada suscribió una serie de sucesivas órdenes de servicio entre los años 2010 y 2014, pero que la modalidad por la que fue contratado pretendió ser la de prestación de servicios cuando en realidad se había configurado una relación laboral subordinada destinada a abastecer al hospital de servicios misionales y permanentes de la unidad de neonatología. Que la relación laboral terminó de manera abrupta, unilateral e irregular sin el reconocimiento de los derechos laborales. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2.016) y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que los actos demandados fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento legal, particularmente lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que los servicios no se prestaron de manera ininterrumpida ni subordinada.

Que por el contrario, el demandante prestó sus servicios con plena autonomía técnica y científica, presentándose en el caso los elementos necesarios para la coordinación y supervisión de la ejecución del contrato. Que el demandante conoció y entendió desde un principio que la entidad lo contrataba para apoyar la gestión en el área de Pediatría, de acuerdo con el requerimiento de la oficina de talento humano de la entidad y la disponibilidad presupuestal.

Que es parcialmente cierto que dentro del hospital existen las labores de médico pediatra en la planta de personal, pero que ello no significa que el vínculo contractual sea de carácter laboral. Que en desarrollo de las ordenes de prestación de servicios no existían jefes inmediatos, sino un coordinador de actividades y un supervisor del contrato.

Se propusieron como excepciones, la Inexistencia de las Obligaciones reclamadas, Autonomía del Contrato de prestación de Servicios, Buena Fe, Cobro de lo no Debido, Enriquecimiento Sin Causa, Inexistencia del Contrato de Trabajo, y Prescripción. Se celebró audiencia inicial el treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2.018) en la cual, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se fijó audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2.019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, destacó que, si bien la Ley 80 de 1.993 establece la facultad de celebrar contratos de prestación de servicios, esta de ninguna manera puede ser utilizada para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral subordinada y 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dependiente.

Que en los casos donde el contrato de prestación de servicios sea empleado como medio para ocultar una relación laboral, puede ser desvirtuado probando la subordinación y dando lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor del contratista. Frente al caso concreto, se tuvo en cuenta la constancia expedida el 21 de agosto de 2.014 por la entidad demandada, donde se indica el objeto del contrato consistente en prestar servicios médico-pediátricos y neonatales, diagnosticar y tratar pacientes que requiera la especialidad, entro otras funciones, que, en la misma, se relacionan diez órdenes de servicios con interrupciones no mayores a 30 días, por medio de las cuales se prolongó la prestación de servicios del demandante.

De otra parte, se transcriben en el fallo los testimonios rendidos por tres profesionales de la salud que prestaron sus servicios con el demandante en la entidad hospitalaria demandada, de cuyos relatos se puede evidenciar en común cómo era la prestación y coordinación de la prestación del servicio en el hospital. Entre lo manifestado por los testimonios y destacado por el Tribunal, se encuentra que el demandante debía cubrir turnos de seis horas, los cuales podían ser en la noche, según le fueran asignados.

Que sus servicios como médico pediatra le requerían atender salas de partos, urgencias, cuidados intensivos neonatales, cuidados intermedios, básicos, salas de adopción, salas de cirugía para recién nacidos, todo en igualdad de condiciones que los especialistas de planta. De las pruebas documentales se evidenció la prestación del servicio tanto para labores propias de su especialidad como médico pediatra, como para actividades ligadas al funcionamiento del ente hospitalario.

Conforme a esto, concluyó que se demostraba la necesidad del servicio de manera permanente, subordinada y a cambio de una remuneración que, si bien no estaba respaldada en desprendibles de pago, se encontraba mencionada en los testimonios, y no fue controvertida por las partes. Que, en cuanto a la prescripción, el último contrato de prestación de servicios finalizó el 30 de abril de 2.014, la solicitud del demandante se realizó el 14 de agosto de 2.014 y la demanda fue presentada el 12 de febrero de 2.015, evidenciándose que no transcurrieron los tres años requeridos.

A su vez, destaca el Tribunal que al no haber transcurrido al menos 30 días entre cada orden de prestación de servicios no había solución de continuidad y se contabiliza como un solo vínculo laboral. Que, tal la declaratoria no concede al demandante el status de empleado público, 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que no es procedente la solicitud de reintegro.

