www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446–2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Temas: Pensión gracia post mortem.

Requisito de edad. Aplicación de las sentencias de 29 de mayo y 9 de julio de 2024 proferidas por la Sala Plena de la Sección Segunda, respecto al reconocimiento de dicha prestación sin acreditar la totalidad de requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. Ley 1437 de 2011. Decisión: Revocar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.

La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda. I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda2 2. El señor Mario Antonio Ávila Bohórquez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de la Resolución UGM 054378 de 15 de agosto de 2012 y del acto ficto o presunto negativo configurado por el silencio de la administración, actos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia post mortem causada en vida por la señora Erma Bernal Suárez. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem en cuantía del 75% del salario devengado y efectiva a partir del fallecimiento de la docente Erma Bernal Suárez; así mismo, que se le 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001233300020130 0723011100103 2 Demanda visible a folios 1 a 9 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 sustituya la prestación en su calidad de cónyuge supérstite; y que las mesadas reconocidas sean reajustadas en atención al IPC y de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1737 de 2011. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda 4. Manifestó que la señora Erma Bernal Suárez nació el 27 de octubre de 1955 y falleció el 14 de enero de 2004, que prestó servicio como docente oficial desde el 12 de marzo de 1975 hasta el 10 de diciembre de 2003, desempeñando la actividad con honradez e idoneidad. 5. Indicó que el 19 de marzo de 1988 la señora Bernal Suárez contrajo matrimonio con el señor Mario Antonio Ávila Bohórquez, con quien convivió hasta el deceso de aquélla. 6.

El 24 de julio de 2007, el señor Ávila Bohórquez radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem causada por la docente Erma Bernal Suárez (QEPD); no obstante, a través de la Resolución UGM 054378 de 15 de agosto de 2012 la entidad negó lo pedido por falta de documentos. 7.

Inconforme con la decisión interpuso recurso de reposición dentro del término legal, sin embargo, la entidad guardó silencio, configurándose así el acto ficto o presunto negativo hoy demandado. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración 8. Indicó que se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados, al evidenciarse que la negativa se fundamentó en una interpretación restrictiva de los requisitos legales, desconociendo el carácter compensatorio y sustitutivo de la pensión de gracia, así como su naturaleza de derecho adquirido una vez cumplidos los requisitos sustanciales establecidos en la Ley 114 de 1913 y sus normas complementarias. 9.

Recordó que, la pensión de gracia fue concebida como una medida de justicia social para los docentes de primaria del orden territorial, quienes, a diferencia de sus pares del nivel nacional, enfrentaban condiciones laborales precarias debido a la debilidad financiera de los entes territoriales. Precisó que la legislación posterior amplió su cobertura a otros niveles del magisterio oficial, reconociendo la importancia de su labor.

Explicó que, en el caso concreto, la docente Bernal Suárez laboró por más de 28 años, cumpliendo con el requisito de tiempo de servicio, aunque no alcanzó la edad mínima exigida al momento de su fallecimiento. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que, una vez consolidado el derecho pensional, este se incorpora al patrimonio del beneficiario y puede ser objeto de sustitución. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 10.

Finalmente, resaltó que, para la fecha del deceso de la docente se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pero por expresa exclusión contenida en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se rigen por dicho régimen sino por las normas anteriores, como la Ley 71 de 1988 y su reglamentación, lo que permite la sustitución pensional a favor de los beneficiarios legales, reforzando la procedencia del reconocimiento solicitado en este proceso. 1.4.

Contestación de la demanda 11. Admitida la demanda el 23 de enero de 20143, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP4, por intermedio de apoderada judicial, presentó escrito con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 12. Indicó que los actos administrativos atacados se expidieron de acuerdo con las normas y jurisprudencia vigente y aplicable a la pensión gracia; en ese sentido, se negó el derecho reclamado por cuanto no se allegaron todos los documentos que permitieran determinar el cumplimiento de los requisitos, principalmente el tiempo de servicio docente antes del 31 de diciembre de 1980. 13.

Propuso como excepciones la “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, la “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales” y la “prescripción”. 1.5. Sentencia de primera instancia5 14. Con fallo de 11 de julio de 2014, el transcurso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución UGM 054378 de 15 de agosto de 2012 y del acto ficto o presunto negativo configurado por el silencio de la administración respecto del recurso de reposición presentado en contra de la anterior resolución, en ese sentido, ordenó reconocer a partir del 14 de enero de 2004, y con efectos fiscales a partir del 24 de julio de 2004, la pensión gracia post mortem causada por Erma Bernal Suárez a favor del señor Mario Antonio Ávila Bohórquez y de su hijo Mario Steven Ávila Bernal hasta que cumpla la mayoría de edad; así mismo, condenó en costas a la entidad demandada como parte vencida en el proceso, y fijó las agencias en derecho en un 12% de los valores reconocidos. 15.

Sostuvo el tribunal que el derecho fue negado en sede administrativa, teniendo en cuenta que no se aportó la totalidad de la documentación exigida, para el efecto, el registro civil de nacimiento de la causante y el documento de identidad; sin 3 Auto visible a folio 38 del expediente. 4 Actuación visible a folios 80 a 85 del expediente. 5 Fallo disponible a folios 117 a 129 del expediente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 embargo, indicó que, si bien no se aportaron con la petición inicial, sí fueron allegados con el recurso de reposición que fue presentado por el interesado, motivo por el cual no había lugar a que la entidad le negara el derecho. 16.

Seguidamente procedió a valorar el material probatorio recaudado, considerando que la causante nació el 27 de octubre de 1955 y falleció el 14 de enero de 2004, por lo que le faltaron menos de 2 años para cumplir el requisito de edad (50 años); y en punto a la exigencia de tiempo de servicio, la encontró satisfecha dado que tuvo un vinculo antes del 31 de diciembre de 1980, como docente desde el 12 de marzo de 1975 y hasta el 16 de octubre de 1978; y desde el 17 de octubre de 1978 hasta el 10 de diciembre de 2003, para un total de 28 años, 9 meses y 9 días de servicio. 17.

Así entonces, concluyó que en aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972, había lugar al reconocimiento de la pensión gracia post morten, pues, la causante laboró más de 18 años de servicios como lo exige la disposición en cita; y se demostró que aquélla contrajo matrimonio con el señor Ávila Bohórquez – demandante-, el 19 de marzo de 1988, y que de esa unión nació Mario Steven Ávila Bernal; a lo que se suma que los testigos declararon conocer de la convivencia entre aquéllos hasta el momento del deceso de la docente. 1.6.

Recurso de apelación6 18. A través de apoderada, la UGPP presentó recurso de apelación a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia. Al efecto, argumentó que la señora Erma Bernal Suárez no acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, principalmente por cuanto no demostró la vinculación docente, territorial o nacionalizada, con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 ello en tanto no se allegaron los actos de nombramiento y posesión, no siendo posible establecer la naturaleza de la designación únicamente a partir de la certificación aportada.

Que además tampoco se aportó copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía, los cuales resultan necesarios para establecer el derecho a la prestación solicitada. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 19. Con auto de 22 de septiembre de 20157, se admitió el recurso de apelación. 20. Actuando a través de apoderado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP8 presentó escrito en el que insistió en los argumentos plasmados en la contestación de la demanda y solicitó que se revoque la decisión apelada y se 6 Actuación visible a folios 136 a 140 del expediente 7 Auto visible a folio 187 del expediente. 8 Actuación visible a folio 201 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 nieguen las pretensiones de la demanda. 21. El señor Mario Antonio Ávila Bohórquez9, por intermedio de apoderado, allegó memorial en el realizó un recuento del proceso y reiteró los argumentos del escrito de demanda en donde analizó la naturaleza de la vinculación docente de Erma Bernal Suarez y los documentos que demuestran el mejor derecho para la sustitución pensional, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. 22.

El agente del Ministerio Público y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal. 23. A través de auto calendado el 10 de agosto de 2023, la Sala de Subsección ordenó oficiar al departamento de Boyacá con el fin de que allegara y certificara información relevante a la prestación del servicio de la señora Erma Bernal Suárez, requerimientos que fueron contestados a través de documentos allegados al expediente digital disponible en SAMAI. 24.

Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 25. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Del problema jurídico 26. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Erma Bernal Suárez (QEPD) cumplió con los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento y pago de una pensión gracia, o si, por el contrario, no acredita las 9 Escrito visible a folios 202 a 205 del expediente. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 exigencias para hacerse acreedora a tal prestación. 27.

De resultar afirmativo, la Sala deberá analizar si el señor Mario Antonio Ávila Bohórquez y el menor Mario Steven Avila Bernal tienen derecho a la sustitución de la prestación en comento. 2.3. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia 28. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. 29.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. 30. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. 31. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. 32.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 33. El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» 34. De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»12 35.

Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201813 previó unas pautas jurisprudenciales, entre estas, la relacionada con la prueba de la vinculación docente, estimando que bien puede demostrarse con los actos administrativos de los que se pueda evidenciar sin duda alguna la naturaleza de la plaza, o también con certificación expedida por la autoridad nominadora: 36. « vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» 37.

Por último, en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».14 38.

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 39. Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y cumplió con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2.

Criterio jurisprudencial respecto al reconocimiento de la pensión gracia sin el lleno de los requisitos ante una situación de invalidez o muerte del docente 40. La Sección Segunda del Consejo de Estado, con anterioridad ha ordenado el reconocimiento de la pensión gracia a docentes, pese a que no cumplían con el requisito de 20 años de servicio, observándose dos situaciones o supuestos de hecho para proceder en tal sentido, como pasa a explicarse. 41.

Una primera hipótesis se advierte en la sentencia de 30 de septiembre de 201015, en la cual esta Sección consideró viable dicho reconocimiento, a docentes 14 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 17001-23-31-000-2007- 00187-01 (1067-2009).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que en razón del estado de invalidez se les imposibilitó continuar ejerciendo dicha labor, siempre que acreditaran haber ejercido más de las 2/3 partes del tiempo exigido en la ley -que es de 20 años de servicios-, claro está, con designaciones del orden territorial o nacionalizado.

En esa oportunidad se explicó que, la Corte Constitucional también había tenido en cuenta tal circunstancia al pronunciarse sobre el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, concretamente en aplicación del régimen de transición, por lo que ese criterio se aplicaba al asunto de pensión gracia. 42. El criterio en comento fue también tenido en cuenta por esta Corporación en asuntos posteriores, por ejemplo, en sentencias de 23 de febrero de 2017, dictada en el proceso bajo radicado 25000-23-33-000-2013-04047-01 (1550-2014), y de 26 de mayo de 2022, proferida en el expediente 05001-23-33-000-2014-01327-01 (1735-2017). 43.

En esta última decisión, valga resaltar que se hizo claridad sobre el lapso temporal que tienen que demostrar los docentes que, con fundamento en una condición de invalidez, no han podido cumplir con el requisito para obtener la pensión gracia. Así, para el efecto se explicó que, en la sentencia de 30 de septiembre de 2010, referida en el numeral 41 del asunto que aquí convoca, se indicó que debían acreditar las 2/3 partes del tiempo exigido en la ley, sin embargo, ello no resultaba cierto, y realmente debían acreditar es las 3 / 4 partes, atendiendo al criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-794 de 2009, que fue acogido por la Sección Segunda en la providencia que se refiere, se destaca: «De modo que, esta Corporación, en la referida sentencia del 30 de septiembre de 2010, acogió como plazo razonable el término de 15 años de servicio, para quienes, habiendo perdido la capacidad laboral por razones no imputables al trabajador, pudieran acceder a la pensión gracia de jubilación acreditando dicho lapso de tiempo.

Sin embargo, aunque se señaló con claridad que el término era de 15 años, lo cierto es que este, en proporción, equivale a las tres cuartas partes o al 75% de 20 años de servicio, y no a las dos terceras partes, como desacertadamente se indicó en la citada providencia.» 44. Una segunda hipótesis, corresponde a cuando el educador ha laborado por lo menos 18 años de servicio, lo que habilitaba la aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 197216, el cual es del siguiente tenor: «Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.» 16 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 45. La aplicación analógica de la mentada normativa a los casos de pensión gracia se avaló ante el vacío de la ley frente a situaciones particulares o especiales, y en atención a los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, como así dan cuenta entre otras, las sentencias de i) 28 de enero de 201017, ii) 21 de octubre de 201018, y iii) 20 de abril de 202319.

Iv) En sede de recurso extraordinario de revisión, en sentencia de 18 de noviembre de 202020, también se analizó dicho asunto, declarando infundado el recurso, estimando que la Sección Segunda había avalado la aplicación de dicha disposición. Esta postura dio cuenta entonces, del reconocimiento post mortem de la pensión gracia. 46.

Con fundamento en lo anterior, se tiene que han sido, principalmente, dos las hipótesis excepcionales que han permitido el reconocimiento de la pensión gracia sin el cumplimiento del lleno de requisitos i) a docentes que en razón del estado de invalidez se les imposibilitó continuar ejerciendo dicha labor, siempre que acreditaran haber ejercido más de las 3/4 partes (15 años) del tiempo exigido en la ley (20 años); y ii) cuando el educador había laborado por lo menos 18 años de servicio, lo que habilitaba la aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 47.

Pues bien, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado estimó necesario revisar el criterio jurisprudencial en comento, y a través de las sentencias de 29 de mayo de 202421 y de 9 de julio de 202422, dictadas por importancia jurídica, emitió un cambio jurisprudencial, concluyendo que la pensión gracia debe ser reconocida siempre que se cumpla la totalidad de los requisitos contemplados en la ley para el efecto, y especialmente se refirió al requerimiento de los 20 años de servicios. 48.

En la mentada sentencia de 29 de mayo de 2024, analizó la postura jurisprudencial que venía avalando la posibilidad de reconocer la pensión gracia con tan solo la acreditación de las 3/4 partes del tiempo de servicio exigido para dicha prestación, es decir, con tan solo 15 años de labor educativa, ante la imposibilidad de acreditar los 20 años de servicio por invalidez o por muerte. 49.

Así, luego de un estudio del contexto histórico y social en el que se creó la pensión gracia; del objeto, alcance y requisitos de aplicación de los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y progresividad en materia laboral, sostuvo que desde un punto de vista legal, bajo el criterio de interpretación gramatical o literal y sistemático de la norma, no se advierte la posibilidad de 17 Expediente 0500 - 23-31-000-2004-05315-01 (1026-2007) 18 Expediente 680012315000200001322 01(1063-2008) 19 Expediente 25000234200020150493401 (4958-2018) 20 Expediente 11001-03-25-000-2018-01169-00 (4045-2018) 21 Expediente 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018) 22 Expediente 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 reemplazar la exigibilidad del tiempo de servicio, antes, se observa es la taxatividad de la obligatoriedad de acreditar el mismo.

Y bajo un criterio histórico-subjetivo, la pensión gracia se enmarca en una noción de “recompensa” más no de “seguridad social”. De manera que, concluir que es posible el reconocimiento de la prestación en comento sin completar el tiempo de servicio, resulta contrario a la motivación y finalidad que sostuvo el legislador al proferir la normativa de tal dádiva. 50.

Desde un punto de vista constitucional llegó al mismo entendido anterior, considerando entonces que la exigencia de 20 años de servicios al docente retirado con ocasión al estado de invalidez o muerte no se desconocen los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y progresividad en materia laboral. Se destaca que la contingencia de la invalidez se encuentra protegida a dichos docentes.

Y además se destaca lo siguiente: «138. Así las cosas, la exigencia para los docentes nacionalizados de completar el tiempo de servicios que ordena el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 es una carga legítima que no atenta contra el derecho a su seguridad social, incluso si dejaron de cumplir el requisito por un retiro ajeno a su voluntad, como ocurre con la declaratoria de un estado de invalidez.

En estos casos no cabe aplicar el principio de proporcionalidad como se hizo en la sentencia C-794 de 2002 que se refirió a los casos en que el legislador incurre en la «prohibición o interdicción del exceso», pues no hubo un cambio normativo que variara los requisitos para adquirir el derecho. Tampoco procede su invocación bajo el argumento de que el legislador incurrió en «la prohibición por defecto», porque es inexistente la omisión regulatoria que justificara una corrección con la aplicación del principio de proporcionalidad. […] 146.

Así, aceptar que debe extenderse el derecho a los docentes que trabajaron tres cuartas partes del servicio por razón de su invalidez o muerte, cambiaría el propósito de la ley sin sustento, puesto que ni siquiera la realidad social actual lo justifica si se tiene en cuenta que los ingresos de los docentes nacionalizados aumentaron y el sistema de seguridad social cubre sus contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Luego el desarrollo de la sociedad y del derecho pensional elimina la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación de la pensión gracia, pues la protección del docente está garantizada en el sistema pensional.» 51. De otro lado, respecto a la aplicación analógica de otras disposiciones, estimó que ello no era procedente en el caso en estudio, dado que las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y 91 de 1989 son las que regulan la pensión gracia, sin que exista otra prestación de esa misma naturaleza cuya normatividad pudiera tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento con tan solo la acreditación de las 3/4 partes del tiempo de servicio; aunado a que dichas leyes con toda claridad establecen la exigencia del cumplimiento de dicho requisito.

Debido a lo anterior la Sala sostuvo: «152. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que para el reconocimiento de la pensión gracia es requisito ineludible que el docente nacionalizado cumpla la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, esto es, que complete los 20 años de servicios como docente del orden territorial.

El reconocimiento pensional no procede sin que ello se acredite, incluso si el docente no cumplió por haber sido declarado en estado de invalidez o por haber fallecido, aun cuando Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 hubiese alcanzado las tres cuartas partes del tiempo requerido.» 52.

Más adelante, con la sentencia de 9 de julio de 2024, ya mencionada, la Sala Plena de la Sección Segunda se refirió a la hipótesis del reconocimiento de la pensión gracia cuando el educador había laborado por lo menos 18 años de servicio, lo que habilitaba la aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 53. En esa oportunidad se señaló que esta Alta Corporación ha entendido como procedente el reconocimiento de prestación en comento en la modalidad post mortem, en virtud de una aplicación analógica ante un vacío legal, así como con fundamento en los principios de favorabilidad, proporcionalidad y equidad, más no por la existencia de disposición normativa que así lo autorice. 54.

Se explicó que, pese a que es posible que exista una causa común entre la pensión ordinaria y la pensión gracia, concretamente la exigencia de unos requisitos de edad y tiempo de servicio, lo cierto es que la finalidad y la forma de financiación de una y otra no guardan similitud. Pues, la primera cubre el riesgo de la vejez mediante un ahorro programado, esto es, los aportes que realiza tanto el empleado como el empleador, en tanto que la segunda, es una dadiva o incentivo especial y gratuito a favor del docente, a cargo de la Nación y que no requiere de aportes por parte del beneficiario. 55.

Además, se sostuvo que pensiones gratuitas y personales como la de gracia, no han sido sustituibles a título post mortem, ni desde el año 1986, tampoco en 1913, y menos aún desde 1991 hasta la fecha, dado que no se ha expedido disposición normativa alguna que así lo habilite. 56. Seguidamente, respecto a la aplicación analógica del Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993 por la supuesta complementación de un vacío legal, se indicó en dicha providencia que la Corte Constitucional en fallo C-480 de 1998, consideró que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 estaba derogado tácitamente por disposición de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973; en todo caso, en sentencia T-586 de 2010, esa misma Corporación, tuvo en cuenta dicha disposición para ordenar el reconocimiento de la pensión gracia; no obstante, al margen de la discusión respecto a dicha derogatoria, lo cierto es que no existe un vacío legal sobre la materia, sino que en realidad el legislador no previó la trasmisión del derecho en comento, y se destacó: «Es decir, no resultaría acertado atender una serie de regulaciones extrañas y ajenas a un derecho especial, sin reparo ni verificación del caso concreto, solo bajo el argumento de que en lo no previsto de manera excepcional, siempre tendrá que acudirse a un marco normativo común consagrado para otro tipo de prestaciones en procura de una supuesta complementación, toda vez que puede suceder que el legislador dentro de su legítima libertad de configuración no haya previsto como aplicables tales disposiciones adicionales.

En tal sentido, debido a que la normativa propia de la pensión gracia no contempló ningún postulado que habilite su reconocimiento post mortem cuando el titular principal Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 no hubiera colmado todas las exigencias para ello, sería inadecuado extender el régimen pensional general de manera absoluta y definitiva para todos los casos en los que se formule este tipo de pretensiones, porque se desnaturalizaría la dádiva como fue ideada, e incluso iría en contra de su esencia gratuita, meritoria y personal (intuitu personae), la cual no ha cambiado a pesar del paso del tiempo.» 57.

Agregó la Sala que el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, así como la Ley 33 de 1973, refiere el reconocimiento a los beneficiarios del causante fallecido en el campo de la pensión de jubilación, vejez o invalidez, más no se contemplaron prestaciones gratuitas como la de gracia; y que esta última en modo alguno constituye el sustento principal del sostenimiento de los familiares del docente fallecido, sino un ingreso adicional, de manera que no se les vulneran derechos constitucionales.

Que no es posible tener en cuenta en este asunto el principio de favorabilidad, pues, ello supone la existencia de dos normal de igual o distinta fuente que reglamente la materia, y que avizore una antinomia que amerite definir cuál sería la más beneficiosa al trabajador, situación que no ocurre, dado que se insiste, no existe disposición que contemple la sustitución de la pensión gracia. 58.

Igualmente se afirmó que, se genera un desequilibrio en el presupuesto de la Nación y se afecta la sostenibilidad fiscal si se reconoce una pensión gracia post mortem que no está autorizada por el legislador, dado que dicha dádiva se financia con dinero del tesoro público en su totalidad. Con ello no se pierde de vista que, so pretexto de la protección de la sostenibilidad fiscal no se pueden desconocer los postulados del Estado Social de Derecho, sin embargo, la Sala reiteró que, en dicho asunto no se desatienden garantías constitucionales dado que la pensión gracia post mortem no está reconocida en la ley y tiene como única finalidad recompensar el servicio docente territorial o nacionalizado.

Y menos aún se consideró que se afecta el principio de no regresividad de los derechos laborales, en vista que no se da el supuesto de una conquista laboral, y por tanto no se han consolidado derechos adquiridos. Así entonces finiquitó la Sala: «En conclusión, al margen del análisis que previamente había hecho el Consejo de Estado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión gracia post mortem a favor de los beneficiarios supérstites de un docente fallecido que no adquirió el derecho en sí mismo por falta del tiempo de servicio, en aplicación del artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, lo cierto es que en esta oportunidad, la Sección Segunda se aparta de dicho criterio y asume una nueva postura que fundamentada como se expuso previamente, implica negar las pretensiones de la parte activa, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que el señor Polidoro Gross Buitrago no tenía derecho al pago de una prerrogativa como la solicitada.» 59.

Conclusión: Con fundamento en el anterior estudio, puede concretarse entonces, que la Sección Segunda del Consejo de Estado varió el criterio jurisprudencial, y actualmente no hay lugar a reconocer ni a sustituir la pensión gracia en los casos en que el docente solicitante o causante de la prestación no acredita el requisito de los 20 años de servicios contemplado en la Ley 114 de 1913, o en general no alcanza el cumplimiento de las exigencias de ley, entre estas, el requisito de edad, criterio que comparte esta Sala de Subsección y que por tanto Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 será tenido en cuenta para resolver el asunto que convoca. 2.4.

Actuación administrativa23 60. Por intermedio de apoderado, el señor Mario Antonio Ávila Bohórquez radicó ante Cajanal solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia post mortem, causada en vida por la señora Erma Bernal Suárez, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución UGM 054378 de 15 de agosto de 2012; al respecto, se indicó que los documentos allegados no son suficientes para determinar el cumplimiento de requisitos, incumpliendo con la carga de la prueba por parte del interesado 61.

Inconforme con ello, presentó recurso de reposición el cual no fue resuelto configurando así el silencio administrativo negativo. 2.5. Caso concreto 62. En vista que la entidad demandada cuestiona el cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación reclamada, pasa la Sala a determinar si la señora Erma Bernal Suárez (QEPD) cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913, demás normas complementarias y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la acreencia pensional en discusión. Y de ser positiva dicha respuesta, se verificará si hay lugar a la sustitución de dicha prestación a favor de quienes alegan la condición de cónyuge supérstite y de hijo. 2.5.1.

Del cumplimiento de los requisitos a. Edad 63. Revisado el expediente, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala observa copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento de la señora Erma Bernal Suárez24, que evidencia que nació el 27 de octubre de 1955. A su vez obra registro civil de defunción, del que se extrae que falleció el 14 de enero de 2004 a la edad de 48 años y 2 meses de vida. 64.

Por tanto, la docente no cumplió con el requisito de 50 años de edad, exigible para el reconocimiento de la pensión gracia, lo que imposibilita a la Sala el estudio de los tiempos de servicios, y buena conducta en el desempeño de la función. 65. Si bien con el recurso la entidad insiste en que no figuran en el plenario las pruebas necesarias para resolver de fondo, advierte la Sala que, al margen de la discusión suscitada en primera instancia, respecto a si la entidad tuvo a la vista o no el registro civil de nacimiento de la docente en sede administrativa; dicha prueba 23 Copias de los actos demandados visibles a folios 23 a 33 del expediente. 24 Copia de los documentos visibles a folios 18 y 19 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 junto con el registro civil de defunción fue allegadas con la demanda e incorporadas al plenario, por lo que las mismas son susceptibles de ser valoradas. 66.

Al respecto, vale la pena rememorar que la ya mencionada sentencia de 9 de julio de 2024 analizó la aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972, tenido en cuenta en este caso por el tribunal para acceder a la pensión gracia, puntualizando que no existe un vacío legal que faculte la remisión al decreto en cita, y lo cierto es que el legislador no previó la trasmisión de dicha pensión gracia. 67.

Nótese que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, habilita el reconocimiento a los beneficiarios del causante fallecido en torno a la pensión de jubilación, vejez o invalidez, más no contempló la pensión gracia; y ello tiene razón de ser, en la medida que esta última no tiene como finalidad solventar contingencias, y menos aún servir de sustento principal del sostenimiento de los familiares del finado; además su reconocimiento es como recompensa a la labor desempeñada y por tanto intuito personae. 68.

En vista del fundamento de la pensión gracia, mal podría considerarse que su no transmisibilidad afecta derecho fundamental alguno, y menos aún desconoce el principio de favorabilidad, pues, no se está ante la existencia de dos disposiciones que regulen la misma materia, conforme se explicó en párrafo anterior. 69. Descartado entonces la procedencia de la aplicación del plurinombrado decreto al caso concreto, ante el incumplimiento del requisito de edad, no resulta posible reconocer la prestación deprecada, ya que el legislador no dejó lugar a equívocos respecto a la necesidad de acreditación de todos los requerimientos de ley. 70.

En ese orden, si bien con anterioridad esta Corporación reconoció la prestación en comento a docentes que por causas ajenas no lograban cumplir con los requisitos exigidos, lo cierto es que a partir de las sentencias dictadas por la Sala Plena de la Sección Segunda por importancia jurídica el pasado 24 de mayo y 9 de julio de 2024, que tiene un carácter vinculante, no es posible acceder a ello respecto a quien no cumple con todos los requisitos. 71.

En atención a las razones hasta aquí expuestas, se impone a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Mario Antonio Ávila Bohórquez. Conclusión 72. Con fundamento en el análisis normativo y jurisprudencial efectuado, y hecha la respectiva valoración probatoria, estima la Sala que la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda debe ser revocada, pues, no se ajusta a derecho en la medida que quien pretenda el reconocimiento de la pensión gracia debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos dispuesto por Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2013 00723 01 (0446-2015) Demandante: Mario Antonio Ávila Bohórquez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 el legislador para el efecto, entre estos, el de 50 años de edad, lo cual no ocurrió en el sub judice. 2.6.

Condena en costas 73. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, no obstante, actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio la carencia de fundamentación jurídica. 74. En ese orden, comoquiera que en este caso se revocará la sentencia de primera instancia, debe darse aplicación al numeral 4.° del artículo 365 del CPG4, por tanto, no hay lugar a condena en costas de ambas instancias, toda vez que se sustentaron las razones esgrimidas en defensa jurídica de los intereses. 75.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar se NIEGAN las mismas, conforme la motivación.

SEGUNDO. No condenar en costas en ninguna de las dos instancias.

TERCERO. Se reconoce personería al abogado Carlos Arturo Sánchez Medina como apoderado de la UGPP en atención al poder allegado vía correo electrónico disponible en el índice 58 de SAMAI.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado La presente actuación se encuentra firmada en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/