25000231500020230040101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADORA DELEGADA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO 2 Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia excepcional contra los actos de trámite proferidos dentro de una actuación disciplinaria requiere del cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 7 de julio de 20231, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 8 de junio de la presente anualidad, el señor Luis Fernando Andrade Moreno presentó acción de tutela contra la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, particularmente las garantías de defensa y contradicción que lo componen.

Formuló las siguientes pretensiones: Se ampare el derecho fundamental al debido proceso del Doctor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO y en consecuencia disponga:

PRIMERO. Ordenar a la Procuradora Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 (e) que reprograme los testimonios de los señores Camilo Jaramillo Berrocal; 1 Se advierte que, el 26 de julio de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 Germán Córdoba Ordoñez;

Juan Gabriel Cisneros y de la Doctora Egnna Dorayne Franco.

SEGUNDO. Ordenar a la Procuradora Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 (e) que repitan y fijen nuevas fechas para la práctica de los testigos citados para los días 11, 12 y 16 de mayo de 2023 toda vez que estas diligencias fueron practicadas sin que el Doctor Andrade pudiese participar en las mismas, en detrimento de su derecho a la defensa material y con base en lo dispuesto en los hechos 9, 12, 13 y 14 de la presente acción. 1.2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el actor narró que actualmente cursa en su contra un proceso de responsabilidad fiscal, relacionado con las presuntas irregularidades ocurridas en la suscripción de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión 007 de 2010, Ruta del Sol III – Puente Plato, en el cual se profirió pliego de cargos el 29 de junio de 2021.

Señaló que presentó escrito de descargos, en el que solicitó la práctica de varios testimonios, entre ellos, el de Camilo Andrés Jaramillo Berrocal, Germán Córdoba Ordóñez, Juan Gabriel Cisneros y Egnna Dorayne Franco Méndez. Inicialmente, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 negó su decreto, pero luego, tras interponer el recurso de apelación, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento decidió decretar 22 testimonios, incluidos los de las personas antes citadas.

Precisó que la funcionaria comisionada para la práctica de las pruebas fijó el cronograma para escuchar a los 22 testimonios en dos semanas, entre el 12 de abril de 2023 y el 21 de abril de 2023, a lo que el actor se opuso y solicitó que se ajustara la agenda, sin que fuera atendida su petición. Expuso que el 10 de enero de 2023 la Fiscalía General de la Nación informó que radicaría solicitud de audiencia de formulación de imputación en contra de los funcionarios de la ANI que tramitaron y suscribieron el Otrosí 5 al Contrato de Concesión 007 de 2010, entre los cuales se encuentran los señores Jaramillo Berrocal, Córdoba Ordóñez, Cisneros y Franco Méndez, situación que, en su sentir, afecta su derecho al debido proceso.

A pesar de lo anterior, no fue posible escuchar a los declarantes en las fechas programadas, porque el 12 de abril de 2023 la defensa del aquí accionante radicó incidente de recusación contra la directora del proceso, el cual no tuvo éxito y Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 culminó con el auto de segunda instancia proferido por la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento el 20 de abril hogaño. En ese orden, el 24 de abril de 2023, la procuradora delegada fijó nueva fecha para practicar la prueba testimonial.

El 4 de mayo de 2023, la defensa del investigado solicitó que se reprogramaran las diligencias establecidas para los días 11, 12 y 16 de mayo, dado que en esas fechas el señor Andrade Moreno debía atender la continuación de juicio oral en el proceso penal que se adelanta en su contra. Con auto del 9 de mayo se negó tal petición, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, bajo el argumento de que tenía derecho al ejercicio no solo de la defensa técnica sino también de la defensa material.

El recurso se negó por improcedente. El 11 de mayo de 2023, uno de los declarantes citados, Camilo Jaramillo Berrocal, presentó memorial en el que señaló que no comparecería a rendir su declaración el 12 de mayo siguiente, por cuanto tenía la calidad de indiciado en el proceso penal CUI 11001600000020190315300 NI 368485, a cargo de la Fiscalía 8 Seccional del Grupo de Tareas Especiales para el Caso Odebrecht, por «el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales», y para el 15 de junio de este año, tenía programada la audiencia de imputación de cargos, razón por la cual se acogía a su derecho de guardar silencio.

