CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD EXPEDIENTE: 11001-03-24-000-2016-00164-00 ACTOR: GOBERNADOR CABILDO INDIGENA DEL PUEBLO KANKUAMO Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR TEMA: PRELACIÓN DEL FALLO FRENTE AL ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE LAS DIRECTIVAS PRESIDENCIALES 01 DE 2010 Y 10 DE 2013.

GARANTÍA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS GRUPOS ÉTNICOS Auto interlocutorio La Sala decide la procedencia de dar prelación de fallo al proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo –en adelante CPACA–, fuera presentada en contra de las directivas presidenciales números: 01 de 20101 y 10 de 20132.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Los señores Jaime Enrique Arias Arias, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo; José de los Santos Saunas Limaco, actuando como Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Kogui; José María Royo Izquierdo, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Aruhaco; Víctor José Loperena Mindiola, actuando como Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Wiwa; y los ciudadanos Gloria Amparo Rodríguez, Sebastián Senior Serrano, Nicolás Felipe Mendoza Cerquera y Nathalia Hurtado, instauraron demanda3 con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las directivas presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013, por haber transgredido los artículos 1214, 1525 y 189 (numeral 1 Asunto: «GARANTÍA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS GRUPOS ÉTNICOS NACIONALES». 2 Asunto: «GUÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA». 3 El expediente se encuentra digitalizado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Folios 1 a 82. Índice 73. 4 ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. 5 ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

Radicado: 11001-03-24-000-2016-00164-00 Demandante: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. 11)6 de la Constitución Política, así como la Ley 21 de 1991, tras considerar que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria, en tanto que la regulación del derecho fundamental a la consulta previa se encuentra sujeta al principio de reserva de ley estatutaria y, además, consideró que el primer mandatario conculcó el principio de participación y los derechos fundamentales al debido proceso por cuanto no se surtió el procedimiento de consulta previa con las comunidades étnicas antes de su expedición. I.2.

Trámite del proceso 2. La demanda fue admitida por la magistrada encargada de la sustanciación del proceso, a través de providencia de 24 de agosto de 20167. En esa misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar8. 3. El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda9. 4.

Mediante escrito de 16 de junio de 201710, el Magistrado Hernando Sánchez Sánchez manifestó su impedimento para seguir tramitando el proceso, el cual fue resuelto por la Sala de Sección mediante proveído de 17 de noviembre de 201711, en el sentido de declararlo fundado. 5. A través de proveído de 11 de septiembre de 2019, el despacho encargado de la sustanciación denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados12, y mediante auto de 14 de abril de 2021, se confirmó la decisión anterior, al desatar el recurso de reposición13. 6.

Mediante auto de 18 de diciembre de 202014 se negó la solicitud de acumulación de procesos y, posteriormente, a través de proveído de 5 de marzo de 202115, se rechazó por improcedente la solicitud de desistimiento formulada por el señor Nicolás Mendoza. 7. Más adelante, mediante providencias de 5 de marzo de 202116 y 6 de julio de 2021, el magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 181 del CPACA, día 23 de julio de 2021. 6 ARTICULO 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 7 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno principal.

Folios 85 a 88. Índice 73. 8 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno medidas cautelares. Folio 13. 9 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno principal. Folios 103 a 108. Índice 73. 10 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno principal. Folios 145 a 146. Índice 73. 11 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00.

Cuaderno principal. Folios 152 a 153. Índice 73. 12 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno medidas cautelares. Folios 32 a 57. Índice 73. 13 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Cuaderno medidas cautelares. Folios 85 a 100. Índice 73. 14 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Índice 56. 15 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00.

Índice 61. 16 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00. Índice 61. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00164-00 Demandante: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. 8. El día 23 de julio de 2021, se realizó la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, en la cual fue reconocido el señor Camilo Niño Izquierdo, en su calidad de secretario técnico indígena de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, CNTI, como coadyuvante de la parte demandante.

Adicionalmente, en la citada diligencia se procedió a la fijación del litigio; se ordenó tener como pruebas del proceso todos los documentos allegados por los sujetos procesales y; se fijó el término para que las partes presentaran alegaciones de conclusión y al agente del Ministerio Público para que procediera a emitir su concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9. Sea lo primero señalar que el artículo 18 de la Ley 446 de 7 de julio de 199817 establece el deber de las autoridades judiciales de proferir las decisiones teniendo en cuenta el orden en que los expedientes hayan ingresado a los despachos judiciales para dictar sentencia; orden que, excepcionalmente, podrá alterarse en los eventos previstos para el efecto en el ordenamiento jurídico.

La norma en comento es del siguiente tenor literal: «Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria.

En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden».

(Negrilla y subrayado fuera del texto) 10. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1285 de 22 de enero de 200918, modificatorio de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone: «Artículo 16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia 17 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 18 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia»..

Radicado: 11001-03-24-000-2016-00164-00 Demandante: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. […]

PARÁGRAFO 1 º.- Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998». (Negrilla y subrayado fuera de texto) 11. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de manera oficiosa, la viabilidad de dar prelación de sentencia al proceso de la referencia. 12.

En primer término, cabe destacar que a través de la directiva presidencial 01 de 26 de marzo de 2010 que lleva como título «garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales», el Presidente de la República estableció las pautas relativas a la garantía del derecho fundamental a la consulta de los grupos étnicos nacionales. 13.

Por su parte, la directiva 10 de 7 de noviembre de 2013 que lleva como título «guía para la realización de consulta previa» fue expedida por el Presidente de la República con el propósito de «[…] regular la coordinación interna de las entidades públicas involucradas, a efectos de garantizar la integración de las competencias correspondientes y la distribución eficaz de los recursos, así como la eficiente circulación de la información relevante, la transparencia en los procesos, y permitir el seguimiento al cumplimiento de los deberes de las entidades responsables […]». 14.

La presente controversia que se suscita compromete el análisis del derecho fundamental a la consulta previa y, adicionalmente, reviste trascendencia jurídica, por las razones que se enuncian a continuación: 15. En primer lugar, la consulta previa es un derecho fundamental cuyos titulares son las comunidades étnicas. Según la Corte Constitucional, dicho instrumento juega un papel esencial para asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales y preservar su integridad étnica, social, económica y cultural. 16.

La dimensión fundamental de la consulta previa ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en múltiples sentencias de constitucionalidad, como la C-493 de 2020, la C-017 de 2018, la C-290 de 2017, la C-484 de 2017, C-565 de 2017, C-608 de 2017, C-184 de 2016 y en numerosas sentencias de tutela como la SU-217 de 2017, T-605 de 2016, la T- 172 de 2019, la T-172 de 2013, la T- 256 de 2015, por mencionar algunas.

Radicado: 11001-03-24-000-2016-00164-00 Demandante: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. 17. El sustento jurídico del derecho fundamental a la consulta previa se encuentra en el Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional que integra el bloque de constitucional y se encuentra incorporado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991.

Además de ello, se destacan otros instrumentos internacionales que reivindican el papel esencial que cumplen las comunidades indígenas en los modelos democráticos tales como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. 18.

Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la consulta previa constituye un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de que son titulares las comunidades indígenas, cuya protección emana de la diversidad étnica y cultural y el pluralismo: «[…] El derecho fundamental a la consulta previa, incorporado en normas internacionales y nacionales, se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido; por ello establece un modelo de gobernanza, en el que la concertación y la participación con esos colectivos son presupuesto indispensable para garantizar sus demás derechos e intereses, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc19». 19.

De otro lado, tal y como se indicó con anterioridad, el presente asunto reviste importancia jurídica, pues la eventual decisión que adopte esta Sala permitirá definir los límites del ejecutivo para expedir esta clase de actos administrativos, bajo el tamiz de «directivas», en tanto que como manifestaciones de voluntad deben expedirse con sujeción al principio de jerarquía normativa, conforme al cual «[…] deben respetar la Ley y el ámbito a ella asignado, de acuerdo con lo que se desprende de la estructura adoptada por la Constitución Política, toda vez que son actos de menor jerarquía que la ley, dentro del sistema jurídico colombiano20». 20.

El principio de reserva de ley estatutaria busca garantizar que ciertos contenidos normativos como ocurre con la regulación de derechos y los procedimientos o recursos para su protección surtan el trámite previsto en el artículo 153 de la Constitución Política, pues con ello se garantiza mayor legitimidad y consenso en el Congreso frente a aquellas materias consideradas sensibles para la sociedad, como ocurre con lo atinente a la regulación de los derechos fundamentales. 21.

Además de ello, y como cuestión subyacente, se deberá definir si el Presidente de la República investido de la potestad reglamentaria omitió el deber de agotar el mecanismo de consulta previsto en el literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de 19 Consultar: SU- 123 de 2018, MP: Magistrados Ponentes: Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2015, radicación 11001-0326-000-2009-00041-00 (36760), actor: Samuel Urueta Rojas, demandado: Departamento Administrativo de Presidencia de la República, CP: (E): Hernán Andrade Rincón. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00164-00 Demandante: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. la OIT, como requisito previo y concomitante a la expedición de los actos censurados, a la luz de los criterios expuestos tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado quienes han cumplido un papel esencial a la hora de definir los supuestos en los cuales resulta imperativo acudir a dicho instrumento, en especial, cuando se trata de medidas administrativas mediante las cuales se afecta de manera directa a las comunidades étnicas. 22.

En consecuencia, se concederá la prelación de fallo al proceso de la referencia, por cumplir los requisitos legales exigidos para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONCEDER la prelación de fallo al proceso de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (5).