70001233300020210008301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Solicitante: Gustavo Tafur Márquez Concejal: Aníbal José de la Ossa Nader Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Gustavo Tafur Márquez –en adelante el Solicitante- contra la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Aníbal José de la Ossa Nader, Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016 – 2019 -en adelante el Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en las causales previstas en el artículo 291 de la Constitución Política y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, sobre violación del régimen de incompatibilidades. 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensión 2.

La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] DECLARACIONES y CONDENAS: Primera: Se decrete la Pérdida de investidura del señor ANBIBAL JOSÉ DE LA OSSA NADER, concejal del municipio de Corozal en el Departamento de Sucre, durante el Periodo Constitucional 2016 – 2019. Segunda: Que, como consecuencia de dicha declaratoria, se impongan las sanciones e inhabilidades que resultan por ley […]”.

Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión2: 3.1. El señor Ossa Nader fue elegido Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016 – 2019. 3.2. El Concejal renunció a su investidura, el 31 de julio de 2019. 3.3. El señor Ossa Nader resultó elegido como Alcalde del Municipio de Corozal en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y se expidieron posteriormente las credenciales respectivas, previa aceptación de esta por el candidato elegido. 3.4.

Afirma que, conforme a las leyes que rigen la materia, el señor Ossa Nader violó el régimen de incompatibilidades establecido, por un lado, en el artículo 291 de la Constitución Política y, por el otro, en el numeral 1. ° del artículo 48 de la Ley 617, en armonía con el artículo 43 de esa normativa, lo cual configuró la causal de pérdida de investidura. 2 Los supuestos fácticos planteados están contenidos en el escrito de solicitud de pérdida de investidura. 3 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 4.

El solicitante manifestó que el señor Ossa Nader “[…] violó el régimen de incompatibilidades contenido en el artículo 291 de la C.N., en armonía con el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 configurándose así la causal de pérdida de investidura enunciada en el artículo 48 – 1 de la Ley 617 de 2000 […]”. 5. Los argumentos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes: 5.1.

Señala que dichas normas, en lo pertinente, establecen que: i) constituye causal de pérdida de investidura de concejales la violación del régimen de incompatibilidades; ii) que los concejales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública; y iii) que las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia durante el periodo constitucional para el cual fueron elegidos y que, en caso de renuncia se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. 5.2.

En ese sentido, indica que, en el caso concreto, se configuró la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades referida supra, por cuanto el Concejal presentó renuncia ante el Presidente del Concejo Municipal de Corozal, el 31 de julio de 2019, y tres meses después aceptó el nombramiento como Alcalde del Municipio de Corozal cuando firmó el recibo de la credencial ante la comisión escrutadora que lo acreditaba como Alcalde electo del Municipio de Corozal para el periodo constitucional 2020-2023. 5.3.

Asimismo, manifiesta que el Concejal conocía o debía conocer que su conducta resultaba contraria al ordenamiento jurídico, debido a que, al haber ejercido durante varios períodos como concejal, conocía el reglamento interno del Concejo Municipal y, como ciudadano, debía conocer los deberes y obligaciones establecidos en la Constitución Política. 4 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestación de la solicitud de pérdida de investidura3 6.

El Concejal, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura4, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 7. Se pronunció en relación con los hechos de la solicitud y señaló que no incurrió en violación al régimen de incompatibilidades, por cuanto los concejales no tenían prohibiciones mientras estaban en su curul, y podían aspirar a ser alcaldes municipales, en la medida que no era posible dar una aplicación extensiva al numeral 7 del artículo 385 de la Ley 617. 8.

Indicó que no se había configurado la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19946, según la cual “[…] Los concejales perderán su investidura por: 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. […]”, debido a que tal disposición no resultaba aplicable para su caso, en la medida que había presentado renuncia al cargo de concejal previo a la aceptación y desempeño del cargo como alcalde municipal. 9.