El 17 de mayo posterior, la declarante citada Egnna Dorayne Franco presentó memorial en el que realizó una manifestación similar. Por lo anterior, el 19 de mayo de 2023 la defensa solicitó la reprogramación de los testimonios de los señores Germán Córdoba Ordóñez, Camilo Jaramillo Berrocal, Juan Gabriel Cisneros y Egnna Franco, para que se rindieran después de la audiencia de imputación de cargos en el proceso penal, citada para el 15 de junio de 2023.

El 23 de mayo siguiente la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 decidió citar nuevamente a los declarantes para el 1º y 2 de junio de 2023, precisando que se les interrogaría sobre hechos que no comprometieran su responsabilidad. El 1º de junio de 2023 se presentaron a la diligencia dos de los declarantes citados, Juan Gabriel Cisneros y Camillo Jaramillo Berrocal, oportunidad en la que manifestaron que se acogían a su derecho de guardar silencio, hasta conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se haría la imputación de cargos en el proceso penal.

Frente a este suceso, la defensa del aquí accionante Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 nuevamente solicitó la reprogramación de la audiencia para recibir los testimonios, pero no fue acogida por la directora del proceso.

Al día siguiente, los señores Germán Córdoba y Egnna Dorayne Franco acudieron a la diligencia programada, y al igual que los otros dos testigos, manifestaron que guardarían silencio. El 5 de junio siguiente, la defensa del aquí accionante, radicó memorial de insistencia en la reprogramación de los testimonios de Germán Córdoba, Camilo Jaramillo, Juan Gabriel Cisneros y Egnna Dorayne Franco, para después del 15 de junio, fecha en que se realizaría la audiencia de imputación de cargos en el proceso penal, sin embargo, no fue atendida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, que fijó nueva fecha para el 9 de junio de 2023. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que la autoridad demandada vulneró su derecho al debido proceso por dos situaciones puntuales: (i) por no permitir al señor Andrade ejercer su derecho a la defensa material respecto de los testimonios programados para los días 11, 12 y 16 de mayo de 2023, y (ii) por no reprogramar los testimonios de los señores Germán Córdoba, Camilo Jaramillo, Juan Gabriel Cisneros y Egnna Dorayne Salazar.

En relación con el primer ítem, señaló que, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, la defensa material, que es la ejercida directamente por el investigado, es concurrente con la defensa técnica, razón por la cual la Procuraduría desconoció la garantía de contradicción cuando no accedió a reprogramar las diligencias citadas para los días 11, 12 y 16 de mayo de 2023, a las que, de hecho, no podía asistir el implicado porque tenía citación para el juicio oral en el proceso penal que se adelanta en su contra, tal y como lo comunicó al despacho sustanciador con anticipación. En similar sentido, los artículos 89, 90 y 92 del estatuto disciplinario, disponen la facultad de actuar como sujetos procesales al investigado y a su apoderado concomitantemente, inclusive en la práctica de pruebas, diligencia en la que es vital su intervención para el ejercicio del derecho de contradicción. Frente a la segunda situación, adujo que el derecho de defensa es pilar fundamental del derecho al debido proceso, y que entre sus postulados se Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 encuentra el acceso a todos los medios legítimos para ser oído, así como tener el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa, razón por la cual, en su sentir, la Procuraduría incurrió en violación de esas garantías constitucionales, al desconocer que existen testigos que se encuentran en una circunstancia especial, cual es la vinculación a un proceso penal que podría tener hechos comunes a los que se indagan en el proceso disciplinario.

De ahí que resulta «caprichoso» programar esos testimonios antes del 15 de junio de 2023, fecha en la que se llevará a cabo la imputación de cargos en el proceso penal. En su criterio, con esa decisión la autoridad disciplinaria coartó la declaración de cuatro testigos que son de vital importancia para aclarar los hechos del proceso disciplinario, pese a las múltiples solicitudes que elevó la defensa.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que la decisión reprochada incurrió en defecto procedimental absoluto, porque desconoció de forma abierta el procedimiento legal existente, al no acceder a la reprogramación de la diligencia para la práctica de los testimonios y al llevar a cabo la audiencia de pruebas en la que se recibieron algunos testimonios, sin la presencia del investigado, impidiéndole así ejercer su derecho a la defensa material.

