Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Demandante: Jesús Alberto Andrade Mejía Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Destitución e inhabilidad. Elección popular. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jesús Alberto Andrade Mejía instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria No. 02 del 25 de febrero de 2014, proferida por la Procuraduría Provincial de Pasto, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por 11 años; así como la nulidad de la decisión disciplinaria No. 011 del 29 de mayo de 2014, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, que confirmó la decisión disciplinaria de primera instancia. Que se condene a la demandada a pagarle al actor la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por los perjuicios morales causados por la expedición irregular de los actos administrativos demandados; monto que deberá actualizarse en la forma prevista en el artículo 195 de la Ley 1437 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 2011, devengando intereses comerciales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante fue elegido como alcalde del municipio de Tangua, para el período constitucional 2008-2011. Que la Procuraduría Provincial de Pasto abrió indagación preliminar en contra del actor, con ocasión de los hallazgos disciplinarios que remitió la Contraloría Departamental de Nariño, por el pago de la prima de servicios que se hizo en el mes de julio de 2009 al personal de nómina del municipio, dado que no estaba facultado para ello, porque la citada prima está circunscrita a funcionarios del orden nacional y no territorial.

Que, mediante auto del 29 de noviembre de 2013, la Procuraduría Provincial de Pasto resolvió iniciar la investigación disciplinaria. Que la investigación disciplinaria culminó con la sanción que se demanda, al encontrarse probado el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 21 del artículo 34; la infracción de la prohibición establecida en el numeral 1 del artículo 35, así como la falta disciplinaria gravísima prevista en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual, según se concluyó, fue cometida a título de dolo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1°, 5°, 13, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 209 y 230. Ley 734 de 2002: artículos 13; 14; 18; numerales 2° y 6° del artículo 28; numerales 1°, 2° y 8° del artículo 34; numeral 14, del artículo 35; numerales 3°, 42, 43 y 50 del artículo 48. Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138.

Decreto 1042 de 1978: artículos 1°, 42 y 58. Que los actos administrativos demandados deben declararse nulos porque incurrieron en vía de hecho por defecto material o sustantivo, dado que no aplicaron el principio de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, previsto en el artículo 29 Superior y en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

Que los actos administrativos demandados no aplicaron las causales excluyentes de responsabilidad previstas en los numerales 2° y 6° del artículo 28 de la Ley 734 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2002. Que, en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de servicios, el demandante actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

Que el demandante actuó con la convicción errada e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria. Que los actos administrativos cuya nulidad se solicita no aplicaron el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 Superior. Que los actos administrativos no aplicaron el principio de favorabilidad en la calificación jurídica de la falta disciplinaria, lo cual está consagrado en el artículo 29 Superior y el artículo 14 de la Ley 734 de 2002.

Que los actos administrativos cuya nulidad se solicita no aplicaron el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, consagrado en el artículo 29 Superior y en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002. Que los actos administrativos incurrieron en un defecto sustantivo porque aplicaron una disposición absolutamente impertinente, esto es, lo regulado en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002; así como por interpretación inaceptable y violación de principios constitucionales.

Que hubo configuración de defecto fáctico al omitirse la valoración de medios probatorios que fueron aportados. Que los actos administrativos desconocieron el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados públicos territoriales. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de junio de 2015 fue admitida la demanda.

Por auto de ese mismo día, se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar hecha por el demandante, la cual se negó por auto del 15 de julio de 2015. Notificada la demandada, contestó oponiéndose a las pretensiones, tras objetar el acápite de concepto de violación que se esgrimió en la demanda. Finalmente, propuso la excepción de inepta demanda por incumplimiento de los requisitos en la elaboración de la misma.

Se celebró audiencia inicial el 26 de mayo de 2016, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones indicando que no operó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la decisión de primera instancia se profirió dentro de los cinco años siguientes a la ocurrencia de los hechos (julio de 2009).

Que el trámite del procedimiento verbal que se imprimió a la investigación estaba justificado en lo señalado en el inciso 3°, del artículo 175 de la Ley 734 de 2002; además, que la autoridad disciplinaria demostró que se cumplían los requisitos sustanciales previstos en dicha norma para su aplicación. Que, para la época de ocurrencia de los hechos, no existía una línea jurisprudencial decantada que justificara el pago de una prima de servicios para los servidores del municipio de Tangua, dado que los pronunciamientos no eran uniformes al conceder tal beneficio a los servidores del orden territorial.

