1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: JOSÉ DAVID ARENAS CORREA Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos / CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD – Falta de legitimación en la causa por activa.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el señor José David Arenas Correa en contra de la sentencia del 12 de abril de 2024, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo consagrado en el Decreto 333 de 20211. I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1.

El 19 de febrero de 2024 la parte accionante, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Presidencia y la Vicepresidencia de la República, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos. Hechos relevantes 1 Que ingresó para fallo el 29 de mayo de 2024.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 2 2. El 2 de agosto de 2023 el presidente de la República presentó ante la Corte Suprema de Justicia terna para el cargo de fiscal general de la Nación. Posteriormente, el 26 de septiembre siguiente, el primer mandatario conformó una nueva terna para la referida elección compuesta por las abogadas Luz Adriana Camargo Garzón, Ángela María Buitrago Ruiz y Amelia Pérez Parra. 3.

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia profirió el Acuerdo núm. 21142 del 31 de octubre de 2023 en el que decidió adelantar el proceso de elección y estableció las etapas del proceso; reglamento que fue modificado mediante el Acuerdo núm. 2117 del 9 de noviembre del mismo año en lo que respecta a la etapa de audiencia pública, otorgando a cada una de las ternadas 20 minutos para ser escuchadas. 4.

La etapa de elección fue programada para las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia llevadas a cabo los días 7 de diciembre de 2023, 25 de enero y 8 de febrero de 2024, sin que se hubiese elegido a alguna de las candidatas. Pretensiones 5. Solicita la parte accionante lo siguiente: “Que se amparen los derechos fundamentales mencionados y se ordene al presidente de la República, Gustavo Petro, abstenerse de intervenir en el proceso de designación de ternas para la Fiscalía General, quedando, por apartamiento temporal de la función, dicha función en la Vicepresidenta de la República o en quien estime pertinente esta alta Corte, en la línea de sucesión de poder y atención a las circunstancias, hasta que se resuelva el conflicto de intereses presente.

La Solicitud además contiene las siguientes PRETENSIONES ESPECÍFICAS En cuanto a medidas: 1. Exhortación a la Corte Suprema de Justicia: Suspender el proceso de elección del Fiscal General de la Nación hasta que se remita una nueva terna por una autoridad competente dentro de la línea de sucesión presidencial, excluyendo al Presidente de la República, Gustavo Petro y a todo aquel con conflicto de intereses en la nominación. En cuanto a órdenes: 2.

Orden al Presidente de la República: Ordenar al Presidente de la República declararse impedido por encontrarse en un conflicto de intereses, apartarse temporalmente de las funciones como mandatario específicamente para efectos de la designación de la terna para la Fiscalía General de la Nación, dejando en manos de la Vicepresidenta o a quien corresponda en la sucesión de poder, que proceda a la designación de la terna respectiva.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 3 3. Orden de abstención para el reemplazo designado: Ordenar a la autoridad que suceda al Presidente de la República en la función específica de nombramiento del Fiscal General de la Nación, que se abstenga de designar a cualquiera de los tres candidatos propuestos inicialmente en la terna por el Presidente, en virtud del conflicto de intereses evidenciado. 4.

Instrucciones precisas para la nueva designación: Impartir instrucciones claras y precisas a la autoridad que asuma la responsabilidad de proponer la nueva terna para el cargo de Fiscal General de la Nación, enfatizando la necesidad de actuar en el mejor interés de la nación y la política criminal de la República”. (sic en toda la cita) Fundamentos de la demanda de tutela 6.

El demandante alega una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos porque, en su concepto, el presidente de la República “se encuentra impedido para intervenir en el proceso de elección del Fiscal General de la Nación debido a la investigación penal que cursa en contra de su hijo Nicolás Petro Burgos por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito”.

Trámite en primera instancia 7. Por medio de auto del 21 de febrero de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República como accionadas y a la Corte Suprema de Justicia y a las señoras Amalia Pérez Parra, Luz Adriana Camargo y Ángela María Buitrago como terceros interesados. 8.

El señor José David Arenas Correa presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio del 21 de febrero de 2024, únicamente en lo relacionado con la suspensión de términos del trámite constitucional. “Consideró que no procedía tal suspensión por el incumplimiento de requisitos, dado que el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 no preveía algún tipo de interrupción al plazo de 10 días para que se profiera fallo de primera instancia. De otra parte, explicó que sí prestó juramento a través de los aplicativos contenidos en la plataforma Samai, y que, en todo caso, lo ratificaba expresamente en ese memorial”.

