25000234100020230002001 — Consejo de Estado

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Demandante: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ Demandada: SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE – CONSEJERA DE RELACIONES EXTERIORES, CÓDIGO 1012, GRADO 11, DE LA PLANTA GLOBAL DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, ADSCRITO A LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Temas: Nombramiento en provisionalidad en empleos de carrera diplomática y consular. Alternación – Disponibilidad de servidor de carrera diplomática y consular para ser nombrado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que se negaron las pretensiones de la demanda que busca la nulidad del Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, a través del cual el Gobierno Nacional nombró a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, en el cargo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior, con base en los siguientes: 2.

ANTECEDENTES 1. La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral1 consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 contra el acto de nombramiento de Sandra Lorena Arboleda Zárate, en el cargo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela. 1 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de diciembre de 2022, según consta en el documento «04Correo_ Radicación Demandas Sección 01 Tribunal Administrativo - Cundinamarca - Outlook» del expediente digital remitido por esa corporación, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 2 En adelante CPACA.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1. Pretensiones 2. En la demanda se elevaron las siguientes: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 2119 de fecha 2 de noviembre de 2022 expedido por el [m]inistro de [r]elaciones [e]xteriores y se retire del servicio a la señora SANDRA LORENA ARBOLEDA ZARATE.

SEGUNDA: Que se comunique la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores. (Negrillas en el texto original). 3. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2.2. Hechos 4. Señaló que el 2 de noviembre de 2022, el Gobierno Nacional3 expidió el Decreto 2119 mediante el cual se designó en provisionalidad a la demandada en el cargo antes mencionado. 5.

Indicó que dicho cargo es de carrera diplomática y consular y que la señora Sandra Lorena no pertenece a ese sistema. 6. Manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 20004, en virtud del principio de especialidad, se puede designar en cargos de carrera a personas que no pertenezcan a ella, únicamente, cuando no sea posible nombrar a funcionarios que sí hagan parte de dicho sistema. 7.

Destacó que esa opción se aplica excepcionalmente y en provisionalidad, sin embargo, en el acto de designación demandado de ninguna manera se exponen esas razones ni se justifica el no haber nombrado a un funcionario de carrera. 8. Afirmó que para el momento en que se produjo el nombramiento cuestionado existían funcionarios de carrera que tenían derecho preferencial a acceder a ese cargo5, por lo que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió haber provisto esa vacante con alguno de ellos. 9.

Recordó que los nombramientos en provisionalidad no confieren derechos de carrera, por lo que siempre se debe dar prelación a las personas que se encuentran en ese sistema de acceso a cargos públicos. 10. Explicó que para llegar a la categoría de consejero de Relaciones Exteriores los funcionarios de carrera deben superar un riguroso concurso de méritos, un curso de formación diplomática, un año de período de prueba, calificaciones anuales de desempeño laboral, exámenes de ascenso cada 4 años y, además, acumular 12 años de experiencia, por lo que el nombramiento en provisionalidad de alguien ajeno 3 Presidente de la República y ministro de Relaciones Exteriores. 4 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular». 5 Además, informó que el 2 de noviembre de 2022, presentó un derecho de petición solicitando información relacionada con los funcionarios de carrera de esta entidad para esa época y expuso que a la fecha de la presentación de la demanda no le habían dado respuesta.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 al sistema desconoce las normas constitucionales y legales que consagran el mérito como parámetro de acceso a estos cargos. 11.

Agregó que la hoja de vida de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, para el momento de radicación de la presente demanda, aparecía publicada en la página web del Departamento Administrativo de la Función Pública sin los respectivos soportes, razón por la que no se puede verificar si cumple o no con los requisitos del cargo, específicamente, el que tiene que ver con experiencia en el sector de relaciones exteriores. 12.

Sostuvo que para desempeñar las funciones del cargo se requiere la formación y el conocimiento que brinda el Curso de Formación Diplomática, los cursos de ascenso y las capacitaciones que reciben a lo largo del ejercicio los funcionarios de carrera, todo ello aunado a su experiencia técnica específica. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación 13.

La actora señaló como vulnerados los artículos 125 de la Constitución Política; 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y el artículo 3 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011. 14. Como fundamento de la violación de dichas normas, formuló los siguientes cargos: 2.3.1. Infracción de norma superior 15. Recordó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. 16.

Señaló que la provisionalidad no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, toda vez que se trata de una figura creada para casos excepcionales cuando las vacantes no puedan ser provistas con funcionarios pertenecientes a ese sistema. 17. Indicó que en este caso sí había funcionarios de carrera que podían ocupar el cargo en cuestión y, pese a ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores nombró en provisionalidad. 2.3.2.

Desconocimiento del principio de especialidad tipificado en los artículos 4 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 18. Reiteró que el nombramiento de personas no inscritas en la Carrera Diplomática y Consular en cargos que pertenecen a ese sistema está condicionado a la imposibilidad de realizar designaciones por falta de personal inscrito y escalafonado que esté en disponibilidad para ocupar el empleo, según se deduce de las normas que rigen la materia (artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000) y de lo que ha reiterado la Corte Constitucional (C-292 de 2001). 19.

Destacó que el nombramiento demandado tuvo lugar pese a que no solo existen varios consejeros de carrera disponibles para ser designados sino, además, cuando por lo menos uno de ellos está nombrado en un cargo inferior al de su categoría, Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por lo que el hecho de haber provisto el empleo con alguno de ellos es contrario a las normas constitucionales, legales y la jurisprudencia sobre la materia. 20.

