Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá DC, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño – ministro de Justicia y del Derecho Temas: Recurso de apelación. Rechazo de la demanda.

Requisitos de la demanda (Art. 162 CPACA) AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el demandante contra la providencia del 12 de diciembre de 20221 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que rechazó la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda2 1. Harold Eduardo Sua Montaña, en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo3, con el fin de obtener la nulidad del acto por el cual se nombró4 a Néstor Iván Javier Osuna Patiño como ministro de Justicia y del Derecho. 2.

Fundamentos fácticos y jurídicos 2. Indicó que interpuso acción de tutela contra el Congreso de la República, en la cual solicitó que fuera la Corte Suprema de Justicia, no los senadores y representantes a la Cámara, quien posesionara al presidente de la República, Gustavo Francisco Petro Urrego. 1 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3».

Archivo: «1.AutoRechaza.pdf» 2 Idem. Archivo: «02S4619-D1DEMANDA-2022830164957.PDF» 3 En adelante CPACA. 4 Nombramiento realizado a través del Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022 y publicado en el diario oficial el mismo día. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Señaló que en el trámite de tutela le fue negada la medida provisional en comento y, tiempo después, la acción fue rechazada por no superar el requisito de subsidiariedad. 4. Afirmó que antes de la decisión de la tutela que interpuso, el órgano legislativo posesionó al señor Petro Urrego como presidente de la República, lo cual, a su juicio, era inviable debido a irregularidades que acontecieron durante la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 y en las sesiones plenarias del 20 y 21 del mismo mes y año. 5.

Frente a ello consideró que, como la instalación del Congreso de la República fue contraria a la Constitución Política5 y a la Ley 5 de 19926, se derivó que todos los actos realizados por esa corporación resultaron inválidos e ineficaces, entre ellos, la posesión presidencial, tal como lo establece el artículo 149 constitucional7. 6.

En ese orden, esgrimió que el primer mandatario de los colombianos «[…] carece de competencia para expedir cualquier acto administrativo […]», incluido el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022, mediante el cual se efectuó el nombramiento, entre otros, del demandado como ministro de Justicia y del Derecho. 7. Así las cosas, adujo que se configuró la causal neutra8 del artículo 137 del CPACA. 3.

Trámite procesal 8. El 30 de agosto de 2022, se presentó la demanda ante la Sección Quinta del Consejo de Estado9, la cual se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 20 de septiembre de ese mismo año10. Esta última decisión fue confirmada en las providencias que resolvieron el recurso de reposición11 y, sucesivamente, el de súplica12. 9.

Finalmente, el 29 de noviembre del 202213 se remitió a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -reparto-, correspondiéndole al despacho del magistrado Oscar Armando Dimaté Cárdenas. 5 Artículos 135 ordinal segundo, 149, 177, 179 ordinal segundo, 192 inciso segundo. 6 Artículos 3, 15, 16, 38, 40, 61 inciso segundo, 80, 81, 84, 114 ordinal quinto. 7 «Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.» 8 «NULIDAD.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. […] Procederá cuando hayan sido expedidos […] sin competencia […]» 9 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3». Archivo: «01RecibeDemandaHESM.pdf» 10 Idem.

Archivo: «08Auto.pdf» 11 En auto del 20 de octubre de 2022. Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3». Archivo: «13Auto.pdf» 12 Mediante providencia del 17 de noviembre de 2022. Idem. Archivo: «18Auto.pdf» 13 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3».

Archivo: «23Correo_ Radicacion Demandas Seccion 01 Tribunal Administrativo - Cundinamarca - Outlook.pdf» [sic] Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.1.

Auto inadmisorio de la demanda 10. El 1 de diciembre de 202214, el despacho del magistrado ponente dispuso inadmitir el medio de control y ordenó al accionante corregir la demanda en los siguientes aspectos: a) Conforme al ordinal 1 del artículo 162 del CPACA, precisar al extremo demandado, pues el hilo argumentativo se enfocó en las presuntas irregularidades en la posesión de Gustavo Francisco Petro Urrego como presidente de la República. b) De acuerdo con el artículo citado anteriormente, concretar las circunstancias fácticas y jurídicas en que fundamenta sus pretensiones de nulidad, toda vez que, en el escrito inicial, solamente advirtió presuntas irregularidades en la posesión presidencial. c) En atención al artículo 163 del CPACA, definir el acto administrativo cuya nulidad se procura, por cuanto «[…] si bien indica que busca la nulidad de la elección de la ministra de minas y energía, no señaló cual es el acto administrativo acusado». [sic] 11.

Con el propósito de que el actor subsanara los defectos antes señalados, el a quo concedió el término de tres (3) días so pena del rechazo15. 3.2. Subsanación de la demanda 12. En el término de traslado, el demandante remitió -vía correo electrónico- el escrito de subsanación16, en el cual indicó: i) Frente al literal a) del acápite 3.1. de esta providencia, el extremo accionado es el nombrado como ministro de Justicia y del Derecho, Néstor Iván Javier Osuna Patiño. ii) Frente al literal b) del acápite 3.1. de la presente decisión, el concepto de la violación se resume en que «[…] el Presidente de la República efectuó la designación controvertida sin competencia para ello, debido a las irregularidades antecedentes en torno a su posesión como primer mandatario, derivadas, a su turno, de la falta de competencia del Congreso de la República para ejercer sus funciones […]». 14 Índice 3 Samai.

Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3». Archivo: «6.AutoQueInadmite.pdf» 15 Así lo determina el artículo 276 del CPACA. 16 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3». Archivo: «5.SubsanaDemanda.pdf» Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 iii) Frente al literal c) del acápite 3.1. de los antecedentes, el acto objeto de nulidad es el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022, el cual se publicó en el diario oficial el mismo día. 3.3.

Auto que rechazó la demanda 13. Por medio de auto del 12 de diciembre de 2022, el tribunal rechazó la demanda pues consideró que no se cumplió con lo ordenado en el auto inadmisorio. 14. En primer lugar, señaló que el demandante no atacó el nombramiento del ministro Osuna Patiño, pues lo que alegó fue la configuración de irregularidades en la posesión del presidente de la República.

En relación con el acto demandado, sostuvo que únicamente se refirió a la falta de competencia del presidente Petro Urrego para efectuar dicha nominación, y señaló que el vicio sería que no se levantó en debida forma la sesión del Congreso, lo cual alteró el orden del día. 15. No obstante, para el a quo ese cargo de falta de competencia no puede ser objeto de análisis en el presente medio de control, por cuanto la posesión del presidente Petro Urrego goza de presunción de legalidad y a la fecha no se ha suspendido provisionalmente, por lo que las atribuciones y funciones propias de su cargo se amparan en la Constitución y la ley. 16.

Frente a la providencia del «[…] 22 de septiembre de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, donde se analizó la elección de un personero municipal y, se indica que los actos de posesión no son demandables […]» estimó que no guarda relación alguna con el objeto del actual proceso. 17.

Finalmente, precisó que el demandante no invocó causal de nulidad alguna. 3.4. Recurso de apelación 18. A través de memorial del 13 de enero del 202317 -remitido por correo electrónico-, el actor apeló la providencia que rechazó la demanda. El recurso se concedió en providencia del 20 de enero del corriente año18. 19. Al respecto, reiteró el concepto de la violación sintetizado en el auto del 2 de septiembre de 2022 de esta Corporación19, con el fin de solicitar que en esos términos la demanda debía admitirse. 20.

Además, hizo alusión al acápite de la demanda denominado «ACTO OBJETO DE LA NULIDAD PRETENDIDA», y al de subsanación titulado «[c]oncreción del 17 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «3_ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTEOD(.zip) NroActua 3». Archivo: «3. Apelación.pdf» 18 Idem. Archivo: «4.AutoConcede.pdf» 19 «[…] el Presidente de la República efectuó la designación controvertida sin competencia para ello, debido a las irregularidades antecedentes en torno a su posesión como primer mandatario, derivadas, a su turno, de la falta de competencia del Congreso de la República para ejercer sus funciones […]».

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concepto de violación», con el fin de reafirmar que el hecho que sustenta su solicitud de nulidad se relaciona con la falta de competencia del presidente de la República para nombrar al demandado, debido a la irregularidad acontecida en su acto de posesión, como lo señaló con la demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 21. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante contra la decisión del 12 de diciembre del 2022, de la Sala de la Subsección “B”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme con los artículos 12520 y 24321 del CPACA modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente. 2.

Procedencia y oportunidad del recurso 22. El artículo 243.1 del CPACA establece que el auto que rechace la demanda es susceptible del recurso de apelación. Por su parte, el artículo 244 de la misma normativa regula el trámite y la oportunidad del recurso. 23. Cuando la providencia se notifica por estado, el numeral 3º del último artículo citado establece lo siguiente: 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. (Énfasis de la Sala). 24. Se tiene que el recurso fue oportuno, por cuanto el auto recurrido se notificó por estado del 11 de enero de 2023 y el recurso de apelación se presentó el 13 siguiente. 25.

En vista que se acreditaron los requisitos de procedencia y oportunidad del recurso, la Sala decidirá si la demanda se subsanó en debida forma, de acuerdo con los requerimientos de la inadmisión. 3. Caso concreto 26. La Sala revocará la decisión recurrida con sustento en los argumentos que se exponen a continuación. 20 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] g) las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;». 21 «APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, […]». Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.1. Fundamentos de hecho y de derecho en relación con el nombramiento acusado 27.

En atención al artículo 42.5 del CGP22 es deber del juez interpretar en conjunto la demanda con la finalidad que permita decidir el fondo del asunto. 28. Por ello, el escrito inicial como del de subsanación, muestran que la argumentación del demandante se dirige a demostrar que el Congreso de la República, en la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 y en las sesiones plenarias del 20 y 21 del mismo mes y año, incurrió en las siguientes irregularidades: (i) Las posesiones del presidente de la junta preparatoria y los congresistas carecieron de validez, pues se realizaron tras una alteración del orden del día de la sesión inaugural.

(ii) La sesión inaugural del periodo de los congresistas 2022-2026 no se levantó en debida forma, toda vez que el secretario de la junta preparatoria lo hizo sin agotar los últimos dos puntos del orden del día, circunstancia que no se ajustó a lo previsto en los artículos 3 y 114 de la Ley 5 de 1992. (iii) La citación de los representantes a la Cámara para la plenaria del 21 de julio de 2022 y del Congreso en pleno para el mismo día, no atendió lo dispuesto en los artículos 40, 38, 80 y 85 de la Ley 5 de 1992.

(iv) La acreditación de Jaime Luis Lacouture Peñaloza para ser postulado o elegido secretario general de la Cámara de Representantes era objetable por no ajustarse a una interpretación armónica de los numerales segundo de los artículos 135 y 179 de la Constitución. 29. Por lo expuesto, el demandante adujo que la instalación del Congreso de la República de manera contraria a la Constitución Política y a la Ley 5 de 1992, razón por la cual carecería de validez conforme lo preceptuado por el artículo 149 constitucional.

Por ello, a su juicio, todos los actos llevados a cabo por dicha Corporación resultan inválidos y carentes de efectos, entre ellos, la posesión presidencial. 30. En ese orden, el actor manifestó que el presidente Petro Urrego carecía de competencia para expedir cualquier acto administrativo –como el acusado– hasta tanto no se instalara el legislativo en debida forma o se posesionara como lo ordena el artículo 192 constitucional23, es decir, ante la Corte Suprema de Justicia o, en defecto de aquella, ante dos testigos. 22 «DEBERES DEL JUEZ.

Son deberes del juez: […] 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.» 23 «El Presidente de la República tomará posesión de su destino ante el Congreso, y prestará juramento en estos términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución y las Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31.

En consecuencia, afirmó que el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022 es nulo parcialmente, en lo atinente al nombramiento de Néstor Iván Javier Osuna Patiño como ministro de Justicia y del Derecho, por la causal genérica del artículo 137 del CPACA24. 32. Contrario a las razones de inadmisión y de rechazo por parte del juez de primera instancia, se observa que el accionante indicó las razones por las cuales, a su juicio, se debe declarar la nulidad del acto controvertido en el presente trámite. 33.

En efecto, es diáfano que de lo expuesto se logra identificar el problema jurídico de la controversia planteada, esto es, que el presidente de la República nombró al ministro de Justicia y del Derecho sin competencia para ello, por una supuesta transgresión de los artículos 149 y 192 de la Constitución Política. Por lo tanto, la Sala encuentra que no era procedente el rechazo de la demanda, sino admitirla por cuanto se cumplieron las exigencias del auto que solicitó la subsanación y, en ese sentido, se considera que aquel sí se ajustó a los requisitos del artículo 162 y 163 del CPACA. 34.

Por otra parte, se precisa que, como el medio de control electoral es de naturaleza pública, lo cual implica que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, sería desproporcionado exigirle una técnica especifica en relación con la construcción de los fundamentos facticos y jurídicos de la demanda, más allá de las cargas mínimas que exige el CPACA para la efectividad del derecho de acción. 35.

Por tal motivo, resulta oportuno enfatizar respecto del deber procesal que les asiste a los demandantes, pues «[…] ciertamente los usuarios de la justicia deben cumplir unas cargas mínimas de concreción y claridad al momento de instaurar una demanda. Sin embargo, estas exigencias no pueden limitar irrazonablemente el derecho de acción, al punto de requerir erudición o una técnica rigurosa en el planteamiento de los problemas jurídicos, máxime en el marco de un medio de control de carácter público, como el de nulidad electoral.25» 36.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación26, la decisión de rechazo de la demanda aplicó rigurosa y excesivamente los requisitos del artículo 162 del CPACA que sirvieron de sustento a tal providencia, lo cual no consultó el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, invocado leyes de Colombia".

Si por cualquier motivo el Presidente de la República no pudiere tomar posesión ante el Congreso, lo hará ante la Corte Suprema de Justicia o, en defecto de ésta, ante dos testigos.» 24 «NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. […] Procederá cuando hayan sido expedidos […] sin competencia […]» 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 15 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-41-000-2022-01144-01. MP Luis Alberto Álvarez Parra. 26 Véase, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 7 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-41-000-2022-01079-01. MP Rocío Araújo Oñate;

Auto del 2 de febrero de 2023. Rad. 25000-23-41-000-2022-01090-01. MP Rocío Araújo Oñate; Auto del 2 de febrero de 2023. Rad. 25000-23-41-000-2022-01145-01. MP Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Javier Osuna Patiño ministro de Justicia y del Derecho Radicado: 25000-23-41-000-2022-01497-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por el demandante en su impugnación, además, del derecho de acceso a la administración de justicia –tutela judicial efectiva–27. 37.

En conclusión, la Sala revocará la providencia del 12 de diciembre del 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, para que se pronuncie nuevamente sobre la admisión de la demanda, conforme las consideraciones de la presente providencia. Por lo expuesto, la Sala, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto del 12 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que rechazó la demanda, conforme con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 27 Sentencia C - 279 del 15 de mayo de 2013 «El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”. […]».