Asimismo, sostuvo que se incurrió en defecto fáctico porque la Procuraduría de forma caprichosa impidió que el investigado interviniera en la práctica de la prueba testimonial adelantada los días 11, 12 y 16 de mayo de 2023, toda vez, que pese a solicitar su reprogramación previamente y con debida justificación, no se accedió a su aplazamiento. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 20 de junio de 2023, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda, dispuso que aquel se notificara a la procuradora delegada disciplinaria de juzgamiento 2, a quien requirió para que se pronunciara y remitiera copia del proceso disciplinario con radicado IUS-E-2018- 009729 / luc-D-2018-1061688; asimismo, vinculó como terceros con interés a todos los relacionados en la referida investigación, incluidos el señor Germán Córdoba Ordoñez2 y la Agencia Nacional de Infraestructura. 2 Sujeto investigado, junto con el aquí accionante, en el proceso disciplinario con radicado IUS-E- 2018-009729 / luc-D-2018-1061688.

En relación con la reprogramación de la diligencia para recibir el testimonio de Eggna Dorayne Franco Méndez, informó que la diligencia se citó para el 9 de junio de 2023, pero en esa fecha no pudo llevarse a cabo debido a razones de salud de la funcionaria comisionada, razón por la cual se llamó a la testigo para el 16 de junio siguiente, audiencia en la que reiteró lo manifestado en el memorial del 6 de junio de 2023, en el sentido de indicar que se acogía al derecho de guardar silencio, conforme a lo consagrado en el artículo 33 Superior.

Los señores Camilo Andrés Jaramillo Berrocal, Juan Gabriel Cisneros Llanos y Germán Córdoba Ordoñez realizaron similares manifestaciones en las diligencias celebradas el 1º y 2 de junio de 2023. En ese orden, adujo que la Procuraduría respeta el derecho de defensa del investigado, pero debe también garantizar el derecho constitucional de las personas llamadas a declarar, que bien pueden guardar silencio, como eligieron hacerlo, por lo que el despacho sólo los indagó frente a hechos que no comprometieran su responsabilidad.

Con respecto a la segunda pretensión, sostuvo que el señor Luis Fernando Andrade Moreno se encuentra asistido legal y jurídicamente por su defensor de confianza, quien ha ejercido la defensa técnica con idoneidad y responsabilidad, lo que indica que en el curso del proceso disciplinario el investigado ha estado representado en debida forma.

Citó los artículos 93 y 113 de la Ley 734 de 2002, con el fin de indicar que en el proceso disciplinario son sujetos procesales tanto el investigado como el defensor, y que ante criterios contradictorios prevalece el de este último. Luego de detallar cada una de las actuaciones adelantadas dentro del proceso disciplinario, afirmó que esa procuraduría delegada dio oportuna respuesta a las peticiones elevadas por el investigado y por su defensor, por lo que no se avizora violación alguna al debido proceso.

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Comentó que, debido a la insistencia de la defensa, desde que se decretaron los testimonios era de conocimiento de los sujetos procesales que varios de los testigos citados serían llamados también por la Fiscalía General de la Nación y, por ende, el apoderado del encartado sabía que no podrían asistir al proceso disciplinario a rendir un testimonio libre y espontáneo.

Esto, en razón a que en el comunicado de 10 de enero de 2023, el ente investigativo anunció de manera puntual los hechos materia de la investigación penal, que hacen alusión a las presuntas irregularidades en el Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión No. 007 de 2010, y en la misma oportunidad indicó los funcionarios de la ANI que estarían afectados por la imputación, entre los cuales se encontraban aquellos llamados a testificar por la defensa: Camilo Andrés Jaramillo Berrocal, Juan Gabriel Cisneros Llanos, Germán Córdoba Ordoñez y Eggna Dorayne Franco Méndez.

En ese escenario, los testigos citados tienen derecho a guardar silencio conforme a lo señalado en el artículo 33 de la Carta Superior, y el operador disciplinario debe respetar esa garantía. 2.3. La Agencia Nacional de Infraestructura solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, toda vez que es evidente que a través de este mecanismo constitucional se pretende controvertir el trámite del proceso sancionatorio, para lo cual el interesado cuenta con otras herramientas judiciales, como por ejemplo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que el accionante no acreditó que la situación esgrimida le cause un perjuicio irremediable y, por tanto, no se justifica la intervención urgente del juez de tutela. 3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia proferida el 7 de julio de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Luis Fernando Andrade Moreno. Argumentó que por regla general la acción de tutela es improcedente contra los actos de trámite o preparatorios proferidos al interior de una actuación disciplinaria, Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia T-084 de 20233, determinó que cuando con ellos se conculcan o amenazan los derechos fundamentales, el mecanismo constitucional procede como mecanismo definitivo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido;

(ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental. El a quo encontró acreditadas las dos primeras exigencias, debido a que el proceso disciplinario se encuentra en trámite y que la negativa de reprogramar los testimonios decretados puede implicar la definición de una situación especial que se proyecte en la decisión definitiva.

En cuanto al tercer requisito, expuso que no se evidencia una vulneración o amenaza real a un derecho fundamental del investigado, pues del examen de las actuaciones adelantadas en el proceso disciplinario se constata que la Procuraduría surtió el trámite a su cargo y dispuso las fechas para evacuar la prueba testimonial, y las reprogramó en tres ocasiones, descartándose así un comportamiento arbitrario o caprichoso del ente investigador que lesione los derechos invocados.

En relación con la celebración de las diligencias el 11, 12 y 16 de mayo de 2023, a las que no pudo asistir el accionante, determinó que no se observa vulneración real y efectiva de los derechos invocados, porque estuvo asistido por su abogado de confianza, quien ejerció la defensa técnica, sumado a que no existe disposición jurídica alguna que obligue a recibir la prueba testimonial en presencia del investigado.

Agregó que la accionada no fue ajena a las manifestaciones realizadas por la defensa para fundamentar la reprogramación de las audiencias en las que se recibirían los testimonios de las cuatro personas vinculadas en el proceso penal; al contrario, reconoció el derecho que les asiste a guardar silencio, previsto en el artículo 33 Superior, y reprogramó la diligencia para que se pronunciaran sólo sobre los hechos que no comprometieran su responsabilidad.

Aunado a ello, señaló que no existe disposición alguna que imponga a la autoridad disciplinaria que suspenda o aplace diligencias, cuando se trata de recibir los testimonios de personas 3 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 pendientes de imputación de cargos al interior de un proceso penal, con mayor razón si se tiene en cuenta que la acción disciplinaria no está sujeta a la investigación penal. 4.

Impugnación La parte actora señaló que el a quo incurrió en error al analizar el tercer requisito de procedencia de la acción de tutela, por las razones que se sintetizan a continuación: 1. El hecho de que la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 haya reprogramado en dos oportunidades los testimonios objeto de análisis no desvirtúa su actuar omisivo o descuidado, pues lo cierto es que los testimonios decretados no se recibieron en debida forma, toda vez que en las diligencias los cuatro testigos manifestaron que no rendirían declaración hasta tanto no conocieran los hechos por los cuales serían imputados penalmente, razón por la cual, en su concepto, debieron reprogramarse las diligencias para después del 15 de junio de 2023, cuando ya se habrían imputado los cargos. 2.

Omitió pronunciarse frente a los argumentos encaminados a señalar la diferencia entre la defensa técnica y la defensa material, por ende, desconoció el derecho del accionante a ejercer su defensa material, que es concurrente con la técnica. Sobre este punto, reiteró lo dispuesto en los artículos 89, 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, a los cuales hizo alusión en la demanda.

En suma, manifestó que, si bien el señor Andrade Moreno designó un abogado para ejercer su defensa técnica, ello no implicaba renunciar al derecho de ejercer su defensa material. 3. Desconoció que, aunque la Procuraduría accedió a reprogramar los testimonios y señaló que los declarantes citados tenían el derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, en la nueva fecha establecida para practicar tal diligencia, los deponentes no habrían conocido los delitos que se les iban a imputar y, por ende, no sabrían cuáles hechos podían o no comprometer su responsabilidad. 4.

Ignoró que existió una grave vulneración al debido proceso del accionante, por las acciones de la Fiscalía, por cuanto su proceder está impactando la práctica de pruebas y la búsqueda de la verdad en el proceso disciplinario. En su concepto, es Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 claro y evidente, que la imputación penal guarda relación intrínseca con el hecho de que los testigos no quieran declarar en el proceso disciplinario, y por ello no es de recibo señalar que los dos procesos, esto es, el penal y el disciplinario, tienen naturaleza distinta, cuando lo cierto es que el primero está impactando de manera importante lo que sucede en el segundo, tanto así que está interfiriendo en el ejercicio de las garantías de defensa y contradicción del señor Andrade Moreno. Por último, hizo referencia al salvamento de voto del magistrado que no acompañó la decisión de primera instancia, con el fin de resaltar que en su concepto está demostrada la vulneración o amenaza real al derecho fundamental al debido proceso, incluidas las garantías de defensa y contradicción, porque el hecho de no acceder a la reprogramación de las diligencias implica la omisión de la práctica de una prueba necesaria para encontrar la verdad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 7 de julio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para el efecto, primero se deberá analizar si la acción de tutela es procedente, teniendo en cuenta que sus argumentos se encaminan a reprochar decisiones de trámite proferidas al interior de un proceso disciplinario. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra los actos de trámite proferidos dentro de una actuación disciplinaria En principio, este mecanismo de protección supralegal es improcedente contra actos de trámite o preparatorios, sin embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional4, se ha aceptado su procedencia excepcional, cuando se evidencie 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell;

T-418 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-499 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-961 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-560 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 que aquellos pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso la acción de tutela opera como mecanismo definitivo.

Desde luego que tal excepción no invita a que se haga uso abusivo de la acción de tutela, pues su procedencia está ligada esencialmente con la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, y tiene la misión de impedir que la Administración concluya la actuación con desconocimiento de las garantías superiores, convirtiéndose así en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales y legales.

Es por eso que, en cada caso, corresponde al juez examinar si los actos objeto de reproche, tienen la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal; y si fueron fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario y, por consiguiente, pueden ocasionar la vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental.

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra los actos de trámite o preparatorios proferidos al interior de las actuaciones administrativas: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido;

(ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final, y que haya sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental5. En el caso bajo estudio, el señor Luis Fernando Andrade Moreno considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, del cual hacen parte las garantías de defensa y contradicción, por dos situaciones específicas, que se analizarán en forma separada para mayor claridad, partiendo del cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia, por cuanto no es objeto de discusión que el proceso disciplinario se encuentra en trámite, en la medida en que aún no se ha proferido el fallo de primera instancia. 5 Sentencia T-084 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 La primera circunstancia invocada por el accionante hace referencia a que el operador disciplinario no reprogramó las diligencias señaladas para los días 11, 12 y 16 de mayo de 2023, en las cuales se recibieron algunos de los testimonios decretados a solicitud de la defensa del actor, a pesar de que de previamente informó que no podía estar presente porque debía atender una audiencia dentro del proceso penal que se adelanta en su contra.

Puntualmente, considera que la autoridad encartada cercenó su derecho a ejercer la defensa material. Cierto es que el derecho disciplinario prevé dos modalidades de defensa, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el investigado y la defensa técnica que es la ejercida por un abogado, modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan6.

Sin embargo, cuando el investigado opta por la designación de un abogado, ya sea de confianza o suministrado por el Estado, el defensor, como sujeto procesal, tiene las mismas facultades que su representado, y cuando existan discrepancias entre las posturas de uno y otro, prevalecen las del apoderado7. Ahora bien, la Sala no desconoce que el régimen disciplinario prevé que algunas actuaciones como la notificación de la apertura de indagación preliminar, la apertura de la investigación, y el acto sancionatorio tienen que realizarse directamente al sujeto disciplinable, no obstante, en otros casos, como la notificación del pliego de cargos, el legislador señaló que optativamente puede darse a conocer directamente al implicado o a su apoderado. 6 « Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». «Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO

92. DERECHOS DEL INVESTIGADO. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: (…) 2. Designar defensor. (…)» 7 «ARTÍCULO

93. ESTUDIANTES DE CONSULTORIOS JURÍDICOS Y FACULTADES DEL DEFENSOR. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero».

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 Tampoco pasa por alto que, de conformidad con lo regulado en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, norma aplicable en el caso concreto, el sujeto disciplinable tiene el derecho a intervenir en la práctica de las pruebas decretadas de oficio o a solicitud de parte, pero es necesario aclarar que tal garantía puede ejercerla personalmente o por medio de apoderado cuando lo ha designado o solicitado.

Entender que ese derecho únicamente lo puede ejercer el investigado, es darle una interpretación restrictiva a la norma, que a todas luces limita las garantías fundamentales de defensa y contradicción, particularmente en lo que atañe a la defensa técnica. Así las cosas, el investigado y/o su apoderado pueden intervenir y contrainterrogar en las declaraciones que se decreten como pruebas de oficio o a petición de parte, es por ello que durante los interrogatorios, siguiendo el procedimiento legal establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Penal8, una vez el funcionario formula las preguntas debe permitir a los sujetos procesales interrogar al testigo.

Impedir esta oportunidad constituye una irregularidad en la práctica del testimonio, que genera ilicitud, ya que las pruebas practicadas con desconocimiento de la garantía de contradicción son nulas de pleno derecho y, por ende, inexistentes, de manera que no pueden ser valoradas ni soportar el fallo. En ese orden de ideas, el impedir que el sujeto disciplinable participe o intervenga en la práctica de la prueba testimonial, sin duda es una situación sustancial que tiene injerencia en la decisión final.

En el caso concreto, del trámite surtido al interior del proceso disciplinario y del propio dicho de la parte actora, se colige sin dificultad que la autoridad encartada no le ha impedido al señor Andrade Moreno participar o intervenir en las diligencias en las que se recaudó la prueba testimonial. Si bien no accedió a reprogramar las diligencias por las razones que expuso en ese momento, su actuación no puede calificarse como abiertamente irrazonable o desproporcionada, habida consideración de que la ausencia del investigado no impedía la comparecencia de su apoderado de confianza, quien en efecto asistió a las audiencias y en representación de su cliente tuvo la oportunidad de ejercer la respectiva contradicción en la práctica del interrogatorio. 8 Aplicable por remisión del artículo 130 de la Ley 734 de 2002, que indica que los medios de prueba se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal.

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 No es de recibo el argumento invocado por el accionante, según el cual las garantías de defensa y contradicción en las diligencias aludidas sólo se habría respetado si hubiera estado presente el sujeto disciplinable para ejercer su defensa material, toda vez que el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 no descarta que el investigado ejerza su derecho a intervenir en la práctica de las pruebas por medio de su apoderado, tal como ocurrió en este caso.

En suma, en criterio de la Sala, en la situación planteada no se configura el segundo de los requisitos para verificar la procedencia de la acción constitucional, porque no se evidenció que se haya impedido al actor el ejercicio de su derecho de intervención en la práctica de las pruebas, lo que, de contera, ocasionaría la ilicitud e inexistencia de la prueba; al contrario, se estableció que a las audiencias acudió el abogado de confianza, quien tuvo la oportunidad de interrogar a los testigos, con lo cual se garantizó el ejercicio real y efectivo de la defensa y la contradicción, así como el correcto recaudo de los elementos probatorios.

La segunda circunstancia narrada en la solicitud de amparo se refiere a que el operador disciplinario no reprogramó los testimonios de los señores Germán Córdoba, Camilo Jaramillo, Juan Gabriel Cisneros y de la señora Egnna Dorayne Salazar, lo cual, en criterio de esta Sala, no es sustancial para la investigación disciplinaria, como sí lo sería que la autoridad hubiere denegado el decreto de la prueba sin razón alguna, o que estando decretada se hubiere negado a recibirla por el hecho de que los declarantes citados se encuentra incursos en una investigación penal por hechos similares a los ventilados en el proceso disciplinario en ciernes.

No se advierte que la decisión de la autoridad accionada haya sido caprichosa, arbitraria o desproporcionada, puesto que hizo lo que estuvo a su alcance, esto es, decretar la prueba, agendarla en el calendario para evacuarla con celeridad e incluso reprogramarla en varias oportunidades, pero evidentemente escapa a su alcance funcional el hecho de que la Fiscalía General de la Nación, el 10 de enero de este año, hubiera anunciado públicamente que adelanta una investigación penal por hechos similares y que imputaría cargos a los testigos, entre otros exfuncionarios de la ANI.

La Sala tampoco puede reprochar a la autoridad disciplinaria que los citados Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 deponentes se hayan reservado su derecho a declarar, invocando el artículo 33 Superior; al contrario, se evidencia una actividad diligente por parte de la funcionaria comisionada para la práctica de las pruebas, quien insistió en el recaudo de la prueba testimonial hasta escuchar de los propios deponentes su intención de no declarar sobre hechos que podrían comprometer su responsabilidad, no teniendo otra opción que respetar la garantía constitucional de la no autoincriminación. A partir de lo anterior, se advierte que, en todo momento, la autoridad accionada tuvo como fundamento para sus decisiones el respeto de las garantías fundamentales y los principios del proceso disciplinario, como lo son la celeridad y la eficiencia, sujeta siempre a la independencia de la acción disciplinaria y su finalidad9.

En la misma línea, la Sala no encuentra que el hecho de negar el aplazamiento de esos testimonios para la fecha solicitada por el accionante impacte la decisión final, pues nada indica que después de que la Fiscalía hiciera la imputación de cargos, aquellos fueran a cambiar de parecer y declarar sobre los hechos objeto de la investigación disciplinaria, los que, como se dijo, están estrechamente ligados con la investigación penal que se adelanta en su contra.

Al contrario, en el caso de la señora Egnna Dorayne Salazar se pudo constatar que, pese a que por razones de logística tuvo que ser citada nuevamente a rendir su declaración el 16 de junio de 2023 (día siguiente a la imputación de cargos en el proceso penal), en esa oportunidad la declarante insistió en guardar silencio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 Superior.

Es imperioso resaltar que en el proceso disciplinario la carga de la prueba está en cabeza del Estado, a quien le corresponde investigar, producir la prueba y encontrar el hecho investigado partiendo de la presunción de inocencia del sujeto disciplinable, lo que obliga al operador disciplinario a recaudar y hacer valer las pruebas suficientemente persuasivas, que demuestren que se reúnen los elementos 9 «Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios».

Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 necesarios para declarar la responsabilidad, de lo contrario no podría desvirtuarse la presunción constitucional.

Tampoco puede pasarse por alto que en este caso existe un extenso caudal probatorio, conformado no sólo por la nutrida documental, sino también por los testimonios, siendo 22 los decretados a instancia de la defensa, lo que significa que la actividad probatoria adelantada por la autoridad disciplinaria no se limita a escuchar a los cuatro deponentes que en principio optaron por guardar silencio.

Por tal motivo, insistir en la reprogramación de las diligencias hasta tanto no solucionen su situación dentro de la investigación penal, implicaría detener el proceso disciplinario, desconociendo los principios en la materia, en especial la celeridad que busca impedir la prescripción de la acción disciplinaria, que, dicho sea de paso, está corriendo.

De conformidad con lo anterior, la Sala no encuentra que la segunda situación descrita en la solicitud de amparo sea sustancial o que se proyecte en la decisión final; tampoco advierte que la decisión de no reprogramar o fijar nuevas fechas para recibir las declaraciones de los señores Germán Córdoba, Camilo Jaramillo, Juan Gabriel Cisneros y de la señora Egnna Dorayne Salazar, haya sido abiertamente irrazonable o desproporcionada, ni haya ocasionado la vulneración o amenaza real de los derechos fundamentales invocados.

En suma, no se presentan los presupuestos para la procedencia de la acción constitucional contra actos de trámite proferidos por la Procuraduría en el marco de la actuación disciplinaria. Bajo las consideraciones expuestas, la Sala considera que la acción de tutela promovida por el señor Luis Fernando Andrade Moreno es improcedente y, en consecuencia, confirmará la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00401-01 Demandante: Luis Fernando Andrade Moreno Demandados: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.