Insistió en que los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del acto demandado toda vez que a la fecha de la designación de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate existían funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular escalafonados en el cargo de consejeros e incluso en otros cargos que, conforme con los artículos 37 a 40 y 53 del decreto en mención, podían ser nombrados o comisionados en dicha posición. 21.

Agregó que había varias alternativas para designar a alguien de carrera en lugar de la demandada en el cargo de consejero, código 1012, grado 11 adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, por ejemplo, los consejeros de carrera diplomática y consular que al 2 de noviembre de 2022 cumplían el tiempo de alternación en la planta interna para ser traslados a dicha posición; los consejeros que antes de esa fecha se encontraban cumpliendo su alternación en las sedes internas de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores; los consejeros de carrera que para ese momento se encontraban comisionados en cargos inferiores a su escalafón; los que se encontraban cumpliendo su alternación en la planta externa y llevaban más de 12 meses asignados a su respectiva sede, entre otros. 2.3.3.

Desconocimiento del principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 22. Adujo que el Decreto 2119 de 2 de noviembre de 2022 fue expedido en uso de una facultad no discrecional por lo que debe ser motivado a la luz de lo dispuesto jurisprudencialmente sobre la materia. 23. Mencionó que la correcta motivación de ese acto exigía que se demostraran los supuestos de hecho que la norma invocada establece para que proceda su aplicación, sin embargo, como estos presupuestos claramente no se configuran, el acto se sustentó en una facultad que no se tenía, lo que se traduce, incluso, en falsa motivación. 24.

Manifestó que quien profirió el Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022 debía demostrar, por lo menos, que no existía personal de Carrera Diplomática y Consular disponible para ocupar el cargo. 2.3.4. Falsa motivación del acto administrativo 25. Señaló que el acto acusado se motivó en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esa norma la condiciona a la imposibilidad de designar en ellos a funcionarios inscritos en ese sistema. 26.

Indicó que la demostración sí era posible designar en dichos cargos a funcionarios de carrera deja al acto demandado incurso en la causal de nulidad de falsa motivación, toda vez que, insistió, existían servidores de carrera en planta interna que habían cumplido su período de alternación en el exterior. 27. Sostuvo que había funcionarios que estaban desde antes del nombramiento en Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cuestión en situación de alternación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 28.

Afirmó que el Estatuto del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular prevé comisiones para situaciones especiales para los funcionarios de carrera que se encuentran en Bogotá (planta interna) y sin estar dentro del lapso de alternación, con el fin de que puedan ocupar cargo en el exterior según las necesidades del servicio, como lo sería este caso. 29.

Agregó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 24 de octubre de 2018, dentro del radicado 2388, ratificó que los criterios de necesidad y proporcionalidad para nombrar por exigencias del servicio a una persona en provisionalidad en el exterior deben justificarse de manera precisa, por lo que se hace necesario señalar las circunstancias objetivas en que se fundamentan, entre ellas, la urgencia que impide esperar a un funcionario de carrera disponible para ocupar el cargo. 2.4 Contestación de la demanda 2.4.1.

Ministerio de Relaciones Exteriores6 30. A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: 31. Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por cuanto, consideró que el decreto de nombramiento en provisionalidad se expidió conforme con los parámetros constitucionales y legales. 32. Explicó que en este caso no era viable designar en el cargo en cuestión a un funcionario de carrera inscrito como consejero de Relaciones Exteriores de ese ministerio, pues de la revisión del registro de alternación y la situación administrativa de esta clase de servidores, todos estaban cumpliendo con lapsos de alternación en la planta interna y externa de la entidad. 33.

Agregó que lo anterior se demuestra con la Certificación I-GCDA-22-F107 del 19 de octubre de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. 34. Señaló que el nombramiento cuestionado tuvo lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 que otorga la facultad de nombrar en provisionalidad en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ésta cuando por aplicación de la ley sobre la materia no sea posible designar a funcionarios inscritos en aquella. 35.

Afirmó que no se incurrió en las causales de nulidad electoral invocadas por la actora toda vez que no hubo falsa motivación, ni vulneración de la Constitución Política, ni de las normas que rigen la Carrera Diplomática y Consular en la categoría de consejero de Relaciones Exteriores, así como tampoco se desconoció el principio de especialidad que rige este tipo de asuntos ni se afectaron los derechos laborales 6 Archivo «09CONTESTA-CANCILLERÍA» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de los funcionarios inscritos en esa carrera. 36. Explicó que el nombramiento demandado fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de la facultad nominadora consagrada en el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política. 37.

Sostuvo que la designación de la señora Sandra Lorena Arboleda Zarate en el cargo de consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global de ese ministerio obedeció a necesidades del servicio y a la insuficiencia de funcionarios de carrera de esa categoría para ocupar esa posición. 38. Puso de presente que la alternación es una institución jurídico-administrativa de la Carrera Diplomática y Consular consagrada en los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y tiene como finalidad que los funcionarios inscritos en aquella presten sus servicios tanto en el exterior como en la planta del ministerio con el fin de mantener a los servidores vinculados con la problemática y la identidad cultural de la nación colombiana. 39.

