CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: PROMACO INGENIERÍA S.A.S. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL - AEROCIVIL Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Tema: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO CON FUNDAMENTO EN LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / La caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho impide el estudio de la nulidad del contrato cuando el único fundamento de esta es la nulidad del acto de adjudicación. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 23 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual era fundamento de la pretensión de nulidad del contrato.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de junio de 2022, la sociedad Promaco Ingeniería S.A.S., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales1, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil - AEROCIVIL (en adelante solo AEROCIVIL), con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones: 1 Si bien la demandante únicamente hizo referencia al medio de control de controversias contractuales, en la demanda se relacionaron pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución que adjudica el contrato del cual se pretende la nulidad absoluta, en los términos del numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 2 a. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de obra No. 20001207 H4 del 25 de mayo de 2021 celebrado entre la AEROCIVIL y la Unión Temporal ADI 2020 con el fin de “mantener, adecuar y rehabilitar el Centro Nacional de Aeronavegación”, como consecuencia de la ilegalidad de los actos previos. b. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00034 del 13 de mayo de 2021, mediante la cual se adjudicó la licitación pública No. 20001207 H4 de 2020 al proponente Unión Temporal ADI 2020, por “haber sido proferida en violación de lo dispuesto en el régimen legal aplicable”. c. Que se disponga la rescisión, terminación y liquidación en sede judicial del contrato referido, así como el reintegro a la AEROCIVIL de los recursos entregados en virtud del contrato celebrado. d. Que se condene a la AEROCIVIL al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados por la no adjudicación de la licitación pública No. 20001207 H4 de 2020, así como al pago de las costas del proceso y agencias en derecho.

Como fundamentos de hecho se narró, en síntesis, lo siguiente: El 4 de diciembre de 2020, la AEROCIVIL ordenó la apertura de la licitación pública No. 20001204 H4 de 2020 que tuvo por objeto “mantener, adecuar y rehabilitar el Centro Nacional de Aeronavegación”, con plazo de ejecución de 16 meses y un presupuesto oficial de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS M/CTE (1.664´580.221) incluido IVA sobre utilidad.

Al proceso se presentaron 136 ofertas, incluyendo la de Promaco Ingeniería S.A.S. Surtido el proceso de evaluación, el 16 de febrero de 2021 se dio inicio a la audiencia de adjudicación y/o declaratoria de desierta de la licitación pública, la cual fue suspendida el mismo día con el fin de evaluar las ofertas económicas de acuerdo con el método de ponderación arrojado por la TRM aplicable.

El 1 de marzo de 2023, se publicó el informe de evaluación de las ofertas económicas y se corrió traslado por el término de un día hábil para presentar observaciones y para justificar el valor de posibles ofertas con precios artificialmente bajos, so pena de rechazo de las ofertas. Sin embargo, pese a que los proponentes requeridos no dieron respuesta, no se aplicó la causal de rechazo y se tuvieron en cuenta para la evaluación económica, afectando el orden de elegibilidad de la licitación con el cual se adjudicó el contrato.

Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 3 Ante una solicitud de revocatoria directa del acto de adjudicación presentada por la demandante, la entidad revocó el acto por errores en la aplicación del método de evaluación y retrotrajo la actuación hasta el momento del requerimiento a los proponentes, otorgó una nueva oportunidad para pronunciarse frente a los precios artificialmente bajos y continuó el trámite nuevamente hasta la adjudicación. Finalmente, refiere que los pronunciamientos de los oferentes no cumplían con lo solicitado por la entidad, por lo que sus ofertas debieron ser rechazadas.

El 13 de mayo de 2021, mediante Resolución No. 00034, la entidad adjudicó el contrato a la Unión Temporal ADI 2020. Según la demanda, como consecuencia de las irregularidades en el procedimiento de expedición del acto de adjudicación, el contrato 20001207 H4 de 2021 se encuentra viciado de nulidad absoluta. 2. Trámite del proceso El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 5 de septiembre de 2022, inadmitió la demanda y solicitó allegar la solicitud de conciliación extrajudicial y precisar los datos relacionados con (i) la fecha de notificación del acto administrativo que adjudicó la licitación pública, (ii) el estado del contrato demandado, (iii) los cargos de nulidad que se atribuyen tanto al acto de adjudicación como al contrato derivado y (iv) que se adjuntaran las pruebas relacionadas en la demanda y que no obraban en el expediente.

El auto referido fue notificado por estado del 7 de septiembre de 2022 y el término concedido para subsanar la demanda fue de diez (10) días, los cuales corrieron entre el 8 y el 21 de septiembre del 2023. El Tribunal afirmó que la parte demandante guardó silencio. 3. Auto apelado En auto del 23 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C2, decidió:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda incoada por la sociedad PROMCO INGENIERÍA S.A.S. (sic) contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE AERONÁUTICA CIVIL -AEROCIVIL, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1o del artículo 169 del CPACA, por las razones expuestas. 2 ED_026202200308AUTORE(.pdf) NroActua 2, C. Apelación auto. Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 4 SEGUNDO: Devolver al interesado el original y sus anexos, sin necesidad de desglose y, una vez ejecutoriado este proveído y, hechas las anotaciones de ley, ARCHIVAR la restante actuación. Para sustentar su decisión, el Tribunal aclaró en primer término, que Promaco Ingeniería S.A.S. no subsanó la demanda3, por lo que la decisión se tomó con la información que se presentó inicialmente.

Manifestó que se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto de adjudicación, pues la Resolución No. 00034 del 13 de mayo de 2021 por medio de la cual se adjudica la licitación pública No. 20001207 H4 de 2020 fue publicada en la plataforma SECOP II el día 13 de mayo de 2021. En consecuencia, el término de caducidad de 4 meses establecido en el artículo 164 del CPACA empezó a correr el 14 de mayo de 2021.

Señaló que, pese a que se solicitó subsanar la demanda aclarando si se había presentado solicitud de conciliación extrajudicial a efectos de determinar si existió suspensión del término de caducidad, la demandante no allegó esta información al proceso, por lo que no hubo lugar a considerar término de suspensión alguno. Por tanto, concluyó que el término para incoar la acción con el fin de pretender la nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución referida corrió desde el 14 de mayo de 2021 hasta el 14 de septiembre del mismo año. De ahí que, al haberse presentado la demanda el 14 de junio de 2022, la accionante actuó de forma extemporánea y, en consecuencia, procedía el rechazo de la demanda.

Advierte el Tribunal que la parte demandante, además de la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación de la licitación pública en contexto, también pretendió la nulidad absoluta del contrato celebrado el 25 de mayo de 2021 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, cuyo término de caducidad para la causal invocada es de 2 años contados a partir del día siguiente al perfeccionamiento del contrato, pudiendo demandar su nulidad absoluta siempre que el contrato se encuentre vigente4. 3 En el auto del 23 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca menciona que la demandante no subsanó la demanda.

Empero, el fundamento para el rechazo de la misma es el numeral 1° del artículo 169 del CPACA, esto es, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Artículo 164 del CPACA, numeral 2, literal j. Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 5 Frente a esta pretensión, consideró que la nulidad absoluta del contrato se fundamentó únicamente en la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación por lo que, como quiera que de esa pretensión operó la caducidad, no procedía el estudio de la pretensión de nulidad del contrato en el marco del medio de control de controversias contractuales. 3.

Recurso de apelación La sociedad Promaco Ingeniería S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia5. Adujo que el término de caducidad aplicable al caso es el consagrado para el medio de control de controversias contractuales, es decir, 2 años. Para ello, citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las cuales se indica, de manera general, que el término de caducidad para demandar la nulidad absoluta del contrato es de 2 años; y refirió que la pretensión principal de la demanda es la nulidad absoluta del contrato, lo cual correspondía a este medio de control.

El 24 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto, el 23 de mayo siguiente remitió el expediente digital a esta corporación e ingresó al despacho por reparto el 9 de junio de 2023. II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -14 de junio de 2022-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)6 con las modificaciones que le introdujo la 5 ED_02920221202RECURSOD(.pdf) NroActua 2, C. Apelación auto. 6 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…). Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 6 Ley 2080 de 2021, así como a las disposiciones del Código General del Proceso7, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos. 2.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a las salas, secciones y subsecciones proferir las siguientes providencias: “(…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas (…)”.

El auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 23 de noviembre de 2022 -mediante el cual se rechazó la demanda- es susceptible del recurso de apelación, según lo dispuesto por el artículo 243.1 del CPACA; adicionalmente, dicho recurso se sustentó e interpuso de manera oportuna8, conforme lo señala el artículo 244 ibídem. 3.

Análisis del caso. Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como fundamento de la nulidad del contrato La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. 7 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. 8 El auto que rechazó la demanda fue notificado por estado del 29 de noviembre de 2022, por lo que el término para interponer el recurso de apelación corrió entre el 30 de noviembre y el 2 de diciembre de 2022.

El recurso fue presentado por la parte demandante el 2 de diciembre de 2022. Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 7 La jurisprudencia de esta corporación ha destacado el carácter concluyente, imperativo e improrrogable de la caducidad en diferentes pronunciamientos: En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.

La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable. El fenómeno de la caducidad de las acciones judiciales opera de pleno derecho, contiene plazos fatales no susceptibles de interrupción ni de suspensión9.

Sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos precontractuales, el artículo 141 del CPACA dispone que estos podrán ser demandados en los términos del artículo 137 y 138 del mismo código, según el caso. Es decir, a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.

En relación con el término para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164, numeral 2, literal d del mismo código indica que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

Así mismo, el numeral 2, literal c establece que los actos precontractuales podrán ser demandados dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. Finalmente, el medio de control de controversias contractuales para pretender la nulidad absoluta del contrato puede ser presentado dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento o mientras éste se encuentre vigente, según lo dispone el artículo 164, numeral 2, literal j del CPACA.

En el presente caso se observa que la demandante elevó la pretensión de nulidad absoluta del contrato 20001207 H4 de 2021 con fundamento únicamente en la nulidad de la resolución de adjudicación 00034 del 13 de mayo de 2021. Es decir, 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente (16207), M.P.: Myriam Guerrero de Escobar.

En ese mismo sentido se puede consultar, entre otras, la sentencia proferida el 30 de agosto de 2006, Exp. N° expediente 15.323. Asimismo, la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, Subsección A, Exp. N° 88001-23-31-000-2010-00001-01(38886), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Igualmente, sentencia del 10 de marzo de 2017, Subsección B, Exp.

N° 25000-23-26-000-2006-01514-01(42416), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 8 que las pretensiones ostentan una relación de dependencia, pues se busca que la nulidad de la resolución de adjudicación conlleve a la nulidad del contrato.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al plenario se deducen los siguientes hechos: El 13 de mayo de 2021, mediante la Resolución No. 0003410, la AEROCIVIL le adjudicó a la Unión Temporal ADI 2020, la licitación pública No. 200012074 H4 de 2020, cuyo objeto consistía en “mantener, adecuar y rehabilitar el Centro Nacional de Aeronavegación”11.

El contrato No. 200012074 H4 derivado de la licitación en comento fue celebrado el 25 de mayo de 202112. La demanda se presentó el 14 de junio de 2022. Se evidencia que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución No. 00034 del 13 de mayo de 2021 fue presentada extemporáneamente, por lo que operó el fenómeno de la caducidad.

En consecuencia, no es posible que el juez estudie la legalidad del acto de adjudicación cuestionado y, al ser este el único fundamento de la pretensión de nulidad del contrato, tampoco resulta procedente su análisis. Es decir, que la pretensión de nulidad del contrato se vacía de contenido al no existir fundamento para su estudio, pues el único reparo elevado por la demandante en contra del contrato – la nulidad del acto de adjudicación – no es objeto de control judicial por haber operado el fenómeno de la caducidad, situación que se hace extensiva a la pretensión contractual.

De acuerdo con esto, le asiste razón al Tribunal al rechazar la demanda por considerar que no es posible estudiar la pretensión de nulidad del contrato debido a la caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la resolución de adjudicación, la cual le sirve de fundamento. Sin embargo, se 10 Se advierte que, si bien la resolución en comento tiene fecha del 13 de mayo de 2021, la audiencia de adjudicación en la cual se expidió el acto administrativo y se comunicó a todas las partes interesadas se desarrolló el 10 de mayo de 2021, según consta en acta de audiencia de adjudicación publicada en la plataforma SECOP II.

De conformidad con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, la decisión de adjudicación en la licitación pública se debe comunicar en audiencia, no admite recursos y, por lo tanto, debe impugnarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación. No obstante, esta circunstancia no cambia el resultado, pues en cualquiera de los escenarios el término de caducidad operó en el mes de septiembre de 2021, antes de la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, el 14 de junio de 2022.

En consecuencia, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada. 11 Aclara la sala que la parte demandante no adjuntó al proceso la resolución de adjudicación, por lo que esta fue consultada en la plataforma SECOP II por la referencia “20001207 H4 DE 2020”. 12 ED_006PRUEBA14062022_1(.pdf) NroActua 2. C. Apelación auto.

Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 9 ajustará la parte resolutiva de la providencia, indicando que el rechazo se produce en aplicación al numeral 3 del artículo 169 del CPACA13 y no por la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas se modifica la providencia impugnada. 6. Costas: Los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP disponen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación que haya propuesto, siempre y cuando se demuestren causadas, y en la medida de su comprobación. En virtud de la precitada disposición, la Sala no condenará en costas a la parte actora, recurrente en el presente asunto, al no encontrarse probadas dado que en el estado actual del proceso no se ha admitido la demanda ni se ha trabado la litis.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el auto del 23 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, rechazar la demanda en aplicación del numeral 3 del artículo 169 del CPACA, dado que no es posible estudiar la pretensión de nulidad del contrato por la caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la resolución de adjudicación, que es el único fundamento de aquella.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia. 13 “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos (…) 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. Radicación: 25000-23-36000-2022-00308-01 (69943) Demandante: Promaco Ingeniería S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil – AEROCIVIL Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 10 TERCERO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto VF