Afirmó que renunció a su investidura como concejal, el 31 de julio de 2019, la cual le fue aceptada por el Alcalde Municipal de Corozal, mediante Resolución núm. 409 de 29 de julio de 2019, razón por la cual no ostentaba la investidura de concejal cuando aceptó y se posesionó como alcalde municipal. 10. Señaló que, según lo establecido en el artículo 43 de la Ley 617, las incompatibilidades de los concejales tendrían vigencia hasta la terminación del 3 Cfr. folios 31 a 38, cuaderno 1. 4 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “008ContestaciónDemanda20210524”.

Documento aportado en forma digital. 5 “[…] INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: […] 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido. […]”. 6 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 5 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co período constitucional respectivo y solo si la renuncia se presentaba cuando al concejal le hacía falta más de seis meses para terminar tal lapso se mantendrían durante los seis meses siguientes a su aceptación. 11.

Por último, manifestó que “[…] quien se desempeña como concejal municipal y aspira ser elegido alcalde del municipio no requiere renunciar al cargo de concejal aun cuando presida la Corporación, por cuanto […] no tiene la calidad de empleado público, siempre y cuando los períodos no coincidan en el tiempo […]”. La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 12.

La audiencia pública tuvo lugar el 4 de junio de 2021 con asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, el Concejal y su apoderado, y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia7 13. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia proferida el 9 de junio de 2021, en primera instancia, dispuso “[…] NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo descrito en la parte motiva de esta providencia […].

Consideraciones del Tribunal 14. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 15. Que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si el señor Aníbal José de la Ossa Nader, en su calidad de concejal del Municipio de Corozal (período 2016 – 2019), incurrió en la causal de pérdida de investidura “por violación al régimen de incompatibilidades”, en atención a la imputación normativa descrita en la demanda […]”. 16.

Que estaba probado que el señor Ossa Nader: i) fue elegido Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016-2019; ii) presentó renuncia a su 7 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “022Sentencia”. Documento aportado en forma digital. 6 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura, el 31 de julio de 2019; iii) se inscribió como candidato a la Alcaldía Municipal de Corozal, el 26 de julio de 2019; iv) resultó elegido en los comicios electorales realizados el 27 de octubre de 2019 como Alcalde Municipal de Corozal, para el período constitucional 2020-2023, según declaratoria de elección realizada el 2 de noviembre de 2019, y v) se posesionó en el cargo y empezó a ejercer funciones a partir del 1.º de enero de 2020. 17.

Que el señor Ossa Nader no incurrió en violación al régimen de incompatibilidades, debido a que los hechos probados no se adecuaban a las causales de pérdida de investidura invocadas en la solicitud de pérdida de investidura. 18. Que los concejales no tenían prohibido inscribirse como candidatos a las alcaldías municipales, por cuanto el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617, no podía ser aplicado de forma extensiva al caso objeto de examen, en la medida que se trataba de una incompatibilidad establecida para los alcaldes y no para los concejales. 19.

Que las incompatibilidades para los concejales fueron establecidas en el artículo 458 de la Ley 136 y los presupuestos fácticos descritos en el caso sub examine no se subsumían en ninguna de ellas. 20. Que el artículo 43 de la Ley 617, sobre duración de las incompatibilidades, no resultaba aplicable, debido a que, si la inscripción a la elección de alcalde por parte de un concejal no era una incompatibilidad, “[…] menos aún es susceptible de someterse a duración alguna, ni implica, por sí mismo, la aceptación o desempeño de un cargo público […]”. 8 “[…] Artículo 45.

Incompatibilidades. Los concejales no podrán: 1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.

Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o juridicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.

El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. […]”. 7 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

Que no era causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades ni prohibición para los concejales inscribirse como candidatos a la alcaldía del mismo municipio en el que fungían como cabildantes, por lo que concluyó “[…] [d]e ahí que, en el presente asunto, el mandato de tipificación no se halle debidamente adecuado, en tanto, lo invocado en la demanda no constituye causal de pérdida de investidura […]”.

El recurso de apelación presentado por el Solicitante9 22. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal, con fundamento en los siguientes argumentos: 23.