Que, por ello, el demandante debía atenerse a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y 1919 de 2002, que solo previa su reconocimiento a los servidores del orden nacional. Que la autoridad disciplinaria realizó un análisis adecuado de la tipicidad y culpabilidad, pues la norma que se consideró como infringida resultaba acorde con la conducta desplegada por el actor y que, en igual medida, se estableció la culpa acorde con lo señalado en la Ley 734 de 2002, para el efecto.

Que se vislumbró una adecuada valoración de las pruebas allegadas al expediente por el demandante y las que requirió en su momento la primera instancia al momento de emitir el fallo. Que de ese mismo modo se actuó en la segunda instancia, en la cual se analizaron y evacuaron todas las solicitudes elevadas por el demandante. Que la sanción de destitución e inhabilidad resultaba acorde con lo señalado en la Ley 734 de 2002 para su imposición, pues dado que la falta fue gravísima y el grado de culpabilidad fue calificado como de culpa gravísima, no se preveía cosa diferente a las sanciones señaladas, las cuales se graduaron atendiendo a los antecedentes disciplinarios que presentaba el actor.

Por último, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La parte demandante expresó que el fallo apelado desconoció el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica, en materia de fuentes del derecho, pues al haber considerado que no existe una línea jurisprudencial uniforme en torno al reconocimiento de la prima especial de servicios para los empleados del orden territorial, porque no existe sentencia de unificación jurisprudencial sobre esa materia, desconoce que fue el mismo legislador quien estableció la teoría del precedente judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los artículos 10, 102, 103, 269, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

Que dicha teoría del precedente judicial estima que los precedentes del Consejo de Estado no solo están contenidos en las sentencias de unificación, sino en las demás sentencias proferidas por dicha Corporación, como las expedidas entre los años 2007 a 2014, en las que se extendió el reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados públicos territoriales.

Que esas sentencias del Consejo de Estado debieron tenerse en cuenta para la resolución del caso. Que el fallo apelado desconoció una de las características del poder disciplinario en el sentido de que se trata de una competencia reglada y no discrecional; y, por ende, no se ejerció un control jurisdiccional integral de las decisiones disciplinarias, dado que no se realizó un ejercicio de subsunción típica, porque la conducta del demandante, en el peor de los casos, debió calificarse como grave y no como gravísima, así como debió establecerse que el grado de culpabilidad fue a título de culpa grave y no de dolo.

Que no se tuvo en cuenta que sí operó la figura de la prescripción, en la medida que la norma que debía aplicarse era la contenida en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 y no la reforma que introdujo la Ley 1474 de 2011. En esa medida, que como los hechos ocurrieron en el 2008 y la decisión disciplinaria data del 29 de mayo de 2014, la acción disciplinaria prescribió. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 3 de agosto de 2020 se admitió el recurso de apelación1 y por auto del 18 de noviembre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Púbico para alegar de conclusión2.

La parte demandante3 alegó de conclusión solicitando que se revoque la sentencia apelada, dando aplicación al control de convencionalidad, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro vs 1 Véase índice 03 de SAMAI. 2 Véase índice 10 de SAMAI. 3 Véase el índice 15 de SAMAI. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Colombia.

La parte demandada4 alegó de conclusión indicando que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 disponía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha seguido la tesis de conformidad con la cual el término de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. Que los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad y, por tal razón, son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello.

Que dentro del trámite del proceso disciplinario se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. El 6 de junio de 2023, la parte demandante presentó a la demandada oferta de revocatoria directa de los actos administrativos demandados, argumentando la falta de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a funcionarios elegidos por voto popular5. A dicha oferta se le dio traslado por auto del 20 de septiembre de 20236, pero la demandada no se pronunció. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala considera que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad, como es el principio de control de convencionalidad, creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4 Véase índice 14 de SAMAI. 5 Véase índice 18 de SAMAI. 6 Véase índice 20 de SAMAI.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Esto en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que también comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la carta de esos referentes normativos.