Señaló que los lapsos de alternación deben ser cumplidos por todos los funcionarios inscritos en el escalafón según el artículo 38 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que su interrupción constituye una excepción y no la generalidad. 40. Indicó que los cargos de la Carrera Diplomática y Consular pertenecen a la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual no se encuentran adscritos a dependencias específicas ni a misiones diplomáticas o consulares en particular. 41.

Afirmó que la designación de los funcionarios en Colombia y en el exterior se orienta por la necesidad del servicio con el fin de satisfacer el interés general mediante la prestación eficiente de servicios en las diferentes misiones diplomáticas y consulares. 42. Arguyó que Colombia cuenta con 66 embajadas, 121 consulados y 84 grupos internos de trabajo, dependencias que tienen a cargo la ejecución de la política exterior, la asistencia a los connacionales fuera del país y la salvaguarda de los intereses colombianos frente a otros Estados, organismos y la comunidad internacional en general. 43.

Comentó que debido a esta problemática el Gobierno Nacional ha emprendido acciones con el fin de fortalecer el sistema de carrera. 44. Recordó que el Decreto Ley 274 de 2000, regula de manera particular la Carrera Diplomática y Consular, esto es la forma de ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los funcionarios pertenecientes a aquella, así como las situaciones administrativas especiales tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales particulares. 45.

Insistió en que el acto demandado fue proferido en cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales y estuvo debidamente motivado. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.2.

Demandada7 46. La señora Sandra Lorena Arboleda Zárate mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, en los siguientes términos: 47. Argumentó que el concepto de derecho preferencial que se menciona con el escrito inicial no es aplicable al caso, teniendo en cuenta que esta prerrogativa solo es para los funcionarios de carrera que se les vaya a suprimir el empleo que ocupan y lo que aquí se estudia es el nombramiento en provisionalidad. 48.

Expuso que el acto acusado fue expedido en el marco de las competencias otorgadas por el Decreto Ley 274 de 2000, en efecto, refirió a la facultad que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores en nombrar, de manera provisional y en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ese sistema, siempre y cuando no existan funcionarios que ostenten derechos de carrera, con fundamento en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 2.5.

Admisión del medio de control 49. Mediante auto del 16 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda. 2.6. Fijación del litigio 50. Mediante auto del 1.° de noviembre de 2023, se fijó el litigio en los siguientes términos: «En conclusión, advierte el Despacho que el Problema Jurídico Principal, consiste en determinar si se debe decretar o no la nulidad del 2119 de 2 de noviembre de 2022, mediante el cual se nombra con carácter provisional a SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, por los cargos de ser expedido con infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación. Así las cosas, los problemas jurídicos asociados sugieren, establecer a la luz de la normatividad vigente: i) ¿Si el nombramiento del señor[a] SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE, se realizó con desconocimiento del régimen de carrera consular y diplomática?; ii) ¿Si SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE, cumplía con los requisitos establecidos para ser nombrada como [c]onsejera de [r]elaciones [e]xteriores, en el cargo y rango designado o si debía nombrarse a aquellos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera diplomática y consular?; y, iii) ¿Si se cumplieron los presupuestos legales para dar aplicación al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores al realizar el nombramiento de SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE?» 2.7.

Sentencia de primera instancia 51. Mediante providencia del 25 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de 7 Archivo «08Contesta-Ddo-SANDRA-ARBOLEDA» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión expuso, en resumen, lo siguiente: 52. Señaló que de conformidad con el Decreto Ley 274 de 2000, los cargos de ese sistema se clasifican en las siguientes categorías: i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera diplomática y consular y iii) carrera administrativa. 53. Frente a la denominación del cargo al que fue nombrada la demandada, esto es, el de consejero de relaciones exteriores, anotó que hace parte del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular y es equivalente a un cónsul general en el Servicio Consular y a un asesor grado 6 en la planta interna. 54.

Sostuvo que de acuerdo con el artículo 60 del mencionado decreto, los cargos de ese sistema pueden ser desempeñados por personas que no pertenezcan a aquella siempre que no sea posible designar a funcionarios inscritos en carrera. 55. Indicó que, en acatamiento de los principios rectores de eficiencia y especialidad, los funcionarios de carrera deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su permanencia en planta externa y en planta interna, los cuales son contabilizados a partir de que el empleado toma posesión del cargo o asume sus funciones en el exterior. 56.

En este sentido, precisó que según los artículos 35 a 38 del mismo decreto, la alternación fue establecida para desarrollar los principios de eficiencia y especialidad y tiene como propósito garantizar que los escalafonados cumplan sus funciones tanto en la planta interna (servicio en Colombia de 3 años) como externa (servicio en el exterior de 4 años). 57.

Manifestó que jurisprudencialmente8 se ha adoptado el criterio según el cual para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, primero, debe observar que los funcionarios inscritos en el escalafón de ese sistema hayan culminado sus periodos de alternancia, y de no cumplirse este presupuesto, entonces deberá, acudir a quienes se encuentran prestando sus servicios en el exterior y que hayan superado los doce (12) meses en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente.

En caso que tampoco existan funcionarios en estas circunstancias, la entidad podrá hacer uso de esa figura transitoria para proveer esos empleos. 58. Agregó que de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, los servidores que se encuentren prestando sus servicios en el exterior, no pueden ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir doce (12) meses en la sede respectiva, pero que una vez hayan trascurrido ese lapso, es posible que pueden ser nombrados, de manera excepcional, en otro empleo diferente, ya que la regla general está encaminada a que se cumpla con los periodos de alternación previstos en la normativa que rige la materia. 59.

Bajo estas consideraciones y en lo que atañe al primer presupuesto para hacer 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 2013-0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro, Expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 uso del nombramiento en provisionalidad, encontró que para el momento que se expidió el Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, no existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de consejero de relaciones exteriores que se encontraran desempeñando cargos inferiores a su escalafón y cumpliendo los periodos de alternación, como lo informó el Coordinador de Carrera Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. 60.

Ahora, en lo que se refiere a la segunda circunstancia consistente en que existieran funcionarios que se encontraran en el exterior y que hubieren superado los doce (12) meses en la sede respectiva al momento de efectuarse la provisión de la demandada, argumentó: «(…) se observa que varios de ellos superaban dicho término, no obstante, al encontrarse en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo – Consejero de Relaciones Exteriores- e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa y conminarlo a efectuar dichos traslados, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo de Consejeros pero desempeñando cargos inferiores, pues como se vio, no hay ninguno en esa condición». 61.

Así las cosas, concluyó que no le asistió razón a la demandante en solicitar la nulidad del acto acusado, porque (i) no se probó la existencia de funcionarios que ocuparan cargos de menor jerarquía para proveer el empleo demandado, (ii) no existían servidores que hubieran culminado su periodo de alternación y (iii) al no encontrarse colaboradores en el exterior de menor categoría, no podía sostenerse que hubieren cumplido doce (12) meses de servicio en la sede externa respectiva, y su traslado generaría un impacto en la prestación del servicio.. 2.8.

El recurso de apelación 62. Inconforme con la decisión adoptada, la demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: 63. Sostuvo que el a quo realizó una deficiente valoración del material probatorio, en atención a que para el momento en que se expidió el Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, se encontraba un funcionario de carrera diplomática y consultar disponible para ser nombrado en el cargo demandado. 64.

Para ello, adujo que, dentro de las pruebas aportadas al expediente, se encuentra el oficio con radicado S-DITH-23-026764 de fecha 14 de noviembre del año 2023, mediante el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores informó sobre la situación administrativa de cada uno de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para el 2 de noviembre de 2022.

En lo que respecta a la señora Ángela María De La Torre Benítez, indicó que ocupaba el cargo de consejera de relaciones exteriores desde el 9 de agosto de 2021. 65. Al respecto, comentó que esta información no corresponde a la verdad, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la respectiva acta de posesión allegada también por esa entidad al proceso, la citada, para esa época, tuvo el cargo de primer secretario de relaciones exteriores.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 66. En este sentido, solicitó que: (i) se decrete como prueba, en segunda instancia, un informe con el que se detalle la «verdadera» situación administrativa de la funcionaria de carrera Ángela María De La Torre Benítez y (ii) se tenga en cuenta el análisis efectuado por esta Sección Quinta en los radicados 25000-23-41-000- 2023-00048-01 (acumulado) y 25000-23-41-000-2023-00054-00 (principal), que trataron el caso de esa servidora9. 67.

Finalmente, puso de presente que esta Sala mediante sentencias del 14 de diciembre de 2023 y 1° de febrero de 2024, bajo los expedientes 25000-23-41-000- 2023-00045-01 y 25000-23-41-000- 2023-00130-01 respectivamente, conoció de un asunto similar al que hoy se debate y declaró la nulidad. 2.9. Actuación procesal en segunda instancia 68.

Mediante auto del 28 de febrero de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso; (ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días; (iii) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 69.

Frente a esta decisión, el 5 de marzo de 2024, la parte demandada presentó recurso de reposición, bajo el argumento que la demandante no le remitió, a través de correo electrónico, copia del memorial de la apelación contra la sentencia del 25 de enero de 2024, cuya obligación tenía de conformidad con el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022. 70.

El 21 de marzo de 2024, el magistrado sustanciador rechazó por improcedente el recurso, con fundamento en que el artículo 29210 del CPACA prevé que contra el auto que concede la apelación de la sentencia, no procede recurso alguno. 71. Por medio del proveído del 2 de mayo de 2024, se ordenó poner a disposición del presidente de la República, el memorial de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, por el término de tres (3) días. 72.

Finalmente, a través del auto del 13 de junio de 2024, se negó una solicitud probatoria presentada con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en atención a que no se acreditaron los requisitos del artículo 212 del CPACA. 2.10. Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.10.1. Adriana Marcela Sánchez Yopasá 73.

La demandante retiró íntegramente los argumentos esgrimidos como fundamento del recurso de apelación. 9 Es de aclarar que este aspecto fue decidido mediante auto de ponente del 13 de julio de 2024, negando la solicitud probatoria. 10 En concordancia con el numeral 14.° del artículo 243A de esa codificación. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 74.

Asimismo, sostuvo: «La Doctora XIMENA ASTRID VALDIVIESO RIVERA quien se encontraba en planta interna en la dependencia G.I.T. SELECCION Y CAPACITACION PARA EL SERVICIO EXTERIOR, en el escalafón y posesionada en el cargo de Consejera de Relaciones Exteriores, con fecha de posesión el día 25 de Julio del año 2018. Que conforme a lo normado en el literal b del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, la frecuencia de alternación en planta interna es de 3 años, es decir, la funcionaria conforme a la fecha de posesión cumplió con su periodo de alternación el día 26 de Julio del año 2022, por lo cual podía ser nombrada en planta externa».

(sic toda la cita). 2.10.2. Sandra Lorena Arboleda Zárate 75. La demandada, a través de apoderado, alegó de conclusión en los siguientes términos: 76. Señaló que los argumentos de la apelación deben ser desestimados teniendo en cuenta que la señora Ángela María De La Torre Benítez, al momento de expedirse el acto acusado, no ocupaba un cargo de menor jerarquía al de consejero de relaciones exteriores, grado 11, de modo que el Ministerio pudo acudir a la figura del nombramiento en provisionalidad, en la medida que de conformidad con los artículos 37 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000, la vinculación de un funcionario de carrera, en esos casos, es de manera excepcional y no la regla general. 77.

Destacó que, con la contestación de la demanda, la referida entidad manifestó que la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate cumplió con todas las exigencias legales para desempeñar el cargo al cual fue designada y que el acto acusado se expidió bajo la base de que era imposible que esa vacante fuera ocupada por un servidor de carrera administrativa, como da cuenta la certificación I-GCDA-22-F107 del 19 de octubre de 2023. 78.

Además, indicó que (i) el ascenso de Ángela María De la Torre Benítez, realizado el 18 de octubre de 2022 no se presentó, como un argumento, en la primera instancia del presente proceso, por lo que este hecho nuevo no debe considerarse, y (ii) la demandante parece usar la situación de la referida funcionaria de carrera en múltiples casos para anular nombramientos, lo que desvirtúa el control de nulidad electoral, cuyo propósito es proteger el interés general, más no particular. 79.

Por lo tanto, solicitó que se declare improcedente el recurso de apelación y se confirme la sentencia del 25 de enero de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.11. Concepto del Ministerio Público 80. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, con el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por las siguientes consideraciones: 81.

Frente al caso concreto, explicó que la funcionaria Ángela María De La Torre Benítez tomó posesión del cargo de primer secretario de relaciones exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania, el 9 de agosto de 2021. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 82.

De otra parte, de conformidad con la certificación S-DITH-23-001418 del 6 de enero de 2023, encontró que la citada, mediante el Decreto 2055 del 18 de octubre de 2022, fue ascendida a consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11. 83. Señaló que, para el 2 de noviembre de 2022, fecha en la que se nombró a la demandada, la señora Ángela María De La Torre Benítez no había sido posesionada consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, esta se realizó el 24 de enero de 2023, como se advierte en los procesos 25000-23-41-000- 2023-00048-0123 (principal) y 25000-23-41-000-2023-00054-00 (acumulado); 25000-23-41-000-2023-00130-01 y 25000-23-41-000-2023-00150-01. 84.

En este orden de cosas, consideró que la citada estaba disponible el 2 de noviembre de 2022 para desempeñar el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global de la mencionada cartera ministerial en la embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela. 85. A su turno, observó que el servidor de carrera Libardo Ospina Pinto tomó posesión el 1° de septiembre de 2021 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global de esa cartera ministerial, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Singapur, para el cual fue trasladado mediante Decreto 490 de 13 de mayo de 2021. 86.

Con base en lo anterior, concluyó que, para el día en que se expidió el acto acusado, este funcionario contaba con más de 12 meses en cumplimiento del período de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrado en el cargo materia de controversia11. 2.12. Auto de mejor proveer 87. A través de proveído del 18 de julio de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la Secretaría, requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que allegara al proceso, copia de los Decretos 513 del 13 de mayo de 2021 y 2055 del 18 de octubre de 2022, y del acta de posesión en el empleo de consejera de relaciones exteriores de la servidora Angela María De La Torre Benítez. 88.

La parte demandada se opuso a esa decisión12 con el argumento de que decretar y practicar pruebas en esta instancia resulta innecesario y llevaría a un desequilibrio en la carga procesal, ya que ese ministerio, en primera instancia, allegó determinadas documentales que la parte demandante tuvo la oportunidad de controvertir. 89. De acuerdo con el índice 47 de SAMAI, el apoderado de ese ministerio allegó los documentos requeridos, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes para efectos de contradicción. 90.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de 11 La situación del funcionario Libardo Ospina Pinto no fue motivo de apelación. 12 Índice 46 de SAMAI. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 91. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 15013 y 152 numeral 7.c14 del CPACA. 92.

Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3356 del 7 de septiembre de 2009 por medio del cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos en la Rama Ejecutiva, el cargo de consejero de Relaciones Exteriores pertenece al nivel asesor. 3.2.

Cuestiones previas 93. El apoderado de la demandada, en sus alegatos de conclusión expuso que la situación administrativa de la funcionaria Ángela María De La Torre Benítez no fue propuesta en primera instancia, por lo que, en esta oportunidad, no era posible estudiar ese argumento. 94. Al memorialista no le asiste razón, en síntesis, porque la demandante pretende la nulidad del Decreto 2119 del 2 de noviembre, bajo la hipótesis de que existían funcionarios de carrera para ocupar el cargo en cuestión; quienes cumplían con el término de alternación o con el lapso de los 12 meses fijados por el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 95.

Lo que conlleva a que el estudio recaiga sobre toda la planta de personal de esa entidad y habilita a la parte actora apelar el fallo de primera instancia sobre cualquier servidor de carrera diplomática y consular que, en su criterio, se encontrara disponible al momento de la provisión del cargo demandado. 96. Igualmente, ese mismo apoderado se opuso al auto de mejor proveer del 18 de julio de 2024. 97.

Al respecto, se tiene que como bien se dispuso en esa providencia, los autos que decreten pruebas de oficio no son susceptibles de recurso, de conformidad con el numeral 9.° del artículo 243A del CPACA y, por ende, no pueden ser objeto de 13 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…). 14 Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital…» Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 reproche. 98.

De todos modos, la motivación de la Sala para adoptar esta determinación se centró en: «3. No obstante, se encuentra que la información entregada por esa cartera ministerial tiene una inconsistencia, en atención a que certificó que, para el 2 de noviembre de 2022, el cargo de la señora Angela María De La Torre Benítez era consejera de relaciones exteriores desde el 9 de octubre de 2021, pero de los soportes acompañados con ese requerimiento, se evidencia que, para esa fecha, la posesión en realidad recayó en el empleo de primera secretaria, de acuerdo con la respectiva acta. 4.

Así las cosas y comoquiera que la referida documental es indispensable para resolver el asunto aquí estudiado, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores para que remita a este proceso copia de los Decretos 513 del 13 de mayo de 2021 y 2055 del 18 de octubre de 2022, y del acta de posesión en el empleo de consejera de relaciones exteriores de la servidora Angela María De La Torre Benítez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)». 3.3.

Problema jurídico 99. Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B el 25 de enero de 2024. 100. Para el efecto, se hará un marco teórico sobre la carrera diplomática y consular, luego, se debe determinar si está demostrado o no que la servidora Ángela María De La Torre Benítez se encontraba en disponibilidad en el Sistema de Carrera Diplomática y Consular, el 2 de noviembre de 2022, para ser designada consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global de ese ministerio, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y, por tanto, si era inviable la designación en provisionalidad de la demandada en ese cargo. 3.4.

Del principio de especialidad en la Carrera Diplomática y Consular15 101. De conformidad con los artículos 12516 y 13017 de la Constitución Política, se tiene que el sistema de carrera administrativa es la regla general para el acceso, promoción, permanencia y retiro del empleo público, la cual admite excepciones en virtud del principio de especialidad, como es el caso del Régimen de Carrera Diplomática y Consular, tal como lo avaló la Corte Constitucional desde su Sentencia C-129 de 1994, en la que precisó: La Carrera diplomática y consular tiene un régimen especial y diferenciado respecto de la Carrera administrativa.

Por tanto, no pueden aplicarse los mismos principios a las dos 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 25000231500020190029001. Providencia del 20 de agosto de 2020. 16 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(…) 17 Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 carreras, ya que el legislador extraordinario, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones atribuidas al servicio exterior, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a las misiones diplomáticas y consulares, dispuso un sistema diferente, adecuado con las funciones propias dirigidas a desarrollar "en forma sistemática y coordinada todas las actividades relativas al estudio y ejecución de la política internacional de Colombia, la representación de los intereses del Estado colombiano y la tutela de los intereses de sus nacionales ante los demás estados, las organizaciones internacionales y la comunidad internacional" (art. 2o.

Decreto Ley 10 de 1992)18. 102. Este régimen encuentra entonces su justificación en la naturaleza específica del servicio exterior, entendido como la actividad a cargo de la Cancillería en desarrollo de la política exterior del Estado -dentro y fuera del territorio nacional-, para efectos de representar los intereses estatales y proteger los derechos de los colombianos en otros países (art. 3 del Decreto Ley 274 de 2000), cuya prestación efectiva requiere de personal idóneo, con formación y experiencia en la materia, tal como lo reconoció el legislador extraordinario cuando señaló que «el servicio exterior es un servicio especializado, profesional, jerarquizado y disciplinado, que se funda en el principio del mérito» (artículo 13 ibidem). 103.

En la actualidad, el régimen jerarquizado que rige esta carrera especial se encuentra regulado por el Decreto Ley 274 de 2000, que refuerza el rol de la academia en el ingreso y promoción dentro de aquella en razón de su especialidad, para la profesionalización del personal diplomático responsable de la prestación del servicio exterior colombiano tanto en la Cancillería como en las Embajadas, Delegaciones ante Organismos Internacionales y Consulados colombianos, de conformidad con la política exterior del Estado y las reglas y prácticas propias de las relaciones internacionales. 3.5.

De la alternación como situación administrativa en la Carrera Diplomática y Consular 104. La alternación se encuentra definida por el artículo 13 del Decreto Ley 274 de 2000 como una situación administrativa especial de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, que: «(…) permite, entonces, la óptima utilización de los recursos disponibles "[d]e suerte que sea posible ejecutar la Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en forma adecuada y oportuna" (art. 4, núm. 2, D.L. 274/2000), materializándose así los principios de eficiencia y eficacia (ibídem).

En concordancia con tales principios se suma la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 2 CP) que el Decreto 274 desarrolla bajo el principio de transparencia, así: "[p]revalencia de los intereses de la colectividad nacional respecto de los intereses personales de cada funcionario, en orden a una prestación del servicio acorde con las responsabilidades de quienes ejercen función pública en desarrollo de la política internacional del Estado»19. 105.

Su justificación ha sido precisada tanto por la jurisprudencia constitucional como la contencioso-administrativa, en el sentido en que con esta figura «(…) se busca que los funcionarios que pertenecen a la carrera no permanezcan indefinidamente en el servicio exterior, circunstancia que les impediría mantenerse en un contacto directo y saludable con la problemática nacional y que iría en desmedro de su propia identidad cultural.