Que no se existe evidencia de perjuicios morales que se hubieran ocasionado, ni perjuicios por daño emergente. En consecuencia, declaró la existencia de una relación laboral y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada pagar las diferencias de todas las prestaciones sociales que resulten entre los contratos de prestación de servicios y lo que habría percibido como empleado de planta por el término de la relación laboral, los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud, verificando aquellos efectuados por el demandante y actualizando dichos pagos conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Las demás pretensiones de la demanda fueron denegadas. No hubo condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Que el juez de instancia incurrió en un error al establecer como relevante el hecho de que la prestación del servicio se realizara en la sede de la demandada para la configuración de una relación laboral, para ello, hace alusión a la sentencia de fecha 14 de abril de 2.016 del Dr. Gabriel Valbuena Hernández, destacando que en dicha decisión se expresa como la prestación del servicio en la sede de la entidad «por sí mismo», no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral.

Que es necesario cuestionar de que otra manera se podría cumplir con el contrato de prestación de servicios, si no es con la prestación personal del servicio. Que los elementos que configuran una relación laboral no quedaron plenamente probados, especialmente el elemento de la subordinación, en desarrollo de este argumento, el apelante considera inadmisible que se pretenda la existencia de una relación laboral, cuando existe prueba de que el demandante estuvo vinculado al mismo tiempo con otras instituciones, lo cual a juicio de la apelante, «solo es posible en razón a la total autonomía e independencia con que cuenta el contratista; de otra forma no sería factible doble vinculación».

Que las declaraciones de los testigos no fueron certeras en sus manifestaciones respecto de la falta de autonomía del demandante para desarrollar el objeto del contrato, ni respecto de la existencia de subordinación. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de mil 1.993, se establece una presunción «iuris tantum» conforme la cual en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan una relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Que, en virtud de esta presunción, la carga probatoria requerida para desvirtuar la legalidad de los contratos de prestación de servicios celebrados no fue satisfecha, específicamente en cuanto al elemento de subordinación. Que el Consejo de Estado ha señalado que no basta acreditar el cumplimiento de un horario o una relación coordinada, relacionando un aparte de una aparente decisión sin cita identificable.

Que el ejercicio de una actividad como la desarrollada por el demandante requiere de pautas, turnos, y una coordinación especifica que no puede entenderse como subordinación, sino como la coordinación mínima requerida para el objeto general de la Entidad contratante. Que la constante supervisión de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE sobre el contratista representó el cumplimiento de su deber constitucional y legal de velar porque los contratos se cumplan en debida forma.

Que no resultan suficientes las afirmaciones del demandante ni de los testigos para demostrar que se desempeñaban funciones igualmente asignadas al personal de planta de la entidad, puesto que la prueba de tal situación es el manual de funciones. Que quedó demostrado que el demandante no recibió órdenes ni instrucciones sobre la ejecución de la labor contratada, sino que se efectuó la supervisión y coordinación necesarias para desarrollar el objeto del contrato.

Que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 19 de la Ley 4 de 1.992, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación del tesoro público. Teniendo en cuenta que el demandante prestaba sus servicios en otros hospitales por su condición de contratista que puede prestar en tal manera en distintas entidades, situación que en el personal de planta no podría presentarse.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del siete (7) de abril de 2.021, se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público. En dicho término, las partes del proceso y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa en el Sistema Judicial SAMAI que mediante correo electrónico del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintitrés (2023) se informa que la parte demandante tiene una orden de embargo proferida por el Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Medellín en proceso con radicado 050013110 006 2019 00091 00.

Teniendo en cuenta que la copia del oficio mediante el cual se informa la orden de embargo del mencionado Juzgado ha sido remitida, se dispondrá de la remisión de la presente decisión en la parte resolutiva al Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Medellín para los fines pertinentes. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá en determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado3, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. Se debe tener presente que, si bien en otros casos en los cuales la relación se ha presentado con médicos especialistas la Sala ha negado las pretensiones, en este caso se está accediendo por encontrarse demostrados los elementos de la relación laboral encubierta.

Lo anterior significa que no hay una regla expresa para la procedencia del reconocimiento de la relación laboral, pues lo que se exige es un análisis que debe responder a las particularidades de cada caso concreto. Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Que el señor Fredy Nelson Castro Ladino prestó sus servicios a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE entre el 11 de enero de 2.010 y el 30 de abril de dos mil catorce (2.014) mediante diez (10) contratos de prestación de servicios.

De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego de escuchados los testimonios, se destaca de los mismos de manera convergente que el demandante tenía la obligación de cumplir un horario designado por la coordinadora de turnos que podían ser de 7 A.M. a 1 P.M., 7 P.M. a 7A.M. o, en fines de semana turnos de 12 horas que podían ser 7 A.M. a 7 P.M. o de 7 P.M. a 7 A.M., según les fuera notificado por correo.

Dos de los testimonios rendidos eran médicos pediatras que estuvieron vinculados mediante contrato de prestación de servicios, y explican que, en los eventos de necesitar un cambio de turno, debían elevar por escrito una solicitud que debía ser autorizada por una persona designada para ello. Que, durante los turnos designados, el demandante tenía la responsabilidad de atender cuidados intensivos, sala de partos, salas de cirugía, consultas de urgencias y guiar médicos residentes de pediatría, conforme instrucciones que recibía. Que en el servicio de pediatría había también otros especialistas que cumplían las mismas funciones, pero que estaban vinculados como personal de planta.

De otra parte, una vez revisadas las órdenes de prestación de servicios, se observa que estas precisan en sus acápites de consideraciones que «el hospital no cuenta con el personal de planta suficiente para la realización de las actividades requeridas». Que de las obligaciones que se establecen específicamente en las órdenes de servicios se observan, entre otras; cumplir con los turnos asignados por el coordinador de servicios, ejercer la auditoria médica cuando fuera encomendado para ello, garantizar el cubrimiento permanente de los servicios puestos a cargo, disponer de actitud de servicio de acuerdo con la misión y visión, principios y valores del hospital4.

De igual manera se observa en algunas órdenes de prestación de servicios5 las obligaciones de atender pacientes en servicio de partos, alojamiento, cuidados básicos, e intermedios, cubrir turnos de 12 horas en fin de semana y noches, asistir a actividades de educación continuada y demás obligaciones que le fueran asignadas. También se observa en las órdenes de prestación de servicios que obran como prueba, una cláusula que expresamente otorga a la entidad contratante la facultad de imponer unilateralmente multas en casos considere que hubo incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del contratista.

Se puede extraer del acervo probatorio que las actividades a las cuales se dedicaba el demandante, además de ser permanentes, constituyen la función misional de prestación de servicios de salud de la unidad de pediatría, para los 4 Folios 12 y 13 5 A título de ejemplo la orden 969 en el folio 32. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales la entidad contaba con personal de planta, tal como se reconoció con la contestación. De igual manera se puede advertir que, aparte de las condiciones de tiempo, modo y lugar sobre las cuales el demandante debía cumplir órdenes, existía la facultad de exigírsele cumplir una serie adicional de obligaciones de auditoría, pedagogía u otras que le fueran asignadas.

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el cumplimento de un horario no involucra por sí mismo prueba de subordinación, así como ha establecido que ciertos servicios específicos deben sujetarse a la prestación dentro de las instalaciones de la entidad contratante y bajo unos parámetros mínimos de coordinación que permitan supervisar el cumplimento del objeto contratado, es igualmente cierto que estas condiciones de coordinación no pueden despojar al contratista de la libertad técnica y administrativa, que son diferencia fundamental de la prestación subordinada del servicio.

De otra parte, también se ha recordado por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación6 que la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios involucra la realización de actividades que no puedan realizarse por la planta de personal por un término estrictamente indispensable, aclarando que «en definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración».

(Negrillas para resaltar). Que, en consecuencia, la conclusión del juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación, se considera debidamente soportada en las pruebas documentales y testimoniales, en las que se evidencia que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, de modo, ni de lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia, para las cuales el personal de planta no era suficiente.

Adicionalmente, los contratos expresamente señalan que ante posibles incumplimientos, la entidad tenía la potestad de imponer multas unilateralmente. Todo este contexto, valorado de manera conjunta, excede lo que en sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio y, por el contrario, denotan las potestades unilaterales del ius variandi y sancionatoria, propias de un verdadero empleador.

Es igualmente relevante destacar que la disposición contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no confiere una facultad a la administración para suplir las necesidades misionales permanentes de la entidad, como se menciona en las consideraciones de los contratos. Dichas necesidades deben atenderse a través del personal de planta, de otro modo, los contratos de prestación de servicios 6 Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado de nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Exp. 2013-01143-01 (1317-2016). 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co terminarían constituyéndose en un mecanismo discriminatorio para contratar personal, sin el reconocimiento de los derechos mínimos e irrenunciables que, si le son reconocidos al personal de planta, por la misma labor.

Se argumenta en la apelación, que el demandante prestó sus servicios en otras entidades durante el tiempo que trabajo para la demandada, y como consecuencia, exige la aplicación de las normas que prohíben que una persona se desempeñe en más de un empleo público o reciba doble asignación del erario, además de sostener que el hecho de haber prestado sus servicios en otros entes hospitalarios desvirtúa la subordinación. De una parte, debe aclararse que esta corporación ha explicado de manera reiterativa que el reconocimiento de una relación laboral encubierta da lugar a reconocer los derechos económicos laborales, pero ello no otorga la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión 7.

Adicionalmente, pasa por alto el apelante que, aún en el evento de que se pretendiera aplicar normas dirigidas a los empleados públicos a quien no detenta de esta condición, conforme lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley 269 de 1996, existe expresamente de una excepción para el personal asistencial que preste directamente servicios de salud, respecto de las prohibiciones constitucionales invocadas.

De igual manera, resulta oportuno aclarar que la exclusividad no es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, para sostener que se desvirtúa la subordinación con la sola acreditación de la existencia de otro vinculo contractual, sea este laboral o de prestación de servicios. Sea esta la ocasión para precisar que el derecho al trabajo no protege únicamente las relaciones laborales de jornada completa, sino también ampara el trabajo a tiempo parcial, de manera que, aunque sea por el término de los turnos que le hubieran sido asignados al demandante, y aunque no hubiera sido con exclusividad, quedó evidenciado que la labor se prestó bajo la continua observación, control y direccionamiento del hospital.

En lo concerniente al criterio profesional con el que cuentan los médicos para la realización de su trabajo, ello no constituye prueba que desvirtúe la subordinación, es apenas lógico que en el desempeño de labores que requieran profesionales calificados, es en virtud del conocimiento especializado que la persona es contratada, no siendo posible para el empleador señalar al experto en el área como realizar su labor.

Ello no desdibuja el poder subordinante del empleador, el cual se manifiesta de otras formas, como la organización, distribución del trabajo y potestad disciplinaria. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado 5001-23-33-000-2012-00275-01 (3222- 2013), demandante: David Alejandro Jaramillo Arbeláez. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, se observa de la orden impartida por el juez de primera instancia, que no existe claridad sobre la incidencia de los periodos de interrupción sobre la condena.

En este sentido, se aclara que los derechos laborales serán reconocidos únicamente sobre los periodos efectivamente laborados sin incluir las interrupciones. Así, se modificará el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de aclarar que el pago de las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de los contratos de prestación de servicios, se debe realizar únicamente por los periodos efectivamente laborados, sin incluir las interrupciones.

De la naturaleza de los aportes a seguridad social Se observa en el presente caso que el a quo ordena, en el numeral tercero de la decisión, pagar al señor Fredy Nelson Castro Ladino los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo en que prestó sus servicios, y que el demandante demuestre haber aportado al sistema.

Se hace necesario precisar que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que, ha sido pacífica esta Corporación al señalar que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada.

Así, se modificará el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se condenará pagar al hospital la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el señor Fredy, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

De la condena en costas de segunda instancia 17 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2.016), 8 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral Tercero de la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda el cual quedará así: «Tercero: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Hospital La Victoria III Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Orienten E.S.E., pagar al señor Fredy Nelson Castro Ladino, lo siguiente: (i) Todas y cada una de las prestaciones sociales que se hubieran causado durante los contratos de prestación de servicios y que se 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2015-01074-01 (0803-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiesen percibido como trabajador de planta, dentro del lapso comprendido entre la orden de servicio 433/10 del 11 de enero de 2010, hasta que culminó el vínculo contractual, en virtud de la orden de servicios 681/14 que terminó el 30 de abril de 2014, con la aclaración de que dichos pagos se deben realizar únicamente por los periodos efectivamente laborados, sin incluir las interrupciones.

(ii) En lo que corresponde a los aportes efectuados al sistema de seguridad social, se ordena al Hospital tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(iii) En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador».

Segundo. Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Quinto. Enviar copia de la presente decisión al Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Medellín. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente