CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000233600020220029201 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO 1.
El aspecto central que motiva mi respetuoso disenso estriba en el análisis efectuado en la providencia respecto de la cesión del contrato estatal, en tanto se indicó que la constitución y aprobación de las garantías del cesionario, o nuevo contratista, operaba como una condición suspensiva que impidió que la cesión desatara sus efectos, de modo que mientras ésta no se cumpliera autorizaba a Fondecun a ir contra el cedente.
Lo anterior, invocando las cláusulas en que se autorizó la cesión por parte de la contratante, y el interés público que así lo llevó a interpretar. 2. La sentencia inició por precisar que el contrato cedido no estaba sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP sino al derecho privado; luego, pasó a analizar la censura del recurrente quien afirmó que las partes únicamente pactaron la aprobación de Fondecun para perfeccionar la cesión y que ésta produjera efectos.
Del análisis de lo pactado, la posición mayoritaria de la Sala llegó a la conclusión arriba indicada, puntualizando en la eficacia condicionada de la referida cesión y, de contera, en la responsabilidad del actor aun cuando el pacto de cesión fue perfeccionado. 3. Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, considero que el alcance dado por las partes al pacto de cesión no constituyó un condicionamiento que comprometiera en sede de eficacia el acuerdo alcanzado, e impone distinguir entre (i) el perfeccionamiento, y (ii) las condiciones de ejecución del mismo.
Así, las partes definieron los términos para realizar la cesión, indicando, frente al primer estadio, que se debía contar con la autorización previa de la contratante; y en el segundo, que el nuevo contratista debía constituir las garantías que permitieran su ejecución. Lo anterior, obligadamente lleva a afirmar la existencia, perfeccionamiento y eficacia de dicho acuerdo, pues se trata de la plataforma que hace posible arribar a la segunda fase. 4.
El art. 894 del Código de Comercio determina que la cesión produce efectos entre cedente y cesionario desde el momento de su celebración; y “respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888”. En armonía con lo prescrito en el art. 887 ib., que da prevalencia a los pactos entre las partes en cuanto al alcance y efectos de la cesión, considero que –en los términos de la cesión analizada–, lo que hubo fue un condicionamiento previo relacionado con la aceptación del contratante cedido; de modo que frente a ambas relaciones jurídicas (cedente - cesionario / cesionario - contratante cedido) dicho pacto desató sus efectos. 5.
No desconozco que el contratante cedido está autorizado a hacer reserva de no 2 Radicación: 25000233600020220029201 (71894) Demandante: Edicson Rodríguez Acosta y otro Demandado: Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN liberar al cedente en los términos del art. 893 del estatuto mercantil, disposición que en su concepción misma establece un condicionamiento que en este caso no se presentó, en tanto prescribe: “Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor” (subraya propia). 6.
Habiendo sido autorizada la cesión de manera previa por parte de Fondecun, y en vista de que las cláusulas que se aducen como fuente de reserva sobre los efectos de la cesión, no dan cuenta de que las partes hubiesen sometido a condición suspensiva la cesión acordada, se erigen en las razones que me impiden acompañar la decisión adoptada.
La lectura de las citadas cláusulas da luces sobre este aserto: “Cláusula Quinta. (SIC). Garantías. El cesionario deberá modificar la garantía, en lo que se refiere al tomador y deberá presentarla al Fondecun dentro de los tres días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente contrato”. “Cláusula Cuarta. (SIC). Perfeccionamiento y ejecución. La presente cesión se perfecciona con la suscripción de las Partes.
Para su ejecución se requiere de la expedición y aprobación de la garantía respectiva por parte de la aseguradora que avale la presente cesión". 7. De modo que el otorgamiento de las garantías constituyó una obligación surgida del perfeccionamiento del acuerdo de cesión, lo que habla a la vez de su eficacia, pues no de otro modo se explica que el cesionario pudiese gestionar con la aseguradora la modificación del contrato de seguros ante el cambio en la identidad del contratista asegurado, o que, en los casos en que no pueda conservarse la garantía originalmente expedida deba tramitar una nueva póliza; obligación en cabeza del cesionario que obra como requisito de su ejecución frente al contrato cedido y, por tanto, su exigibilidad era del resorte de la entidad contratante.
Dado que lo acordado no se pactó como mecanismo de restricción de la liberación del cedente, ni como reserva de su responsabilidad, el análisis que ofrezco me margina de llegar al entendimiento por el que se decantó la Sala, máxime que tal interpretación llevaría a la configuración de una condición potestativa (al pender únicamente de la voluntad del cesionario).
Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.