Indica que, en el asunto objeto de examen, “[…] la causal de pérdida de investidura endilgada al concejal Aníbal de la Ossa Nader taxativamente se encuentra enunciada en el artículo 48, numeral 1.º de la Ley 617 de 2000, causal está en que incurrió el precitado concejal por haber incurrido (sic) en la incompatibilidad de origen constitucional plasmada en el artículo 291 de la Constitución Nacional, durante el período de duración de las incompatibilidades para los concejales manifestada en el artículo 43 de la Ley 617, por cuanto “aceptó” el cargo de Alcalde electo para el período 2020 – 2023 […]”. 24.

Señala cuáles fueron los argumentos planteados por el Tribunal para negar el decreto de la pérdida de investidura del señor Ossa Nader y afirma que se interpretaron de forma errónea los presupuestos fácticos que configuraban la causal de pérdida de investidura, debido a que el fundamento de la causal no tenía relación con el hecho de que el señor Ossa Nader se hubiera inscrito como candidato a la Alcaldía Municipal de Corozal, sino con el hecho de que hubiera aceptado el cargo en las elecciones de 27 de octubre de 2019; elección que fue declarada por el órgano electoral el 2 de noviembre de 2019. 9 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “025RecursoApelacioPi20210625”, “027RecursoApelación”, “028RecursoApelaciónAnexo” y “030RecursoApelación20210706”.

Documento aportado en forma digital. 8 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. Refiere que el problema jurídico fue resuelto bajo una interpretación que no consultó la intención del legislador, sin que de alguna manera pudiera señalarse que la tesis planteada en la solicitud constituye afectación del principio pro homine o que se le esté otorgando a la norma una interpretación extensiva. 26.

Manifiesta que el Consejo de Estado ha proferido diversas sentencias en las cuales ha considerado que, en casos similares, se configura violación del régimen de inhabilidades y de incompatibilidades, en las cuales se han realizado interpretaciones que no vulneran los principios sancionatorios indicados supra. 27. Aduce que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, en un proceso de pérdida de investidura adelantado contra una diputada de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, elegida para el periodo 2012-2015, consideró que, “[…] al Gobernador encargado sí le es aplicable el régimen de inhabilidades y compatibilidades (sic) previsto en la ley 617 de 2000 sin que fuera de recibo la tesis de la Sección Quinta, según la cual dicho régimen únicamente rige para los gobernadores elegidos popularmente, como quiera que la ley no hace distinción y, por lo tanto, el intérprete tampoco está facultado a hacerlo […]”; ello en criterio del apelante implicó que no se acogieran “[…] a raja tabla los principios pro homine y de interpretación restrictiva […]”. 28.

Cita la sentencia proferida el 28 de enero de 2003 que, según señala, fue proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agrega que en esa oportunidad y en relación con la entonces inhabilidad para los alcaldes establecida en el numeral 8 del artículo 95 de la ley 136, la Corporación construyó una sólida interpretación sin vulnerar el principio pro homine y de interpretación restrictiva. 29.

Señala que, mediante sentencia de 7 de junio de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso de nulidad electoral contra una Gobernadora del Departamento de la Guajira se dio alcance a la prohibición establecida en los artículos 38, numeral 7, y 39 de la Ley 617, sin vulnerar los principios sancionatorios indicados supra. 9 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.

Afirma que la Registraduría Nacional del Estado Civil ha señalado que la “aceptación” de una candidatura puede efectuarse de la siguiente manera: i) con la firma del formulario E-6; ii) mediante carta de aceptación; y iii) aceptación en lugar diferente al de la inscripción. 31. Explica que cuando el candidato se inscribe y es elegido “acepta” el cargo y por esta razón se tipifica la incompatibilidad, aunque no lo esté “desempeñando”, porque esto solamente ocurre cuando se posesiona o comienza a desempeñarlo. 32.

Concluye que “[…] con base en las consideraciones anteriores es fácil concluir que i) aceptar y desempeñar son dos verbos diferentes para efectos de la tipificación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, y que ii) aceptar no significa posesionarse o ejercer el cargo, pues son dos situaciones diferentes; además que iii) en los cargos de elección popular, la inscripción y la posterior elección son suficientes para tipificar la prohibición de aceptar cargos como causal de pérdida de investidura […]”.

Traslado del recurso de apelación 33. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por el Solicitante, el Concejal y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 34. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política; y vi) el marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617; y vii) el análisis del caso concreto. 10 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 35.

Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201911: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 36.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 37. Vistos los artículos 32812 y 32013 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.

Problema Jurídico 38. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el señor Aníbal José de la Ossa Nader incurrió o no en las causales de pérdida de la investidura previstas en el artículo 291 de la Constitución Política y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. En ese sentido, se analizará si se cumplen los supuestos del elemento objetivo y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida 9 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en primera instancia. 10 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 12 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 13 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 11 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La calificación habilitante 39.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881, la Sala encuentra probado la calidad de concejal del señor Ossa Nader, según consta en el formulario E-26 CON suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal14, mediante el cual se le declara Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016 - 2019. 40. En ese orden de ideas, la investidura de concejal del señor Ossa Nader se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura 41. Vistos los artículos 18415 de la Constitución Política; 14316 de la Ley 1437 y las leyes 134, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio17 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 14 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “001EscritoDemanda”.

Documento aportado en forma digital. 15 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 16 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 17 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro 12 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 44.

La Sala Plena18 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 45.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional19 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 46.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201020. En ese orden, 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 19 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 20 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 13 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 47.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 48.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes21, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo22. 49.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”23 (Destacado fuera de texto). 50.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, los de 21 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 22 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 23 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 14 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación restrictiva y pro homine; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo24.

Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 51. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva25; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 52.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.

Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y 24 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca probada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 25 Ver: i) Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 15 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 53.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.

Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 54.

Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.

Principio pro homine 55. El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos26, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos27; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria. 26 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2006;

M.P. Clara Inés Vargas Hernández 27 Entiéndase Derechos Humanos y derechos fundamentales. 16 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. La Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2009 señaló que el principio referenciado es aplicable a la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política al señalar que este “[…] se constituye en una valiosa pauta hermenéutica [que] ordena la adopción de la interpretación que mejor se compadezca con los derechos fundamentales en juego, [es decir] la que sea “más favorable a la protección de los derechos del agenciado” […]” (Destacado fuera de texto). 57.

En este orden de ideas, sin desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura] porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”28.

Marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política 58. El artículo 291 de la Constitución Política establece que “[…] [l]os miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura […]”. 59.

Se trata de una causal autónoma de pérdida de investidura de orden constitucional en la medida en que la norma establece una prohibición para los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales de aceptar cargo alguno en la administración pública; aceptar entendido como “[…] tr. Recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga […]”; y “[…] tr.

Aprobar, dar por bueno, acceder a algo […]”29. 28 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 29 https://dle.rae.es/aceptar 17 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. La Sala considera que la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política requiere que se prueben los siguientes supuestos: i) ser miembro de una corporación pública de entidad territorial; y ii) se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial.

Marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 61. Visto el numeral 1.º artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de concejales municipales, “[…] los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] [p]or violación del régimen de incompatibilidades […]”. 62.

Visto el artículo 45 de la Ley 136 que, sobre incompatibilidades de los concejales, establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <derogado por el artículo 96 de la Ley 617> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. 18 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.

Visto el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, estableció sobre la duración de las “incompatibilidades”30 de los concejales, que “[…] tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]” Asimismo, que “[…] [q]uien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión […]”31. 64.

Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”32. 65.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 200833, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben 30 La Corte Constitucional en la sentencia C-194 de 1995 consideró que la mención normativa debía entenderse como prohibición y no como incompatibilidad. 31 La redacción original, que corresponde al artículo 46 de la Ley 136 es la siguiente: “[…] Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo.

En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. […]Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

El artículo 46 ejusdem fue modificado por el artículo 43 de la ley 617. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 33 Magistrado Ponente, doctor Jaime Araujo Rentería. 19 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 66.

En ese orden de ideas, la Sala procederá a determinar si la conducta del señor Ossa Nader se subsume en los presupuestos fácticos de alguna de las incompatibilidades establecidas para los concejales; es decir, si la conducta es típica de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. Análisis del caso concreto 67.

Vistos los artículos 291 de la Constitución Política y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 y el marco normativo: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, en el caso concreto 68. La Sala procederá al estudio de cada uno de los supuestos necesarios para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en los términos del artículo 291 de la Constitución Política, a saber: i) ser miembro de una corporación pública de entidad territorial; y ii) que se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial.

Ser miembro de una corporación pública de entidad territorial 69. Vistos los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, “[…] [s]on entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas […]”. Asimismo, la normativa establece que las entidades territoriales 20 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. 70.

Visto el artículo 312 ibidem, el cual establece que en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro años que se denominará concejo municipal, el cual estará integrado por no menos de 7 miembros ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

La norma establece que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 71. En ese orden de ideas, la Sala considera que se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política en la medida en que el señor Ossa Nader tuvo la condición de Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016 - 2019, según consta en el formulario E-26 CON suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal34.

Que se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial 72. La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra probado y no fue controvertido que el señor Ossa Nader resultó elegido como Concejal del Municipio de Corozal, para el período 2016 – 2019, y presentó renuncia a su investidura, el 31 de julio de 2019.

Asimismo, que se inscribió como candidato a la Alcaldía Municipal de Corozal, para el periodo 2020- 2023, y que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, oportunidad en la que resultó elegido como alcalde, según consta en el Formulario E-26 ALC35. Finalmente, que el señor Ossa Nader tomó posesión del cargo referido, el 1 de enero de 2020. 73.

Para efectos de lo anterior y con el objeto de determinar si el entonces Concejal incurrió o no en la conducta de aceptar cargo alguno en la administración pública, es importante resaltar, por un lado, que, de conformidad con los artículos 123 y 125 34 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “001EscritoDemanda”.

Documento aportado en forma digital. 35 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “001EscritoDemanda”. Documento aportado en forma digital. 21 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Constitución Política, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Asimismo, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 74. Por el otro, que el artículo 260 de la Constitución Política establece que “[…] los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale […]” (Destacado fuera de texto).

La situación de que el cargo de alcalde es de elección popular se encuentra ratificada en el artículo 314 de la Constitución Política, que establece en lo pertinente que los alcaldes serán “[…] elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente […]” (Destacado fuera de texto). 75.

Se trata de un cargo de elección popular que, según lo ha explicado esta Corporación, “[…] no pueden interpretarse bajo la lógica de la naturaleza jurídica de los empleados públicos, entre otras razones porque su ligamen con la administración no es el fruto de una voluntad unilateral, como ocurre con los actos de nombramiento, sino que es la resultante de una voluntad mayoritaria expresada a través de un certamen democrático […]”36 (Destacado fuera de texto). 76.

En ese orden de ideas, el acceso al cargo de elección popular no puede asimilarse con los de los empleados públicos con vinculación legal y reglamentaria ni a los trabajadores oficiales porque: 36 En relación con esto último, el mismo artículo 293 de la Constitución Política establece que, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará “[…] las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales […]” y que “[…] [l]a ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones […]”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 10 de mayo de 2007, proceso identificado con número único de radicación 730012331000200600419-01 C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón. 22 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los trabajadores oficiales 77.

La vinculación de un trabajador oficial tiene lugar mediante la suscripción de un contrato de trabajo entre las partes, el cual regula el régimen del servicio que va a prestar el trabajador. Los empleados públicos 78. En relación con los empleados públicos, estos tienen una vinculación legal y reglamentaria que requiere de un acto de elección o nombramiento que, en palabras de la Corte Constitucional “[…] implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo […]”; y la posesión “[…] en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley […]”37. 79.

El artículo 2.2.5.1.3. del Decreto 648 de 19 de abril de 201738, sobre formalidad para el nombramiento, establece que los nombramientos: i) de competencia del Presidente de la República, gobernadores y alcaldes se harán mediante decreto; ii) de competencia de los ministros, directores de departamento administrativo, directores o presidentes del sector central o descentralizado de las entidades de los órdenes nacional y territorial mediante resolución; y iii) de las entidades descentralizadas nacionales se harán conforme a sus estatutos. 80.

A su turno, el artículo 2.2.5.1.6. de la norma ibidem, sobre comunicación y término para aceptar el nombramiento, establece que “[…] [e]l acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo […]”. 81.

Posteriormente, los artículos 2.2.5.1.7 y 2.2.5.1.8 de esa misma normativa regulan los plazos para la posesión y la posesión misma al señalar que, aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro 37 Corte Constitucional. Sentencia T-003 de 11 de mayo de 1992. M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. 38 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”. 23 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los diez (10) días hábiles siguientes; término que podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa (90) días hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

Asimismo, que la persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado. Lo anterior en armonía con el artículo 122 de la Constitución Política según el cual “[…] [n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]”. 82.

Es importante resaltar que, en estos casos, la conducta establecida en el artículo 291 de la Constitución Política prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales manifestar la aceptación de cargo alguno en la administración pública, en los términos del artículo 2.2.5.1.6. del Decreto 648 de 2017. Cargos de elección popular 83.

En relación con los cargos de elección popular, no se expide un acto de nombramiento sino que tiene lugar la consecución de un procedimiento regulado por la Constitución Política, la normativa electoral39 y por los reglamentos que expide el Consejo Nacional Electoral con el objeto de convocar a los ciudadanos a elegir a las personas que ocuparán los cargos de elección popular y de garantizar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas. 84.

Se trata de una sucesión de actos que se adelantan ante autoridades administrativas que incluyen: i) la cedulación de los ciudadanos; ii) la realización de censos electorales, inscripción de cédulas y listas de sufragantes; iii) la inscripción de candidaturas; iv) las votaciones; v) los escrutinios; y, finalmente, vi) la expedición del acto que declara la elección y su publicación. 39 Ver: Decreto Ley núm. 2241 de 15 de julio de 196, “Por el cual se adopta el Código Electoral”; la Ley 163 de 31 de agosto de 1994, “[…] Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral […]”; la Ley 1475 de 14 de julio de 2011, “[…] Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones […]” entre otras normas. 24 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85.

Teniendo en cuenta que el Solicitante de la solicitud de pérdida de investidura señala que la conducta establecida en el caso sub examine se configuró porque el señor Ossa Nader, en su condición de concejal, aceptó la candidatura a la Alcaldía Municipal de Corozal, para el periodo 2020-2023, y posteriormente fue elegido y recibió la credencial que lo acreditaba como alcalde electo, la Sala procede a determinar si estos actos implican o no aceptar un cargo en la administración pública, en los términos de la causal de pérdida de investidura de origen constitucional, sub examine.

La aceptación de la candidatura no puede asimilarse a la aceptación de un cargo público, en el caso concreto 86. En relación con la inscripción de la candidatura y su aceptación y de conformidad con los artículos 108 de la Constitución Política, 28 de la Ley 1475 y 92 del Código Electoral, la Sala considera que son dos actos intrínsecamente ligados. 87.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la normativa establece que: i) los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida, así como los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos podrán inscribir candidatos a elecciones; ii) dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento con personería jurídica o por quien él delegue; iii) corresponderá a los partidos, movimientos políticos, grupo social, grupo significativo de ciudadanos -y al candidato mismo- la verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos del candidato, así como de que no se encuentra incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; y iv) que “[…] [l]as constancias escritas de aceptación de los candidatos deberán acompañarse a la solicitud de inscripción o presentarse antes del vencimiento del término de dicha inscripción […]” (Destacado fuera de texto). 88.

La Sala considera, en relación con el caso sub examine, que la aceptación de la candidatura no puede asimilarse a la aceptación de un cargo público, en los términos de la causal prevista en el artículo 291 de la Constitución Política porque, en el caso de los empleados públicos, la aceptación de un cargo constituye el acto 25 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co positivo mediante el cual se conecta la voluntad unilateral de la administración, que se materializa con el acto administrativo de nombramiento, con la voluntad del administrado para el ejercicio del cargo, lo cual habilita la posesión en el cargo público para posteriormente proceder a ejercer el empleo. 89.

Por el contrario, la inscripción y, en especial, la aceptación de una candidatura tiene fines completamente diferentes, en la medida en que constituye el momento en el que surge la candidatura y la campaña electoral con el objeto de convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido. La candidatura no genera ningún tipo de expectativa en el candidato, más allá de la garantía de poder participar en las elecciones y ejercer el derecho de elegir y ser elegido.

La declaración de la elección y la recepción de la credencial que acredita la elección no implica aceptación del cargo 90. El Solicitante señala adicionalmente que el hecho de que el señor Ossa Nader hubiere sido declarado el 2 de noviembre de 2019 como Alcalde electo del Municipio de Corozal, para el periodo 2020-2023, (Formulario E-26 CON) y que hubiere recibido la credencial que lo acreditaba como tal (Formulario E-27)40, implica igualmente aceptación del cargo. 91.

La Sala difiere de lo manifestado por el Solicitante en la medida en que el formulario E-26 CON corresponde al acta parcial de escrutinio y al documento por medio del cual los miembros de la comisión escrutadora declaran la elección. Es decir, se trata de un acto electoral. 92. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que “[…] el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación (actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas) […]”.

Lo anterior implica que la declaratoria de la elección cumple el mismo objeto de un acto de nombramiento y que la entrega de la 40 Cfr. Documento denominado “1_700012333000202100083011expedientedigi20210805113827” “01PrimeraInstancia” “C01Principal” “001EscritoDemanda”. Documento aportado en forma digital. 26 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co credencial que acredita la elección no es más que la comunicación al candidato sobre su elección y la constancia que tiene como objeto acreditar la situación de elección ante la autoridad encargada de posesionar al elegido. 93.

En este punto, es importante resaltar que el candidato al recibir la credencial no tiene que realizar ninguna manifestación de aceptación o rechazo porque se trata de un acto por medio del cual se notifica al candidato su elección y se expide constancia sobre la misma por la autoridad encargada de realizar los escrutinios; luego entonces, ni la expedición del formulario E-26 CON ni la expedición y entrega del Formulario E-27 pueden ser asimilados a una aceptación del cargo en los términos de la causal prevista en el artículo 291 de la Constitución Política. 94.

En consecuencia, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se probó el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política invocada por el Solicitante, lo cual implica que, en este caso, no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.

Análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, en el caso concreto 95. La Sala considera que contrario a lo manifestado por el Solicitante, la conducta del señor Ossa Nader no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617, en la medida en que dicha conducta no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales taxativas de incompatibilidad de concejal establecidas en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el artículo 45 de la Ley 13641. 41 Entre ellas: i) ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen; ii) Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo; iii) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste; y iv) ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 27 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

Teniendo en cuenta que la conducta del señor Ossa Nader no es constitutiva de incompatibilidad, se puede concluir además que al caso sub examine no es aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, sobre duración de las incompatibilidades. 97. Asimismo, la Sala considera que las sentencias invocadas por el Solicitante para fundamentar que la interpretación normativa no constituye violación de los principios de interpretación restrictiva y pro homine, no guardan relación con los presupuestos fácticos objeto del caso sub examine en la medida en que en esas providencias se abordaron situaciones diversas42. 98.

En especial, la Sala considera que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 110010328000201500051-00 no es aplicable al caso sub examine en la medida en que: por un lado, en la sentencia se unificó sobre: i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31, numeral 7; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617; ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos.

Por el otro, el legislador estableció un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente para los cargos de elección popular uninominales y de corporaciones públicas. Y, por último, porque en el caso sub examine estamos ante un concejal que se inscribió y resultó elegido como alcalde y no ante un alcalde que se postula para otro cargo de elección popular. 99.

En ese orden de ideas, la causal que fue objeto de pronunciamiento por la Sección Quinta del Consejo de Estado se encamina a clarificar el extremo temporal inicial de cargos uninominales de elección popular -alcaldes y gobernadores- que han presentado un programa de gobierno en su aspiración política y que presentan renuncia, sin que tales restricciones se puedan aplicar al caso de los concejales. 42 En uno de los casos se estudió si a un gobernador encargado le era aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 y en otro se estudió la inhabilidad para los alcaldes establecida en el numeral 8 del artículo 95 de la ley 136 28 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100.

La Sala adicionalmente reitera que la interpretación que se adopta en esta sentencia guarda armonía con las normas que establecen las causales de pérdida de investidura sub examine, según se explicó supra, teniendo en cuenta la diferencia existente entre los empleados públicos y los cargos de elección popular y la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida de investidura que implica la aplicación de diversos principios, entre ellos, los de interpretación restrictiva y pro homine. 101.

Asimismo, en esta sentencia se prohíjan pronunciamientos anteriores de esta Sección, entre ellos las sentencias de 20 de noviembre de 202043 y, en especial, la proferida el 29 de octubre de 202044, en la cual se consideró lo siguiente: “[…] Para la Sala resulta evidente que no se configuró incompatibilidad alguna en cabeza de la concejal demandada, señora SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ, en quien, en efecto, no recaía restricción o prohibición constitucional o legal para que, aun ejerciendo como cabildante municipal, se inscribiera para las elecciones de alcalde municipal de Sampués (Sucre).

Lo anterior tiene asidero en las normas analizadas que regulan el régimen de incompatibilidades de los concejales, quienes, por ser miembros de corporaciones públicas de elección popular, reciben un tratamiento diferenciado de aquellos empleados públicos elegidos popularmente para cargos uninominales, como son los alcaldes y gobernadores, cuando son estos los que pretenden hacerse elegir para otros cargos en desmedro del período para el cual fueron votados.

No constituye una incompatibilidad ni prohibición para los concejales, su decisión de inscribirse y participar en la contienda electoral para el cargo de alcalde municipal. Por lo mismo, lejos de lo argumentado por la parte actora, la señora SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ no debía renunciar seis (6) meses antes de su inscripción como candidata a la alcaldía municipal de Sampués (Sucre), tal como, erróneamente, lo alega en su demanda.

Tampoco son aplicables al asunto bajo examen los efectos de la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, número único de radicado 11001-03-28-000- 2015-00051-00, proferida por la Sección Quinta (Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro), con la que se anuló la elección de la ex gobernadora de La Guajira, señora […], habida cuenta que de acuerdo con lo señalado en esa oportunidad la unificación jurisprudencial está dirigida, exclusivamente, a los alcaldes y gobernadores, mas no a los concejales. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-2019-00306-01;

C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez; providencia citada en pronunciamiento reciente de la Sección, ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 012333000202000002-01; C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 700012333000201900281-01;

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 29 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Allí se determinó que no es procedente que un alcalde o un gobernador aspire a ser inscrito como candidato a otro cargo de elección popular mientras termina su período institucional, aun cuando presente renuncia a su empleo en cualquier tiempo, toda vez que el interés general plasmado en la elección del electorado para desarrollar un plan de gobierno por un período de tiempo determinado, no puede verse superado por el interés particular de una persona que busca otras dignidades de igual o mayor jerarquía, en menoscabo de la igualdad en la contienda electoral.

Por lo mismo, se reitera, no es una decisión jurisprudencial que modifique o altere la situación de los concejales, como en este caso de la demandada SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ. En igual sentido, yerra la parte actora al sostener la presunta transgresión del artículo 38, numeral 7, de la Ley 617, como quiera que se trata de una incompatibilidad predeterminada para los alcaldes, mas no para los concejales, según la cual aquellos, allí sí de manera taxativa, no pueden inscribirse como candidatos a cargos de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, en los nuevos términos y bajo el reciente entendimiento de la referida sentencia de unificación. La misma suerte corre el argumento de la violación del artículo 43 de la Ley 617, toda vez que si la inscripción a la elección de alcalde, por parte de un concejal, no se erige en una incompatibilidad, menos aún es susceptible de someterse a duración alguna, ni implica, por sí mismo, la aceptación o desempeño de un cargo público como lo censura el artículo 55 de la Ley 136.

Con fundamento en lo considerado, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto denegó la solicitud de pérdida de investidura […]” (Destacado fuera de texto). 102. En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado la configuración de alguna incompatibilidad que constituya causal de pérdida de investidura, en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617.

Conclusiones 103. La Sala confirmará la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura del Concejal, Aníbal José de la Ossa Nader. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 30 Número único de radicación: 700012333000202100083-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado