Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Demandado: Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de sobrevivientes.

Fallecimiento del causante anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María del Socorro Araque de Marín, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del oficio 3883 FNPSM 2016030280637 del 11 de noviembre de 2016, por medio del cual se le negó la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hija, Hilda Rosa 1 Folios 1 al 28 2 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Marín Araque, ocurrido el 11 de octubre de 1992.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes desde el 11 de octubre de 1992, con los respectivos reajustes anuales de ley y la actualización de las sumas que resulten; ii) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y iii) pagar las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María del Socorro Araque de Marín convivía con su hija, la señora Hilda Rosa Marín Araque bajo un mismo techo. ii) La señora Hilda Rosa Marín Araque laboró como docente nacionalizada en propiedad y al servicio del Departamento de Antioquia desde el 6 de abril de 1973 hasta el 10 de octubre de 1992, lo que equivale a 19 años, 6 meses y 4 días en establecimientos oficiales. iii) El 11 de octubre de 1992 falleció la señora Hilda Rosa Marín Araque y como su padre, el señor Reinaldo Antonio Marín, había fallecido el 13 de abril de 1981, la señora María del Socorro quedó totalmente desprotegida económicamente, pues dependía económicamente, en todo, de su hija Hilda Rosa. iv) El 29 de septiembre de 2016, la señora María del Socorro Araque solicitó la pensión de sobrevivientes.

Dicha petición fue negada por la entidad demandada, a través del Oficio 3883 FNPSM 2016030280637 del 11 de noviembre de 2016, al considerar que los padres no son beneficiarios de la prestación, pues solo tienen tal condición el cónyuge y los hijos de la causante. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Como tales se señalaron los artículos 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 y 4 de la Ley 71 de 1988; 6 del Decreto 1160 de 1989; y 27 del Decreto 758 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante, luego de efectuar un recuento de las normas invocadas y citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, expuso, en esencia, los siguientes argumentos: i) El Decreto 224 de 1972, no obstante establecer un régimen especial para el magisterio, atenta contra de los artículos 13, 42, 48 y 53 superiores, al establecer un tratamiento ostensiblemente discriminatorio en comparación con el régimen general de pensiones establecido en los Decretos 1160 de 1989 y 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988; siendo este más favorable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política. ii) El presente caso debe resolverse con el régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad o integración normativa, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 758 de 1990 y por incluir en el listado de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los padres que dependan económicamente del hijo causante. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Departamento de Antioquia,2 por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: i) El ente territorial no se encuentra legitimado en la causa pasiva, pues, quien debe oponerse o conceder lo reclamado, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la causante ostentaba la calidad de docente nacionalizada. 2 Folios 71 al 86 4 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín ii) El Departamento de Antioquia no debió ser llamado a esta litis, no a integrar el contradictorio, por no ser la entidad encargada del manejo y disposición de los recursos que financian la pensión de jubilación de los docentes.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación; legalidad del acto administrativo demandado; y prescripción. 1.2.2. La Nación —Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones:3 i) La pretensión de la actora no está ajustada a derecho, toda vez que la Secretaría de Educación, con base en las normas pertinentes y aplicables, señaló que no es viable jurídicamente que se reconozca la pensión de sobrevivientes solicitada, al no cumplir con el presupuesto señalado en el Decreto 224 de 1972. ii) No puede considerarse la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993 para obtener de parte del FONPREMAG una pensión de sobrevivientes, por cuanto la citada ley contempla en su artículo 279, la exclusión de los miembros del magisterio.

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado; prescripción; pago de lo no debido; compensación; buena fe; y genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda; se abstuvo de condenar en costas a la demandante; y declaró probada la falta de legitimación pasiva del 3 Folios 134 al 147 5 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín departamento de Antioquia.

Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:4 i) La señora María del Socorro Araque de Marín pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hija, Hilda Rosa Marín Araque, ocurrido el 11 de octubre de 1992, en aplicación del artículo 27 del Decreto 758 de 1990, los artículos 3 y 4 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989; lo anterior, bajo el principio de favorabilidad, toda vez que el Decreto 224 de 1972 no establece como beneficiarios de la pensión post mortem del artículo 7, a los padres del fallecido, solamente a los cónyuges o hijos menores, por lo que le es menos favorable. ii) El Decreto 758 de 1990 solo es aplicable a los trabajadores particulares afiliados al ISS y, excepcionalmente, a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad.

Por su parte, por medio de la Ley 71 de 1988 se creó la pensión por aportes, permitiendo que las personas que hubieren tenido vínculos laborales con el sector privado y el público y que, por tanto, hubiesen efectuado aportes a las entidades de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, acumularan dichas cotizaciones para completar los 20) años de aportes exigidos por los respectivos regímenes pensionales. iii) En el plenario se encuentra acreditado que la señora Hilda Rosa Marín Araque laboró como docente nacionalizada desde el desde el 6 de abril de 1973 hasta el 10 de octubre de 1992; durante este periodo no efectúo cotizaciones al Instituto de Seguro Sociales, pues se hallaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que, conforme a la Ley 91 de 1989, es la administradora de las prestaciones de sus afiliados. iv) Para la fecha de la muerte de la causante, el 11 de octubre de 1992, la normatividad especial aplicable a los docentes era el Decreto 224 de 1972, el cual 4 Folios 239 al 253 6 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín prevé que el cónyuge y/o los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad, exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios.

Revisado el expediente, se tiene que la señora Hilda Rosa Marín Araque laboró como docente nacionalizada por más de 18 años; sin embargo, la normativa referida no contempla a los padres como beneficiarios de la prestación post mortem, por lo tanto, en principio, se concluye que le asistió razón a la entidad demandada al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la madre de la docente. v) Con fundamento en el principio de favorabilidad, la actora pretende que se hagan extensivos los efectos del Decreto 758 de 1990, pues le resulta más benévolo en cuanto contempla a los padres como beneficiarios de la prestación. Al respecto, encuentra la Sala que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales, regulado en dicha normatividad, tiene como base únicamente las semanas de cotización efectivamente realizadas a dicho Instituto, o, en otros casos, se ha admitido la acumulación de cotizaciones hechas al ISS y a otra entidad de previsión social o al empleador, en los casos en que no se hubiere cotizado.

Y conforme a lo dispuesto en su artículo 1, son destinatarios de los beneficios allí dispuestos solamente los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente, tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se hallaba la causante, puesto que laboró al servicio de la docencia desde el 6 de abril de 1973 hasta el 10 de octubre de 1992, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social por pensiones se efectuaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, en el evento de existir la obligación de pago de pensión, le 7 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín correspondería asumirlo a la entidad empleadora. vi) No le asiste razón a la actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 758 de 1990 preveía el régimen general antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que dicha norma expidió el reglamento general de seguridad social; esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y, en forma excepcional, a los empleados públicos afiliados a este instituto, siendo equivocado considerar que este era el régimen general de los empleados públicos puesto que las disposiciones aplicables a este sector en materia de pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 eran las previstas en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 y los diferentes regímenes especiales vigentes para la época, entre los cuales se hallaba el aplicable a los docentes. vii) Tampoco es posible acudir a los artículos 3 y 4 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, que hacen referencia a los beneficiarios de la sustitución pensional de la pensión por aportes, toda vez que los requisitos para esta prestación son diferentes a los establecidos en el régimen especial de los docentes de la pensión post mortem del artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

En efecto, este último exige que el causante no haya cumplido la edad para obtener la pensión y haya prestado sus servicios como docente por lo menos 18 años continuos o discontinuos, mientras que la pensión por aportes exige haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la 8 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:5 i) Para acceder a la aplicación del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, basta con cumplir la calidad de estar afiliado a algún régimen pensional. En otras palabras, es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a las personas que no contaban con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sí vinculadas a algún otro régimen pensional, como quiera que dicha exigencia no se encuentra contemplada en el acuerdo.

Además, los requisitos, para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman. Y, en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho deberá proceder a aplicarse la más favorable. ii) En tratándose de la pensión de sobrevivientes, la norma reguladora de cada caso es la vigente para la fecha del deceso del afiliado, que en este caso ocurrió el 11 de octubre de 1992, cuya legislación aplicable es el Decreto 224 de 1972, artículo 7, que establecía como requisito mínimo 18 años de servicios y solo consagra como beneficiarios de la prestación al cónyuge y los hijos menores de edad. iii) La causante prestó los servicios al estado por un lapso superior a 18 años, por lo que, en principio, se llegaría a la conclusión errada de que no habría derecho a la prestación deprecada para su señora madre, quien dependía económicamente de su hija, pues de la lectura de la disposición anterior, no se evidencia la inclusión de la madre como beneficiaria.

No obstante, para la fecha del deceso de Hilda Rosa Marín Araque estaba vigente el Decreto 758 de 1990, que establecía como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los padres. En el mismo sentido, estos se encuentran incluidos en tal condición en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989. 5 Folios 257 al 269 9 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín iv) Una vez analizado que la señora Hilda Rosa Marín Araque dejó causado el requisito de tiempo de servicio, para que sus beneficiarios accedan a la prestación económica deprecada con arreglo al Decreto 224 de 1972, se observa que la actora, María del Socorro Araque de Marín llena a cabalidad los presupuestos formales y materiales o de hecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, es su beneficiaria, en virtud del principio de favorabilidad e integración normativa del Decretos 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988. v) La actora dependía económicamente de su hija, acorde con los criterios fijados por la jurisprudencia, en la que se estableció que no era la filosofía de la norma exigir la total indigencia o la carencia total y absoluta de medios económicos en los beneficiarios para tener derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, la Sala debe determinar si a la señora María del Socorro Araque de Marín, en su condición de madre de la causante Hilda Rosa Araque Marín, le asiste derecho a que la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— le reconozca 10 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional En lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo es garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las mismas y las demás prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad de evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio, la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.6 6 Veáse la sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015. 11 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín De acuerdo con lo anterior, lo que se controvierte en este proceso es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que la señora Hilda Rosa Marín Araque falleció sin cumplir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de jubilación. En cuanto a la ley que gobierna la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades7 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Así las cosas, como el deceso de la señora Hilda Rosa Araque ocurrió el 11 de octubre de 1992, frente a la sustitución pensional estaba vigente el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, cuyo artículo 7 dispuso: Artículo 7.

En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte o el hijo menor cumpla la mayoría de edad.(Negritas de la Sala).

En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión que, por virtud del Decreto 224 de 1972, se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. 7 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Radicación 3496-04. consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Por otra parte, el artículo 1.º de la Ley 12 de 1975 «por el cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación» prevé la pensión de jubilación post mortem, destinada a proteger al cónyuge o compañero permanente e hijos menores e inválidos del docente que falleciere antes de cumplir la edad para acceder a la prestación, pero que hubiere completado el tiempo de 20 años de servicio exigido, toda vez que esta preceptiva debe interpretarse en armonía con Ley 71 de 1988, en cuanto consagró que el derecho a la pensión de jubilación lo tienen las mujeres de 55 años de edad y los hombres de 60 años de edad que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias de las entidades de previsión social del orden nacional o territorial o en el Instituto de Seguros Sociales [artículo 7], además de que extendió el grupo de beneficiarios a los padres y hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, cuando faltaren el cónyuge o compañera(o) permanente del causante y los hijos menores o inválidos [artículo 3].

En similar sentido, el Decreto 1160 de 1989 prescribe la sustitución pensional de forma vitalicia a favor i) del cónyuge o compañero permanente e hijos menores de edad o incapacitados para trabajar por estudios o invalidez y ii) en subsidio, a favor de los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del causante que al momento del fallecimiento gozaba de pensión o había consolidado el derecho a pensionarse por jubilación, invalidez o vejez.

Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

Esta norma, respecto de los beneficiarios prevé lo siguiente: 13 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; […] Y el artículo 279 estableció el personal exceptuado de su aplicación, así: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 1995, «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad»; por ende, al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar tanto la norma especial como el régimen general y en caso que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. Por otro lado, en lo referente a la aplicación de sus disposiciones, el artículo 288 prescribió que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho «a la vigencia de la presente ley» a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley. 14 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín En este orden, aunque, en principio, la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por estar expresamente excluidos, dicho personal puede beneficiarse de sus mandatos, por virtud del principio de favorabilidad, ello, claro está, tratándose de situaciones jurídicas que se consoliden a partir de su entrada en vigor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la referida Ley. 2.2.2.

Del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990. Este Acuerdo prevé el reglamento general del seguro social obligatorio creado con la Ley 90 de 1946, «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», cuyo artículo 1º consagra: Artículo 1. Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte.

Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

Por su parte, los artículos 25 y siguientes, respecto de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común, disponen: Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la 15 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento. artículo 26.

Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado. Artículo 27. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes: 1.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. 2.

Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud.

La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante. 4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez.

En virtud de lo expuesto, a la luz del Decreto 758 de 1990, asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes cuando el causante haya reunido «el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la 16 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín pensión de invalidez por riesgo común», es decir, «haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez».

De lo anterior, no hay duda que «el legislador creó el Instituto de Seguros Sociales y le confió, entre otras, la seguridad del personal que determinó y los que voluntariamente se afiliaran. El personal cotizante está conformado fundamentalmente por trabajadores particulares, sin embargo, ocasionalmente fueron afiliados empleados públicos y trabajadores oficiales, a los cuales el ISS da un tratamiento bajo el régimen común que tiene para sus aportantes, sin embargo, se ha precisado en la jurisprudencia Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, que los empleados oficiales que por determinadas razones se encuentran afiliados al ISS no pierden sus derechos conforme al régimen jurídico que les es aplicable en su calidad de tal»8 (sic). 2.2.3.

Principio de favorabilidad en materia laboral El artículo 288 de la Ley 100 de 1993, respecto del principio de favorabilidad, establece: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Sobre la aplicación del mencionado principio, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2013,9 precisó: La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias 8 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). 9 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado. 2.3.

Hechos probados De las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) De acuerdo con el certificado laboral expedido por la Secretaría de Educación de Antioquia, la señora Hilda Rosa Marín Araque se desempeñó como docente nacionalizada, de manera ininterrumpida, desde el 6 de abril de 1973 hasta el 10 de octubre de 1992, cuando se declaró la vacancia por fallecimiento.

Durante el lapso de vinculación efectuó aportes al Fondo de Prestaciones del Magisterio.10 10 Folio 44. En dicho documento se dejó constancia de que en los archivos que reposan en la entidad «no fue posible encontrar el acto administrativo mediante el cual se declara la vacante por fallecimiento». 18 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín ii) La señora Hilda Rosa Marín Araque era hija de la actora, María del Socorro Araque, y del señor Reinaldo Marín.11 iii) El 13 de abril de 1981, falleció el señor Reinaldo Antonio Marín.12 iv) El 29 de septiembre de 2016, mediante apoderado, la señora María del Socorro Araque radicó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hija, Hilda Rosa Marín Araque.13 v) El 11 de diciembre de 2016, por medio del Oficio 3838 FNPSM, la Secretaría de Educación de Antioquia, negó la petición, con el argumento de que, según lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, solo son beneficiarios de la pensión post mortem de los docentes, el cónyuge y los hijos menores.14 vi) El 15 de noviembre de 2018, en la audiencia de pruebas, se recibieron las declaraciones de los señores Débora del Carmen Lopera, Luz Elena Moreno, Beatriz Adiela Ríos y Juan Fernando Ramírez Carvajal, y se practicó interrogatorio de parte a la actora,15 a los cuales se referirá la Sala al resolver el caso concreto. 2.4.

Caso Concreto. Análisis de la Sala Según el recuento anterior, está acreditada la relación laboral que sostenía la señora Hilda Rosa Marín Araque con la Secretaría de Educación de Antioquia en calidad de docente nacionalizada, desde el 6 de abril de 1973 y hasta el momento de su muerte, ocurrida el 11 de octubre de 1992. Igualmente, está acreditado que la actora, María del Socorro Araque de Marín era la madre de la docente fallecida.

Así mismo, quedó demostrado que durante la relación laboral se hallaba afiliada al 11 Según el certificado de nacimiento, obrante a folio 36. 12 Según el Registro Civil de Defunción obrante a folio 38 13 Folios 31 y 32 14 Folio 34 15 Folios 181 al 186 19 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad de previsión a la cual realizó aportes.

En estas condiciones, se tiene que para la fecha del deceso la normatividad especial aplicable a los docentes era el Decreto 224 de 1972, el cual prevé que el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad, exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios.

En el presente caso, si bien se acreditó un tiempo superior al exigido, lo cierto es que la norma aplicable no contempla a los padres como beneficiarios de la pensión post mortem, por lo que, en principio, no es dable el reconocimiento de la prestación a la actora, en su condición de madre. No obstante, en el recurso de apelación se insiste en que, en virtud del principio de favorabilidad, debe darse aplicación al Decreto 758 de 1990, que sí consagra en el orden de beneficiarios a los padres del causante que dependían económicamente de este.

En efecto, el artículo 27 del citado decreto, en el numeral 3, dispone que «a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante». Sin embargo, conforme al artículo 1, solamente son destinatarios de sus disposiciones los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente, tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación del principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social»,16 condición en la que no se hallaba la docente fallecida, comoquiera que laboró al servicio de la docencia entre 1973 y 1992, periodo en el que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2017, radicado: 050012333000201401888 01 (0620-2017), consejero ponente: César Palomino Cortés. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín En tales condiciones, no resulta procedente que, en virtud del principio de favorabilidad, se extiendan sus efectos a la actora, toda vez que no se dan en los supuestos fácticos que prevé la norma.

Es decir, no existe conflicto entre dos normas aplicables o varias interpretaciones respecto a una misma norma, de manera que no hay lugar a preferir la más favorable. Tampoco resulta aplicable la Ley 71 de 1988, reglamentada parcialmente por el Decreto 1160 de 1989, que creó la pensión por aportes, por cuanto regula la situación de las personas que laboraron en los sectores privado y público y, por tanto, efectuaron aportes a las entidades de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, acumulando dichas cotizaciones para completar los veinte años de aportes exigidos por los respectivos regímenes pensionales.

Finalmente, si se llegara a una conclusión distinta, que permitiera resolver la controversia al amparo del Decreto 758 de 1990, sería necesario analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos por este, para conceder el derecho pretendido, esto es, la comprobación de la dependencia económica. Al respecto, la señora Débora del Carmen Lopera Rojas, declaró que compartía en la casa familiar de la demandante de 2 a 3 días a la semana, en 1986, era un hogar numeroso y que las obligaciones del hogar las llevaba Hilda, llevaba mercado, pero no sabía cuánto aportaba; agregó que cuando falleció la señora Hilda, no sabe cómo quedaron ni sabe quién se hizo cargo del hogar.

Afirmó: «Yo no sé si ella la sostenía, yo sé que nosotros íbamos a mercar, íbamos a comprar los detallitos de navidad, yo la plata que vi moverse allá fue la de Hilda, no sé quién pagaba el arriendo, probablemente Hilda contribuiría, pero no sé quién más, no sé quién pagaba los servicios, yo asumí que Hilda, pero no sé». Por su parte, la señora Luz Elena Moreno Escobar manifestó que conoció la familia de la actora desde 1987, que eran doña Maruja e Hilda las que veían por el hogar y sostuvo: «me imagino que Hilda sostenía el hogar, doña Maruja no sé si tenía 21 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín capacidad para aportar al hogar, me imagino que con el sueldo de Hilda se sostenían las 11 personas».

En el mismo sentido, la señora Beatriz Adiela Ríos declaró que conoció a la familia de la señora Araque en Sopetrán, Antioquia, donde trabajaba la señora Hilda como profesora y sabía que ella sostenía su casa, porque iba con ella a la plaza de mercado y no veía más ingresos; que luego de la muerte del papá se vinieron para Medellín. Relató que eran varios hermanos, pero Hilda trabajaba y era el sustento de ellos; que el hogar estaba conformado por 8 a 9 personas más los nietos, que eran 3 o 4.

A su turno, en el interrogatorio de parte, la señora María del Socorro Araque Marín manifestó que era educadora en los municipios de Sopetrán y Ebéjico, Antioquia, y que recibe una pensión a través del FOPEP. Aseguró que vive con la pensión que devenga y que a veces un hijo le ayuda. Frente a esta última declaración, la Sala procedió a revisar el Registro Único de Afiliados —RUAF— para determinar si respecto de la señora María del Socorro Araque de Marín existía afiliación a los sistemas de salud y pensión, y pudo constatar que esta se encuentra activa como cotizante del régimen contributivo, afiliada a la EPS Suramericana S. A. y que la UGPP le reconoció pensión de vejez, por medio de la Resolución 153486 del 1 de enero de 2001, como pude observarse en la siguiente imagen: 22 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Las anteriores declaraciones desvirtúan la afirmación que se hizo en el libelo, en el sentido de que la señora María del Rosario Araque de Marín quedó totalmente desprotegida económicamente desde la muerte de su hija Hilda Rosa, de quien dependía económicamente «en un todo».

Al respecto, ninguno de los testigos recordó que la actora devengaba una pensión de jubilación y solo se empeñaron en asegurar que este vivía exclusivamente del salario de la docente fallecida. Y si bien no se trata de demostrar la carencia total y absoluta de recursos sino que basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios del fallecido obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna, llama la atención que se pretenda el reconocimiento pensional después de transcurridos más de 26 años desde el deceso de la causante, lo que cuestiona si realmente la actora dependía económicamente de esta.

Así las cosas, se concluye que el Decreto 758 de 1990 no es aplicable para resolver la presente controversia y que, en todo caso, la actora no demostró la dependencia económica respecto de la docente fallecida. 3. Conclusión 23 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín La señora María del Socorro Araque de Marín no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, en calidad de madre de la señora Hilda Rosa Araque Marín, puesto que i) no se cumplen los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972, que regula el régimen especial docente, el cual solo contempla como beneficiarios al cónyuge y los hijos menores de edad, no así a la madre de la docente fallecida; ii) no puede aplicarse, por favorabilidad, el Decreto 758 de 1990, por cuanto la docente fallecida no efectuó cotizaciones al ISS; y iii) tampoco resulta aplicable la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, por cuanto la señora Hilda Rosa Marín no cumplió los requisitos exigidos para obtener una pensión por aportes. 4.

Condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la demandante, al no observarse su causación, toda vez que la entidad accionada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - Confirmar la sentencia del 27 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María de Socorro Araque de Marín contra la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24 Radicado: 05001 23 33 000 2017 01156 01 (4401-2021) Demandante: María de Socorro Araque de Marín Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.