Intervenciones Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 4 9. La Presidencia de la República solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto el presidente ya cumplió con la obligación constitucional de configurar la terna para elección del Fiscal General de la Nación, la cual fue enviada a la Corte Suprema de Justicia el día 23 de septiembre de 2023; y la Corte Suprema de Justicia, mediante Acuerdo núm. 2114 del 31 octubre de 2023, aceptó la terna y dio por iniciado el proceso. 10.

Asimismo, adujo que existe una falta de legitimación en la causa por activa porque el accionante “se abrogó la facultad de determinar si la terna para la elección de Fiscal General de la Nación es legalmente viable o no, prerrogativa que compete a la Corte Suprema de Justicia que, como ya se dijo, aprobó la dicha terna enviada por el Presidente de la República, circunstancia que conduce a que se declare la improcedencia del amparo”. 11.

La Corte Suprema de Justicia solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 12. Las demás partes guardaron silencio. La sentencia de primera instancia 13. A través de la sentencia del 12 de abril de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por presentarse una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, dado que la coyuntura que, en sentir del accionante, vulneraba los derechos fundamentales invocados, finalizó con la elección de la señora Luz Adriana Camargo Garzón como nueva Fiscal General de la Nación el 12 de marzo de 2024. 14.

Reiteró que la Corte Constitucional señaló que “ante la alteración o la desaparición de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial”, por lo que la carencia actual de objeto se presenta, entre otras hipótesis, por una situación sobreviniente, que puede “ocurrir cuando (i) el accionante es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;

(ii) un tercero logró que la pretensión de la tutela se Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 5 satisficiera en lo fundamental; (iii) resulta imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis”.

La impugnación 15. Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 16. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 17.

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 18. Asimismo, el Decreto 2591 de 1991, señala que los titulares de la acción de tutela podrán solicitar el amparo constitucional (i) bien sea en forma directa, (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas), (iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato expreso), (iv) así como a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa).

De igual manera, según se dispone en la ley, se encuentran legitimados para ejercer esta acción, (v) tanto el Defensor del Pueblo como (vi) los Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 6 personeros municipales (facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado). 19.

De las anteriores normas se desprende que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la instaure se encuentre legitimado en la causa por activa para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Es decir, este presupuesto exige que los derechos objeto de protección estén en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona. 20.

En el caso bajo estudio, se advierte que el actor solicita: (i) la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, (ii) que se ordene al presidente de la República que se declare impedido y se abstenga de intervenir en el proceso de designación de ternas para la Fiscalía General de la Nación y (iii) que se exhorte a la Corte Suprema de Justicia para que suspenda el mencionado proceso hasta que sea remitida una nueva terna por parte de la Vicepresidenta de la República, “quien no podrá tener en cuenta a las candidatas propuestas por el Presidente en atención al conflicto de intereses, y emita instrucciones claras y precisas para que se adelante el proceso de elección”. 21.

Al revisar la acción de tutela, la Sala observa que el señor José David Arenas Correa carece de legitimación en la causa para promover esta acción constitucional, toda vez que no demuestra de qué manera las actuaciones llevadas a cabo por las autoridades accionadas menoscaban sus derechos fundamentales, ni tampoco que tenga interés legítimo en el proceso de elección de fiscal general de la Nación, ya sea como candidato o como representante de las personas que integran la terna. 22.

En efecto, en los argumentos que sustentan el escrito de tutela y la impugnación, indica que “interpone la presente acción de tutela en amparo de los derechos fundamentales de otras eventuales candidatas, así como en busca de nombramientos por fuera de los conflictos de intereses evidentes que están presentándose en este caso por cuenta de hechos previos a la designación de la terna por parte del Presidente de la República”.

Sin embargo, no se evidencia que el accionante sea el titular de los derechos invocados. 24. Al respecto, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 7 es una de sus características, cuyo fundamento consiste precisamente en la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, también lo es que ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el atinente a la debida acreditación de la legitimación por activa –o la titularidad– para promover el recurso de amparo constitucional2. 27.

Así las cosas, por las razones señaladas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pero no por existir una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, sino por no acreditarse la legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de abril de 2024, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 2 Cfr. Sentencias T-464A de 2006, T-493 de 2007, C-483 de 2008 y T-217 de 2013 de la Corte Constitucional. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00779-01 Accionante: José David Arenas Correa Accionado: Presidencia de la República y otro Referencia: Acción de tutela (Segunda instancia) 8 VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.