Por ello se establece la obligación de 18 Corte Constitucional. Sentencia C-129 del 17 de marzo de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2018, Radicación: 2365, MP Álvaro Namén Vargas. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 trabajar, durante lapsos alternativos, en el servicio exterior y en el interior»20; así lo ha entendido también esta sala al explicar que con la alternación «(…) se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado»21. 106.

Ahora bien, de manera específica la figura se encuentra regulada en los artículos 35 a 40 del decreto en cita en los siguientes términos.

ARTÍCULO 35. NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna.

ARTÍCULO

36. LAPSOS DE ALTERNACIÓN. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna.

ARTÍCULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

ARTÍCULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior.

Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta 20 Corte Constitucional. Sentencia C-129 del 17 de marzo de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en la Sentencia C-808 del 1 de agosto de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 20 de agosto de 2020. Rad. 25000-23-15-000-2019-00290-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio.

PARÁGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.

ARTÍCULO 39. APLICACIÓN. La alternación se aplicará de la siguiente forma: a. La Dirección del Talento Humano o la dependencia que en cualquier tiempo hiciere sus veces, mantendrá un registro de los lapsos de alternación de cada funcionario. b. Cumplido por el funcionario el término correspondiente a cada lapso la Dirección del Talento Humano o la dependencia que hiciere sus veces, coordinará las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma. c. Los desplazamientos para los Funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que sean resultado de la alternación, se harán efectivos en los siguientes meses: 1) Durante el mes de Julio, los causados durante los meses de Enero a Junio anteriores a dicho mes de Julio. 2) Durante el mes de Enero, los causados durante los meses de Julio a Diciembre anteriores a dicho mes de Enero.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el Decreto o los Decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de Mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de Julio y, durante el mes de Noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de Enero. En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento.

El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el Secretario General, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en Planta Externa, cuando a ello hubiere lugar. PARÁRAFO SEGUNDO. Cuando para aplicar la alternación se designare el funcionario en un cargo correspondiente a la categoría en la cual estuviere escalafonado o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado.

En los demás casos la designación tendrá lugar mediante comisión para situaciones especiales.

ARTÍCULO 40. EXCEPCIONES A LA FRECUENCIA DE LOS LAPSOS DE ALTERNACIÓN. Constituyen excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contenidos en los literales a. y b. del artículo 37 de este Estatuto, además de las previstas en el literal d. del mismo artículo 37 y en el artículo 91 de este Decreto, todas aquellas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas, que sean calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Igualmente, en el caso del lapso de alternación previsto en el literal b. de dicho artículo 37, también constituirán excepciones aquellas circunstancias de especial naturaleza calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Lo anterior, sin perjuicio de lo que en materia de disponibilidad, comisiones o retiro establece el presente estatuto.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 107. De lo anterior, se deducen las siguientes características de la figura de la alternación: (i) Consiste en el deber de los empleados de la carrera especial de desempeñar sus funciones con lapsos de alternación entre su servicio en planta interna y externa, en referencia a la ubicación territorial de su sede de trabajo, dentro o fuera del país, en virtud de los principios de eficiencia y especialidad.

(ii) Tales periodos se deben cumplir con la siguiente frecuencia: El tiempo de servicio en planta externa será de 4 años, prorrogables hasta por 2 años más bajo condiciones22, y en planta interna de 3 años prorrogables con excepciones -sin definir un límite máximo-, a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de esta carrera especial.

Quienes se encuentren cumpliendo su alternancia en planta externa, no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo casos extraordinarios. (iii) Dicha frecuencia se contabilizará desde la fecha en que el funcionario respectivo se posesione o asuma funciones en el exterior, o desde que ejerza funciones en el cargo de planta interna; el tiempo de servicio que exceda aquella, mientras se hace efectivo el desplazamiento a que haya lugar, no será considerado como tiempo de prórroga.

(iv) Es obligación prestar el servicio en planta interna como condición para la aplicación de la alternación en el servicio exterior y su incumplimiento es causal de retiro de la carrera. (v) Son excepciones a su debido cumplimiento las circunstancias probadas por el funcionario de fuerza mayor y caso fortuito, la disponibilidad para ser designado en otro cargo en el exterior, por haber superado el lapso de 12 meses en la sede externa respectiva -se aplica únicamente en relación con el tiempo de servicio en planta externa- o aquellas de naturaleza especial, calificadas como tales por la Comisión de Personal, tales como razones de salud física o mental y dependencia económica de un pariente –válidas solo en relación con el tiempo de servicio en planta interna-.

(vi) El procedimiento administrativo para aplicar la alternación comprende que la Dirección del Talento Humano mantenga un registro actualizado de los lapsos de la misma que cumple cada funcionario y coordine las gestiones necesarias para los desplazamientos a que haya lugar, en la medida en que vayan cumpliendo la frecuencia de sus correspondientes periodos en planta interna y externa, de acuerdo al siguiente cronograma: Durante el mes de julio, se harán efectivos los desplazamientos causados en el primer semestre y en enero los causados durante el segundo semestre, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 2000. 3.6.

El nombramiento en provisionalidad en la Carrera Diplomática y Consular 108. Esta modalidad de provisión de los empleos en este régimen de carrera se 22 Que se refieren a según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario.

ARTÍCULO 60. NATURALEZA. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente, en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo. 109.

Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-292 de 2001 -aunque con algunas salvedades y condicionamientos en cuanto al alcance de esta última disposición-, en atención a su carácter excepcional teniendo en cuenta las necesidades del servicio, que consideró compatible con el principio del mérito que rige el acceso, permanencia, promoción y retiro de aquella, según lo expuesto en aquel fallo, reiterado por la Sentencia C-808 del mismo año, que declaró la existencia de cosa juzgada al respecto, con base en la motivación original que señaló que: «La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.

En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.

Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. De otro lado, el artículo 61 del precitado Decreto Ley 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad (…).

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique l[o]s requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior». 110.

En este orden, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la Carrera Diplomática y Consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, bajo las siguientes reglas: «(i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no».23 111.

Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia, en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la cual favorece que los cargos vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 del referido decreto, en un empleo de menor jerarquía al que les corresponde, para que puedan ocupar aquel en el que están inscritos en el escalafón en razón del mérito, que les da un derecho no solo preferente sino además excluyente para ocuparlo sobre las personas que no pertenecen a ella, elemento que corresponde demostrar al demandante en este tipo de procesos. 3.7.

Caso concreto 112. En este evento, la Sala observa que la parte actora basó su apelación contra la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en el hecho de que el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la información allegada al proceso24, indujo en error al fallador por cuanto anotó que la señora Ángela María De La Torre, para el 2 de noviembre de 2022, era consejera de Relaciones, cuando en realidad fungía como primera secretaria, como da cuenta el acta de posesión allegada por esa misma entidad, por lo que pudo ser ubicada en el cargo cuestionado. 113.

Al respecto, del análisis de las documentales obrantes en el expediente, especialmente de las allegadas25 por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores en cumplimiento del auto de mejor proveer del 18 de julio de 2024, la Sala encuentra probado lo que se expone a continuación. 114. El 9 de agosto de 2021, la funcionaria Ángela María De La Torre Benítez se posesionó en el cargo de primera secretaria de relaciones exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania, «para el cual fue trasladada a la planta externa mediante Decreto No. (sic) 513 del 13 de mayo de 2021», a saber: 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en Sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. 24 Oficio S-DITH-23-026764 del 14 de noviembre del año 2023. 25 Índice 47 de SAMAI.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 115. Luego, por medio de la Resolución 1746 de 9 de marzo de 2022, fue ascendida dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la categoría de consejero26 y mediante Decreto 2055 de 18 de octubre de 2022, se dispuso su ascenso al cargo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. 116.

Frente a este último empleo, el 24 de enero de 2023, la citada tomó posesión del mismo, cuya vacante se encuentra adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania, de ello da cuenta la siguiente acta:. 117. En este orden de cosas, se vislumbra que la señora Ángela María De La Torre Benítez, entre el 9 de agosto de 2021 y el 23 de enero de 2023, fue primera secretaria de relaciones exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania y que, posteriormente, el 18 de octubre de 2022, fue ascendida a consejera de relaciones exteriores, cuya posesión se hizo efectiva el 24 de enero de 2023. 26 Información que se encuentra en las consideraciones del Decreto 2055 de 18 de octubre de 2022, en el que se indicó: «mediante la Resolución 1746 de 9 de marzo de 2022, ÁNGELA MARÍA DE LA TORRE BENÍTEZ, identificada con cédula de ciudadanía número (…), fue ascendida dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la categoría de Consejer[a]».

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 118. Al punto, se recuerda que, según el marco teórico de esta providencia27, el lapso de alternación «se contabilizará desde la fecha en que el funcionario respectivo se posesione o asuma funciones en el exterior, o desde que ejerza funciones en el cargo de planta interna; el tiempo de servicio que exceda aquella, mientras se hace efectivo el desplazamiento a que haya lugar, no será considerado como tiempo de prórroga». 119.

Bajo este derrotero, se sostiene que, si bien la citada fue ascendida al cargo de consejera de relaciones exteriores el 18 de octubre de 2022, sus funciones las vino a ejercer a partir de la fecha de posesión, es decir, del 24 de enero de 2023. 120. Lo anterior, conduce a concluir que, en el lapso que trascurrió entre la promoción y el momento en que asumió materialmente el empleo, De La Torre Benítez se encontraba disponible y podía ser designada en alguna plaza que se encontrara vacante donde Colombia tiene representación diplomática.

Dicho periodo correspondió al surtido entre el 18 de octubre de 2022 y el 23 de enero de 2023. 121. En este orden de ideas, se tiene que para el 2 de noviembre de 2022, la servidora de carrera Ángela María de la Torre Benítez estaba disponible para ocupar el cargo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela. 122.

De esta manera, es claro que el Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, en el empleo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona, perteneciente a la carrera diplomática y consular, en disponibilidad para ser designada en dicha plaza. 123.

La Sala hace hincapié en que con la situación de la señora Ángela María de la Torre Benítez resulta suficiente motivo para declarar la nulidad del acto demandado. 124. En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022 «por el cual se hace una designación en provisionalidad en un cargo de carrera diplomática y consular del Ministerio de Relaciones Exteriores». 125.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3. FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declárase la nulidad del 27Numeral (iii) de la consideración 104. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad: 25000-23-41-000-2023-00020-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, en el cargo de consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”.