La normativa en mención dispone: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. […]”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “[ ] su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”7. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo mencionado, y que implica que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos sino “como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”8.

En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 Superior que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables, y considerados por un sector doctrinal como normas de 7 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ius cogens. Es por esto que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública9.

Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que: “[ ] 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente 9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. [ ]” (cursivas y negrillas originales).

Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte.

Es claro, que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano, y en el presente caso se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, según la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.

Derechos Políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.

Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.

De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país10. 10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Castañeda Gutman vs México.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.

No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).

Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6° del artículo 277 Superior, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que: en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1° del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “[…] [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” (cursivas de la Sala).

En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular, conforme a lo que disponía la ley. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2° pueda ser impuesta por una instancia administrativa.

La Corte señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario11.

Así, se estableció: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.

Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”12.

En el caso en mención, la Corte Interamericana concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible. 11 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia López Mendoza vs Venezuela. 12 Ibid.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En el plano nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, dentro del proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-2014, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “[…] Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona. […] La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados. […]” (negrillas originales).

Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proceso penal”.

En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.

Resolución al caso concreto Atendiendo al deber que tiene toda autoridad judicial y administrativa de realizar el control de convencionalidad ex officio, y a la luz de la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego vs Colombia, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana (Ley 734 de 2002) que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Por ende, al tener en cuenta que la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación que culminaron con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de once (11) años al ahora demandante, no se ajustó a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana y, por consiguiente, como el marco normativo con el que fue sancionado el demandante fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos acá demandados.

Lo anterior, fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida recientemente, en la cual se concluyó que: “[…] 94. En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones.

En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 95.

No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96. Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana. […]”13.

De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará la nulidad de los actos administrativos demandados por haberse impuesto por parte de la Procuraduría una sanción de destitución e inhabilidad a un servidor público elegido popularmente, lo que conlleva una restricción de derechos políticos, la cual, como se analizó con anterioridad, es competencia exclusiva de las autoridades judiciales competentes.

Del restablecimiento del derecho En cuanto a la pretensión de reconocimiento de la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por los perjuicios morales causados por la expedición irregular de los actos administrativos demandados, se evidencia que no se logró acreditar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por el demandante con motivo de la sanción, puesto que su esfuerzo probatorio se orientó a demostrar asuntos relativos al proceso disciplinario y las faltas que en este se endilgaron.

Aun cuando los señores Carlos Fernando Moreno Melo, Rocky Emiro Bolívar Argoty Muñoz y Jaime Humberto Urbina de la Cruz hayan manifestado, en la audiencia de pruebas celebrada el 4 de agosto de 2016, que el demandante sufrió afectaciones emocionales de cuenta de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, de dichos testimonios no es posible inferir, más allá de toda duda razonable, la materialización de perjuicios morales. 13 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828- 2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En ese sentido, la Sala concluye que, si bien es cierto que la destitución e inhabilidad general constituyeron una restricción de sus derechos políticos, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de daños morales.

Para que procediera el reconocimiento de estos, era indispensable que el actor los demostrara, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso. No obstante, teniendo en cuenta que la legalidad de los actos administrativos quedó desvirtuada, como restablecimiento automático del derecho, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que retire del registro de antecedentes del señor Jesús Alberto Andrade Mejía, la anotación realizada en cumplimiento del fallo disciplinario.

Finalmente, se reconocerá personería al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaró, portador de la tarjeta profesional No. 134.997 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto14. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. 14 Véase índice 14 de SAMAI.

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00563-01 (1732-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones para, en su lugar, concederlas parcialmente.

Segundo. DECLARAR la nulidad de la decisión disciplinaria No. 02 del 25 de febrero de 2014, proferida por la Procuraduría Provincial de Pasto, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 11 años; así como la nulidad de la decisión disciplinaria No. 011 del 29 de mayo de 2014, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, que confirmó la decisión disciplinaria de primera instancia. Tercero. Como restablecimiento automático del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que proceda con la eliminación del registro de la sanción impuesta al demandante, en sus bases de datos, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

Cuarto. NEGAR las demás pretensiones. Quinto. Sin condena en costas en esta instancia. Sexto. Reconocer personería al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaró, portador de la tarjeta profesional No. 134.997 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto. Séptimo. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente