Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Demandada: DIAN Temas: Renta 2015.

Principio de correspondencia. Deducción de intereses. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la demandada contra la sentencia del 26 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que decidió2: Primero. Se declara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900025 del 17 de diciembre de 2019, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de Industrias de Alimentos Zenú SAS, correspondiente al año gravable 2015, y la Resolución 219 del 15 de enero de 2021, que confirmó íntegramente el contenido del acto liquidatorio.

En consecuencia, Segundo. A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por la sociedad demandante, en relación con el año gravable 2015. Tercero. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 900025, del 17 de diciembre de 20193, la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2015, presentada por la actora, en el sentido de desconocer parcialmente las deducciones correspondientes a gastos por intereses sufragados en el marco de un préstamo efectuado por un fideicomiso a la sociedad, pues la Administración estimó que no se acreditaron los requisitos del artículo 107 del ET, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 219, del 15 de enero de 20214, que resolvió el recurso de reconsideración. 1 Samai CE, índice 3, certificado AE50C64A6205F80C 50034D7490AB5B83 8CBE6F319AFBA7E8 1AEF911014B9B567 (pdf), p. 1. 2 Samai CE, índice 2, certificado BC1972007F63F05C B84313AA22A3A339 3678F52B1D2B3457 1B1DDB97285E0971 (pdf), pp. 33 a 34. 3 Caa ff. 349 y 362. 4 Caa ff. 462 y 469 vto.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones5: 1.1.

Primera. Que se declare la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución del recurso, actos que fueron debidamente identificados al inicio de este memorial. 1.2. Segunda. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a mi representada, mediante la declaración de que su liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2015 ha quedado en firme; y por lo mismo, no tiene que realizar ningún pago a la DIAN por concepto de impuestos, sanciones, actualizaciones e intereses moratorios. 1.3.

Tercera. Que se condene en costas a la DIAN, que probamos con la factura que hemos emitido a Zenú por representación judicial (Prueba 8.35). (…) Invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 42 del CPACA; y 14-1, 107, 647, 706, 714, 742, 777 y 779 del ET (Estatuto Tributario). El concepto de violación planteado en reforma de la demanda6 se sintetiza así: -En cuanto al origen de la discusión. Durante el 2009 contrajo siete créditos con tres entidades financieras por valor de $146.694.999.0187, los cuales fueron respaldados con pagarés y registrados en su contabilidad.

Posteriormente, para mejorar sus condiciones de endeudamiento, realizó una sustitución – reestructuración de pasivos, obtuvo nuevos préstamos en mejores términos y canceló los créditos iniciales. En ese orden, su matriz Grupo Nacional de Chocolates S.A. (hoy Grupo Nutresa S.A.) constituyó un fideicomiso para emitir bonos en el mercado de valores.

Señaló que el prospecto de emisión reflejó que los recursos obtenidos se destinarían a la sustitución de pasivos de la actora y otras sociedades del grupo, en aras de cancelar sus obligaciones con el sistema financiero. Una vez emitidos los bonos, solicitó al fideicomiso un crédito por $146.694.000.000, otorgó un pagaré el 14 de agosto de 2014 y el día 20 del mismo mes Alianza Fiduciaria, que ostentaba la calidad de vocera del fideicomiso, ordenó el pago de sus créditos a las tres entidades financieras, quienes fueron notificadas de la cancelación de las deudas.

Con ocasión al préstamo efectuado por el fideicomiso, suscribió cuatro actas de condiciones8 con las particularidades de los créditos, los cuales registró en su contabilidad según sus estados financieros, comprobantes contables y el certificado de revisor fiscal. Agregó que, al acceder al nuevo crédito, obtuvo condiciones más favorables.

Luego, señaló que el 23 de diciembre de 2009, la actora y otras empresas del grupo participaron en una escisión múltiple, en la cual la primera transfirió algunas acciones por valor de $36.051.331.922, recibió cuentas por cobrar por $140.000.000.000 y no cedió ningún pasivo, pues no estaban asociados a los activos transferidos. Por último, aclaró que para el 2015 estaban vigentes los préstamos del patrimonio autónomo, de ahí que debió pagar intereses por $10.105.737.000 que trató como deducibles, lo que corroboró a partir de las 5 Samai CE, índice 2, certificado 1E545932DBE9316C B49DB34C69B9173F A917440E04404B19 21327D00BCB50335 (pdf), p. 11. 6 Samai CE, índice 2, certificado 1E545932DBE9316C B49DB34C69B9173F A917440E04404B19 21327D00BCB50335 (pdf), pp. 19 a 41. 7 Cuyos capitales y tasas de interés anual equivalían a: (i) Bancolombia: $14.706.720.000 al 10,3065%;

(ii) Bancolombia: $18.736.823.078 al 12,4229%; (iii) Bancolombia: $3.496.559.460 al 9,9681%; (iv) BBVA: $35.000.000.000 al 13,69%; (v) BBVA: $35.000.000.000 al 9,15%; (vi) BBVA: $ 8.164.300.111 al 9%; y (vii) Davivienda: $31.590.596.369 al 10,79%. 8 Que recopilaron los montos de los desembolsos y sus intereses, así: (i) préstamo 1: $28.911.000.000 al IPC, más 4,19%;

(ii) préstamo 2: $39.749.000.000 al IPC, más 5,33%; (iii) préstamo 3: $39.361.000.000 al IPC, más 5,59%; (iv) préstamo 4: $38.673.000.000 al IPC, más 4,96%. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 certificaciones emitidas por la vocera del fideicomiso, su revisor fiscal y los comprobantes de contabilidad del reconocimiento y pago de los intereses. -El debate (posición de la DIAN).

Advirtió que el requerimiento especial sustentó el rechazo de los intereses por la ausencia de causalidad con su actividad productora de renta. Adujo que, en esencia, la DIAN argumentó que debió transferir parte del pasivo a las entidades beneficiarias de la escisión y, como esto no sucedió, asumió deudas que no le correspondían. Así, el fisco censuró que la reorganización disminuyó su patrimonio sin transferir pasivos a los demás intervinientes.

Además, la demandada señaló que los intereses pagados al fideicomiso no eran deducibles porque con el crédito no se efectuó ninguna inversión para el desarrollo de su objeto social distinto al pago de obligaciones bancarias. Sin embargo, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración modificaron el enfoque de la discusión y señalaron que no fue probada la realidad del gasto, la emisión de los bonos, las operaciones de endeudamiento con los bancos y/o la constitución del patrimonio autónomo.

Asimismo, los actos afirmaron que la expensa no tenía nexo causal con la actividad porque después del crédito los ingresos disminuyeron e insistieron en la necesidad de transferir parte del préstamo en la escisión. -La declaración … se encuentra en firme porque la inspección tributaria … no suspendió el término para notificar el requerimiento especial.

Planteó que la inspección tributaria decretada no suspendió el término para notificar el requerimiento especial, pues el auto que la ordenó no contenía los hechos concretos que pretendían probarse (art. 779 del ET), a efectos de justificar la necesidad de la diligencia. Igualmente, alegó que la DIAN no había realizado ninguna labor de fiscalización relevante que motivara la verificación de hechos concretos, por lo que el auto no podía satisfacer tal obligación. Adujo que la demandada acudió a ese mecanismo para efectuar la fiscalización que no realizó en los términos ordinarios, lo cual contrariaba el propósito de la prueba.

En ese orden, el fisco no pretendía constatar directamente la realidad económica de la sociedad porque no la conocía, sino que amplió los términos de un proceso destinado a fenecer por la firmeza del denuncio, lo cual era improcedente9. Al respecto, destacó que otros tribunales10 rechazaron diligencias decretadas en circunstancias similares. -Los intereses … provienen de una operación real y probada que fue indebidamente valorada … Violación de los artículos 29 de la Constitución, 42 del CPACA y 742 y 777 del ET.

Señaló que, en sede administrativa, aportó los documentos11 que demostraban la transacción, lo cual también fue acreditado con su despliegue judicial, por lo que los actos incurrieron en falsa motivación y violaron el debido proceso. Puntualizó que las pruebas de los créditos con los bancos eran los pagarés que reflejaban el monto y condiciones de los mutuos, el certificado de revisoría fiscal sobre la existencia de la deuda (uno aportado en sede administrativa y otro con la demanda) y los comprobantes contables del préstamo.

Sobre la existencia de la operación con el fideicomiso, aportó un contrato de fiducia cuyo objeto era la emisión de bonos para que los recursos obtenidos se destinaran a la sustitución de pasivos de las sociedades del grupo. Sobre la emisión de los bonos y el otorgamiento del crédito por el fideicomiso, destacó su demostración con el prospecto de emisión, la resolución de la SuperFinanciera que autorizó su inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisiones y la constancia de emisión de los títulos.

Explicó que el prospecto de emisión reflejó que los recursos se 9 Sentencia del 26 de noviembre de 2008 (exp. 16103, CP: Héctor J. Romero Díaz). 10 Sentencia del 30 de abril de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2016-00785-00, MP: Gloria Isabel Cáceres Martínez). 11 Entre los que destacó: (i) conciliación contable y fiscal; (ii) contrato de fiducia;

(iii) pagaré suscrito con un fideicomiso; (iv) certificación de los intereses incurridos en el año 2015; (v) solicitud dirigida al fideicomiso para el pago de los créditos a las correspondientes entidades financieras; (vi) certificación de revisor fiscal sobre detalle de los créditos que Zenú tenía con el fideicomiso. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 vincularían a la sustitución de pasivos de las sociedades subordinadas de su grupo.

Del mismo modo, demostró el crédito con el otorgamiento de un nuevo pagaré al patrimonio autónomo, la cancelación de las deudas con los bancos, el registro contable de la operación y la suscripción de las actas de condiciones con el fideicomiso. En tal sentido, destacó que dicho crédito y las sumas pagadas a las entidades financieras eran por $146.694.000.000, de ahí que el préstamo era real y se reflejó en sus estados financieros del 2009, que fueron auditados por revisor fiscal y constituían plena prueba.

Además, la información era consistente con las actas de condiciones y los demás documentos. Respecto a la prueba de los intereses pagados al fideicomiso durante 2015, estos fueron soportados con las certificaciones emitidas por Alianza Fiduciaria (vocera del fideicomiso), su revisoría fiscal y con los comprobantes de contabilidad. Así, concluyó que fue demostrada la realidad de los préstamos iniciales con los bancos, la posterior reestructuración de pasivos y que los recursos vinculados a la última operación no ingresaron a sus cuentas, pues solicitó su traslado directo a las entidades financieras.

Destacó la relación entre el artículo 742 del ET y la obligación de valorar las pruebas, de modo que, si la DIAN se basó en premisas falsas, los actos adolecían de falsa motivación y vulneraban el debido proceso. En ese sentido, la Administración ignoró y valoró inadecuadamente las pruebas aportadas y no hizo un «ejercicio juicioso» de la actividad fiscalizadora, pues no revisó los documentos que solicitó y se le adjuntaron12. -La DIAN parte de argumentos falsos e impertinentes para desconocer el cumplimiento … del artículo 107 del ET.

Luego de referir los motivos de la demandada para rechazar la deducción, alegó que partían de premisas falsas e irrelevantes, pues la deducibilidad de los intereses no dependía de que se realizaran nuevas inversiones con los recursos recibidos o de la recepción de nuevos o mayores ingresos, pues la norma no lo exigía. Por el contrario, la deducción dependía de su realización en el contexto de la actividad económica del contribuyente sin consideración a la obtención de ingresos, de ahí que lo relevante era que los gastos fueran destinados al desarrollo, conservación o mejora de la labor13, bastaba que la expensa tuviera un propósito comercial y fuera realizada en la actividad económica, pues su desarrollo requería incurrir en gastos que podían deducirse, porque de lo contrario se gravarían utilidades que no se obtuvieron.

Afirmó que los intereses cumplían los requisitos del artículo 107 ídem porque estaban vinculados a su actividad productora de renta y se originaron en un crédito para reestructurar obligaciones financieras, que los redujo y mejoró sus condiciones de endeudamiento. Destacó que las tasas del fideicomiso eran inferiores a las acordadas con los bancos, lo que era lógico porque fue el propósito de la emisión de los bonos, que suele ser más favorable que acudir a créditos con entidades financieras.

Además, la operación tuvo otros beneficios como un mayor plazo de redención del capital, lo que redundó en mejores niveles de caja para desarrollar su actividad, pues el capital solo debía pagarse al vencimiento del plazo; igualmente unificó sus deudas con bancos nacionales y tuvo menor desgaste administrativo y facilidades en el manejo de la cartera.

Señaló como necesaria y comercial la reestructuración de obligaciones financieras para acceder a menores intereses, mejores condiciones de amortización y mejorar los flujos de caja, lo cual era una operación acostumbrada. A manera de ejemplo, destacó que las personas naturales acudían a «compras de cartera» para disminuir intereses y mejorar condiciones de pago, por lo que un comerciante también podía implementar tales estrategias.

Además, desde una perspectiva mercantil, cualquier entidad en su posición 12 Sentencia del 27 de agosto de 2020 (exp. 24561, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 13 Sentencia del 27 de agosto y 26 de noviembre de 2020 (exps. 24561 y 21329, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 hubiera suscrito los créditos con el fideicomiso dadas las múltiples condiciones favorables.

Por último, calificó como «muy común» la emisión de bonos para refinanciar o sustituir deudas y citó a tres compañías nacionales ampliamente conocidas. Manifestó que los intereses eran proporcionales en un contexto de mercado, pues esta corporación señaló que tal requisito dependía de su razonabilidad desde una perspectiva comercial, lo que se cumplía porque la tasa de interés pactada con el fideicomiso era inferior a la cobrada por tres de los bancos más importantes del país. Además, el prospecto de emisión reflejó que los créditos tendrían la misma tasa de interés que los bonos, lo cual era relevante porque su colocación en el mercado de valores a través de mecanismos competitivos garantizó que estos correspondieran a criterios comerciales.

Indicó que sus estados financieros reflejaron los beneficios de la reestructuración, entre los cuales destacó la mejora en los niveles de capital de trabajo, para cuya valoración debían tenerse en cuenta los activos y pasivos corrientes redimibles a corto plazo (art. 115 del Decreto 2649 de 1993). Afirmó que los estados financieros del 2009 reportaron mejoras sustanciales en dicha categoría respecto a 2007 y 2008, lo que se derivaba de la reestructuración, pues muchos de ellos pasaron de corto a largo plazo.

Señaló que los préstamos bancarios ingresaron a su caja y fueron usados para cubrir los gastos e inversiones necesarias para el desarrollo de su actividad, como lo evidenció el estado de flujos de efectivo de 2009. Así, la DIAN no podía exigir la destinación de los préstamos a una inversión o gasto concreto, pues su finalidad era cubrir capital de trabajo.

Por otra parte, explicó que la escisión no afectó la deducibilidad de los intereses porque no debía traspasar pasivos a las entidades intervinientes, pues las acciones transferidas no fueron adquiridas con los préstamos de los bancos ni del fideicomiso en 2009, sino con antelación según los estados financieros y la certificación de revisor fiscal, por lo que era ilógica la pretensión del fisco relativa a que las sociedades beneficiarias recibieran pasivos que no les correspondían y que nada tenían que ver con el activo transferido, cuyos intereses tampoco podrían deducir, pues se trataba de un crédito que solo usó y benefició a la actora, quien debía detraerlos so pena de reportar utilidades irreales.

Agregó que no podía desconocerse la escisión porque se ajustó a la normativa vigente y la facultad de la DIAN prescribió por la firmeza de las declaraciones de renta, específicamente la del 2009, que correspondió al momento de la operación. Expuso que, acorde con el artículo 14-2 del ET, en el caso de la escisión de una sociedad, no se configuraba enajenación entre la escindida y las beneficiarias y no existía una disposición que permitiera desconocer sus efectos, evaluar los criterios a través de los cuales se valoraron los activos y pasivos a transferir o desconocer la relación de intercambio del proceso, pues tales reglas solo se incorporaron con la Ley 1607 de 2012.

A continuación, se refirió a algunos aspectos que identificó como afirmaciones irrelevantes de la liquidación oficial. Preliminarmente, aludió que la Administración presumió que el fideicomiso no le prestó $28.911.000.000 en el año 2009 porque fue aportado un certificado de BBVA en el que constaba que tal entidad le prestó esa suma en 2014.

Al respecto, explicó que lo ocurrido fue que el crédito otorgado por el fideicomiso en esa suma tuvo vencimiento en 2014 y no contaba con los recursos suficientes para pagar tal capital, razón por la cual precisó solicitarlo en préstamo de la entidad financiera para extinguir la deuda con el fideicomiso y, por eso, en la certificación expedida por la vocera del fideicomiso, tal crédito aparece en cero y en su contabilidad quedó debidamente registrada dicha cancelación y el otorgamiento del crédito bancario.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Seguidamente, planteó que la disminución de sus ingresos antes del 2015 no restringía la deducción de intereses, pues la percepción de estos dependía de múltiples factores como la demanda o aumento de competidores, por lo que era ilógico pretender que un endeudamiento generara automáticamente un incremento de los ingresos.

Sostuvo que la posibilidad de venta de los productos no estaba exclusivamente vinculada a la capacidad productiva de una empresa, sino que se basaba en una serie de factores económicos que no podían ser controlados por la empresa. Adujo que lo aplicable para la deducibilidad de intereses eran los requisitos del artículo 107 ídem, los cuales cumplía. Explicó que la «situación tributaria» en vigencias previas no determinaba la deducibilidad de los intereses, como lo señaló la DIAN, quien censuró que la disminución de la renta líquida entre 2011 y 2015 era atribuible al pago de intereses, sin perjuicio de indicar que su metodología fue antitécnica, pues los ingresos per se no reflejaban la capacidad contributiva, como si lo hacía la renta líquida.

Así, de efectuarse un ejercicio a partir de tal concepto entre 2010 y 2015, aunque irrelevante a efectos de la deducibilidad de los intereses, se obtenía que la rentabilidad osciló entre el 4% y el 6%, de manera que la obtenida en 2015 (4,298%) era consistente con la de los otros años, lo que evidenciaba la razonabilidad de los intereses.

Luego, destacó que los saldos a favor no tenían relación con la deducción de gastos, pues estos dependían de factores ajenos al artículo 107 del ET, como las retenciones en la fuente y los anticipos realizados. Planteó que la DIAN partió «de una visión equivocada de la carga de la prueba», pues a partir de cuestionamientos genéricos a las deducciones le impuso la carga de demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron los gastos, así como el cumplimiento de los requisitos de deducibilidad, lo cual era erróneo porque la presunción de veracidad de las declaraciones (art. 743 del ET) solo se afectaba cuando la DIAN formulaba cuestionamientos claros y concretos, de modo que la entidad debió señalar por qué los documentos aportados no demostraban la realidad de la operación, pues estaba obligada a valorar las pruebas y argumentos del contribuyente14 y tenía la carga de la prueba porque era quien ostentaba facultades de fiscalización. Sin embargo, la demandada no valoró las pruebas presentadas ni explicó su eventual insuficiencia. Finalmente, aseveró que «no incurrió en ninguna conducta sancionable bajo el artículo 647 del ET».

A tales efectos, aludió a los hechos sancionables allí previstos para señalar que no estuvo incurso en ninguno porque no omitió ingresos o patrimonio, no incluyó costos o deducciones inexistentes y los factores declarados eran reales, completos y veraces. Al respecto, arguyó que la jurisprudencia de la Sala señaló que la multa procedía cuando no fuera probada «la existencia y las cifras declaradas».

En todo caso, estimó que había «diferencia de criterios», pues los datos reportados fueron completos y veraces y demostró que incurrió en gastos por intereses por la reestructuración de deudas. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora15, para lo cual adujo que no demostró el cumplimiento de los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad respecto de los intereses pagados al fideicomiso.

Anotó que las pruebas y anexos demostraban los negocios jurídicos efectuados por la actora, como la constitución de fideicomiso por parte de su matriz para la emisión de bonos ordinarios, la inscripción de los mismos en el Registro Nacional de Valores, las condiciones de financiación de los 14 Sentencia del 17 de agosto de 2001 (exp. 11377, CP: Germán Ayala Mantilla). 15 Samai CE, índice 2, certificados C947F8C6415C1E2A 6FB894D72E831342 BCE025E05B8A5C9D B780F2B649F6DF08 y 2EC1F984FE4A2E4F FD8C550E8CFFF7D8 4548CC7B43FF453A 979A9F5BDEE17504 (pdf), pp. 6 a 27.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 créditos y el proceso de escisión no eran pertinentes para probar los requisitos del artículo 107 del ET, cuyo alcance fue definido por esta corporación en sentencia de unificación del 26 de noviembre de 202016.

Seguidamente, presentó las siguientes consideraciones: -La demandante no cumplió su carga de la prueba para demostrar la deducción y desvirtuar … el rechazo de gastos derivados de los intereses. La carga de probar los hechos que aminoren la obligación estaba a cargo del sujeto pasivo. Los actos señalaron las actuaciones que sustentaron las conclusiones, soportadas en las pruebas debidamente recolectadas y valoradas con fundamento en la sana crítica, las reglas de la experiencia y los principios técnicos.

Luego, tras precisar el alcance de los artículos 742 y 746 del ET, explicó que la liquidación oficial rechazó la deducción porque no fue posible establecer la realidad de la operación que soportó los créditos otorgados por el fideicomiso, el valor de los intereses, la existencia de obligaciones bancarias previas a la obtención de los supuestos créditos con la fiducia y por no demostrar el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 ibidem.

Las pruebas no fueron pertinentes para acreditar la deducción y solo demostraban las características y condiciones del crédito, mas no su contribución a la actividad productora de renta. En ese sentido, la expensa no guardó relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con su actividad, no fue probado que se tratara de una inversión para los fines del negocio, vulnerándose también el artículo 142 ídem.

Señaló la necesidad de soportar la realidad formal y sustancial de los negocios jurídicos que dieron lugar a los intereses y enfatizó que la resolución que resolvió el recurso y la liquidación oficial señalaron que las obligaciones fueron certificadas por las entidades financieras sin otro documento que realmente las probara. Además, el movimiento del fideicomiso por el período 2013 a 2015 daba cuenta de un crédito por valor de $28.911.000.000, a pesar de que esa obligación era con el banco BBVA de acuerdo con la certificación de esa entidad, de manera que en realidad no se concretó el negocio fiduciario.

Sostuvo que no existió falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, puesto que todos los actos se fundaron en los mismos argumentos, toda vez que desde el requerimiento especial se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se trasladó la carga probatoria a la sociedad, quien debía demostrar la idoneidad de la deducción, lo que no solo involucraba los registros contables, sino los demás medios probatorios para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue desarrollada la operación. Luego, citó los artículos 167 del CGP, 1757 del Código Civil y fallos17 para destacar que la carga de la prueba le incumbía a la actora.

Explicó que este tema fue señalado en la sentencia de unificación, al igual que las condiciones del artículo 107 del ET, precedente obligatorio según el CPACA. Sin embargo, la actora no demostró su cumplimiento ni las circunstancias fácticas y de mercado. Expuso que, si bien la demandante argumentó que el beneficio se generaba por el saneamiento del capital de trabajo y los flujos de caja futuros, no allegó pruebas o argumentos que mostraran cómo se generaba tal provecho, no demostró la razonabilidad comercial del gasto, ni acreditó un estudio de mercado que reflejara su situación económica o la del entorno de mercado, de ahí que desvirtuó la veracidad del denuncio. -La actora no demostró que: i) el pago de… intereses tuviera relación de causalidad con cualquiera de sus actividades productoras de renta, ii) que ese gasto resultó provechoso para el desarrollo de su actividad … en situaciones de mercado y iii) la razonabilidad 16Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp 21329, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 17 Sentencia del 25 de febrero de 1993 (rad.

C-070/93, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz). Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 comercial de ese gasto financiero. Reiteró que la sociedad se enfocó en demostrar la realidad del mutuo, la constitución del fideicomiso y la emisión de bonos, pero no probó los requisitos del artículo 107 del ET.

Manifestó que no acreditó el beneficio que le representaba no amortizar de forma trimestral o semestral para hacerlo al final de 5,7,10 o 12 años -plazos del fideicomiso-, lo que implicaba asumir el pago de intereses sobre los $146.694.000.000 durante esos años. Tampoco demostró la proporcionalidad del gasto, lo cual debía valorarse en función del entorno del mercado en el que se desarrollaba su actividad.

Asimismo, no probó el nexo de los intereses con su actividad principal, eso es, la explotación de la industria de los alimentos. Agregó que, aun cuando, desde la perspectiva comercial, la reestructuración permitía obtener liquidez y cambiar las condiciones de los pasivos por unas más favorables, las pruebas solo evidenciaban las tasas y unas diferencias en la amortización del capital sin demostrar el beneficio. -Los actos están debidamente motivados … los hechos que la Administración tuvo en cuenta … para rechazar costos existen y están debidamente probados … Tras explicar la falsa motivación18, señaló que quien la alegaba debía demostrar que la actuación no se basó en hechos probados ni reales, lo cual no ocurrió. Por el contrario, las decisiones citaron las normas que las sustentaron e incluyeron la explicación fáctica y jurídica de las modificaciones, todo lo cual fue puesto en conocimiento de la actora para que ejerciera su derecho de defensa.

Aclaró que no fiscalizó el proceso de escisión, la constitución del fideicomiso, ni las situaciones acaecidas en 2009, sino que se llegó a tal punto por el incumplimiento de la carga probatoria de la contribuyente. En ese sentido, adelantó el procedimiento con base en las facultades de fiscalización, respetó las garantías de defensa, debido proceso y garantizó los principios de legalidad, presunción de inocencia, defensa, non bis in ídem, favorabilidad y licitud de la prueba.

Asimismo, la sociedad fue informada de las observaciones contra su declaración desde el requerimiento especial sin que las desvirtuara, de ahí que observó los principios de los artículos 383 (sic) superior y 683 del ET, pues otorgó un trato igualitario y no exigió cargas adicionales. Finalmente, resaltó que las pruebas directas y los indicios permitían desvirtuar una operación, caso en el cual la actora debía demostrar sus afirmaciones. -Procede la sanción por inexactitud por incluir una deducción improcedente …, sin que haya lugar a diferencia de criterios ….

El rechazo a la deducción obedeció a la ausencia de soportes idóneos que demostraran el cumplimiento del artículo 107 del ET, lo cual generó un mayor saldo a favor y constituía un hecho sancionable. Luego, citó una providencia de esta corporación, doctrina de la DIAN19 y concluyó que demostró el hecho sancionable y que la multa se ajustaba a los criterios legales y jurisprudenciales.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas20. Preliminarmente, descartó la firmeza del denuncio porque los artículos 705 y 714 del ET la fijó en dos años [para la época] contados desde la fecha de solicitud de devolución. Ahora bien, el artículo 706 ibidem precisó que -entre otros eventos-, esta se suspendía durante tres meses con la práctica de la inspección tributaria de oficio (art. 779 ídem).

Por su parte, esta corporación21 explicó que se requería que la inspección fuera efectivamente practicada, lo cual encontró cumplido porque el auto de inspección aclaró los hechos 18 Sentencias del 15 de marzo de 2012 y del 20 de junio de 2013 (exps. 16660 y 16780, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 19 Sentencia del 01 de marzo de 2012, exp. 17666, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y Concepto DIAN 027512 del 09 de mayo de 2002. 20 Samai CE, índice 2, certificado BC1972007F63F05C B84313AA22A3A339 3678F52B1D2B3457 1B1DDB97285E0971 (pdf), pp. 33 a 34. 21 Sentencia del 26 de marzo de 2009 (exp. 16727, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 materia de prueba, los funcionarios encargados, las diligencias correspondientes fueron practicadas dentro de los tres meses siguientes y se suscribieron las correspondientes actas, de ahí que no existían elementos para afirmar que el fisco buscó ampliar términos y operó la suspensión del plazo para notificar el requerimiento especial, el cual fue surtido tempestivamente.

Frente al rechazo del gasto por intereses, señaló que, acorde con el requerimiento especial, estos no guardaban relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad productora de renta porque la constitución del fideicomiso correspondió a una política financiera de la matriz para reestructurar pasivos, pero no contribuyó en la actividad de la actora, por cuanto no se efectuó ninguna inversión para el desarrollo del objeto social distinto del pago de los créditos bancarios.

Además, el acto indicó que, independientemente de la contabilización y soporte del gasto, este solo era deducible si cumplía los presupuestos del artículo 107 del ET. Sin embargo, para el tribunal, la liquidación oficial, en contravía de lo anterior, señaló que las pruebas aportadas no permitían constatar que en realidad se concretó el negocio fiduciario, ni la existencia de las obligaciones de la actora con entidades bancarias con antelación a obtener los supuestos créditos con el patrimonio autónomo.

No obstante, el acto también determinó que los intereses no guardaron proporcionalidad con las utilidades obtenidas, porque estas se fueron disminuyendo y que el préstamo no tenía relación de causalidad porque el crédito no otorgó beneficios que repercutieran en mayores impuestos liquidados, además no se demostró la necesidad dado que el gasto no incidió en las utilidades y solo sirvió para aumentar los saldos a favor desde el 2010.

A partir de lo anterior, concluyó que la demandada desconoció los hechos acreditados en el requerimiento especial e incurrió en contradicciones en la valoración probatoria. Afirmó que, si bien la DIAN podía mejorar los argumentos del acto preparatorio y/o adicionar nuevas razones en la liquidación oficial, no era dable que desconociera los fundamentos fácticos del acto previo, pues esto implicó transgredir el derecho de defensa y el debido proceso de la actora, en tanto los intereses fueron desconocidos por motivos diferentes a los cuestionados en el requerimiento especial que no pudieron ser replicados en su respuesta.

Adicionalmente, al allegar con el recurso de reconsideración pruebas para acreditar los supuestos sometidos a comprobación especial, la Administración los desestimó por no tener fuerza de convicción al no sustentarse el objeto de cada una de ellas, empero, para el tribunal, con las pruebas aportadas, la actora acreditó la obtención de créditos con bancos, la constitución y finalidad del fideicomiso, la emisión e inscripción de bonos, la solicitud del crédito al patrimonio autónomo, la cancelación de las deudas con las entidades financieras y el pago de intereses durante 2015.

Tras lo anterior, concluyó que los intereses tenían relación causal con la actividad productora porque se acreditó que los intereses fueron pagados al fideicomiso en un crédito adquirido para la reestructuración de deudas, lo que permitió su reducción y mejorar las condiciones de endeudamiento debido a menores tasas, amortización del capital a plazos superiores y la optimización de flujo de caja.

Igualmente, la revisión a los estados financieros del 2009 reflejó una optimización en los niveles de capital de trabajo. Para finalizar, precisó que no era necesario comparar la erogación con la renta bruta para verificar su magnitud, sino que debía apreciarse si el monto era razonable en el marco de la actividad empresarial. Luego de invocar el artículo 365 del CGP, condenó en costas a la demandada por ser la parte vencida, las que debían ser liquidadas acorde con los artículos 365 y 366 ídem.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia22. Condensó los cuestionamientos contra la providencia en: (i) indebida valoración probatoria porque la actora solo demostró que su matriz y empresas del grupo requerían mejorar el endeudamiento y para ello realizaron negocios jurídicos del derecho comercial como la escisión, colocación de bonos y la constitución de un patrimonio autónomo, lo que no permitía probar los requisitos del artículo 107 del ET;

(ii) indebida interpretación y aplicación de la precitada disposición y de la sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020, lo cual vulneró los principios de legalidad y seguridad jurídica al no acreditarse los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad; (iii) vulneración del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal por aceptar la deducción sin el cumplimiento de los prenotados requisitos;

(iv) levantar de manera improcedente la sanción por inexactitud; (v) errar al afirmar la violación del debido proceso de la actora; y (vi) equivocarse al condenarla en costas cuando no están probadas. Sobre la indebida valoración, adujo que la providencia consideró erradamente que, al demostrarse los negocios de mutuo, constitución del fideicomiso, emisión de bonos y escisión se probó la deducción, cuando se trataba de operaciones del derecho societario cuya finalidad era obtener recursos para el endeudamiento de un grupo empresarial, pero que no demostraban los requisitos del artículo 107 del ET con el alcance de la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4-005.

Adujo que los documentos valorados por el tribunal y que consideró relevantes23 reflejaron las operaciones que permitieron obtener los recursos para las compañías del grupo, de ahí que confundió las transacciones y negocios comerciales para constituir la fiducia y escindir la compañía, lo cual no estaba en discusión, pues la glosa versó sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 para la deducción de los intereses por valor de $10.105.737.000.

En lo que respecta a la indebida interpretación del artículo 107 ibidem y la sentencia de unificación, adujo que la actora no probó que los intereses cumplieran los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad, pues no se acreditó que la adquisición del crédito fuera necesario y proporcional con la actividad productora de renta, lo cual vulneró los artículos 107 y 142 del ET.

A pesar de que la actora tenía la carga probatoria, no demostró las circunstancias fácticas y de mercado ni desplegó la carga argumentativa del cumplimiento de las condiciones de deducibilidad. Luego de citar pronunciamientos de la Sala y doctrina oficial sobre la deducción de expensas24 afirmó que el tribunal no tuvo en cuenta la falta de pruebas o argumentos que reflejaran un beneficio asociado a la expensa «más allá del beneficio financiero obtenido», ni la ausencia de prueba que mostrara la razonabilidad comercial del gasto o de un estudio de mercado que reflejara la situación económica del contribuyente o el entorno del mercado.

Criticó que la sentencia ignoró la falta de demostración del nexo causal de los intereses con cualquiera de las actividades productoras de renta de la actora, que estos fueran provechosos para su desarrollo o razonables comercialmente, pues la actora se 22 Samai CE, índice 2, certificado BA6A89862FFD367E 9EE6DB636D80C385 0B865117303BF4D6 616C91E7D0F40F5E (pdf), pp. 2 a 14. 23 (i) la escisión de empresas que conformaban el grupo;

(ii) la disminución del patrimonio de la actora en $36.051.331.922; (iii) La adquisición de créditos con Bancolombia, BBVA y Davivienda en 2009 y la suscripción de los correspondientes pagarés; (iii) el contrato de fiducia mercantil del 03 de agosto de 2009; (iv) la realización de una reestructuración / sustitución de pasivos y la participación de la demandante en una fusión en la que transfirió inversiones y recibió cuentas por cobrar por $140.000.000.000;

(v) prospecto de emisión de bonos; (vi) carta dirigida a la vocera del patrimonio autónomo solicitando un préstamo; (vii) certificado de revisoría fiscal sobre el otorgamiento del crédito por el fideicomiso y la cancelación de las deudas con los bancos; (viii) actas de condiciones del préstamo otorgado por el patrimonio autónomo; (ix) constancia de emisión de bonos;

(x) certificado de BBVA sobre un crédito otorgado en 2014. 24 Sentencia del 16 de septiembre de 2010 (exp. 17101, CP: William Giraldo) y Oficio 001093 del 17 de enero de 2018. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concentró en demostrar la realidad de los negocios jurídicos.

Arguyó que, conforme indicó en la contestación de la demanda, no había evidencia de qué le representaba a la demandante dejar de amortizar el capital en forma trimestral y semestral como lo convino con las entidades financieras, para pasar a amortizarlo en 5, 7, 10 y/o 12 años con el fideicomiso y, en su lugar, asumir intereses sobre un capital de $146.694.000.000 durante esos plazos, no se acreditó que tal gasto, real o potencialmente, permitiría desarrollar, conservar o mejorar su actividad generadora de renta, ni probó la proporcionalidad de la expensa en su entorno de mercado, ni demostró el nexo fáctico con su actividad principal.

Luego, tras señalar que desde la perspectiva comercial la reestructuración de pasivos perseguía la obtención de liquidez y el cambio de un pasivo no favorable por otro más favorable, para lo cual modificó las condiciones principales de financiamiento en el plazo, tasa de interés y condiciones de pago, aseveró que la sentencia no señaló cómo se cumplía cada requisito del artículo 107 del ET a la luz de la sentencia de unificación. Sobre la causalidad, adujo que no se había demostrado cómo coadyuvó el gasto en la actividad productora de renta y que no fue realizado en desarrollo de esta.

Frente a la necesidad, cuestionó si la sustitución de pasivos era requerida en la industria de alimentos, si contribuía al aumento de las ganancias o si impedía el deterioro de la fuente productiva y/o mantuvo, optimizó o mejoró su actividad. En cuanto a la proporcionalidad, no se probó a partir de la situación comercial de la demandante y de otros agentes del mismo mercado.

De manera que el fallo omitió que fue desvirtuada la presunción veracidad de la declaración, dada la ausencia probatoria de tales requisitos. Adicionalmente, alegó que el tribunal se equivocó al señalar que transgredió el derecho de defensa, porque si bien en ejercicio de sus facultades podía mejorar los argumentos del requerimiento especial, al igual que aducir nuevas razones para mantener la glosa, no le era dable desconocer y/o contrariar los fundamentos fácticos del acto preparatorio, para lo cual arguyó que desde el requerimiento rechazó el gasto por no acreditar el cumplimiento al artículo 107 del ET, de manera que el fallo hizo una apreciación parcial tanto de los argumentos del acto previo, como de la liquidación oficial y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pues todos se fundamentaron en ese aspecto.

Más adelante, cuestionó el levantamiento de la sanción por inexactitud al desparecer la glosa por los intereses, pues el desconocimiento del gasto se derivó de la falta de acreditación de los requisitos del artículo 107 ejusdem, lo que generó la liquidación de un mayor saldo a favor, lo cual configuraba el hecho sancionable del artículo 647.1 del ET.

A tales efectos, referenció una providencia de esta corporación25 que abordó aspectos como los hechos sancionables previstos en la norma que no requerían probar una actuación dolosa o culposa y la «diferencia de criterios», tras lo cual concluyó que se demostró el hecho sancionable y se observaron los criterios legales y judiciales. Por último, expuso que era improcedente la condena en costas porque lo debatido era una cuestión de interés general, lo que de acuerdo con el artículo 188 del CGP estaba exonerado de costas.

Igualmente, acorde con el criterio de esta Sección, las mismas debían estar probadas en el expediente, lo que consideró no acreditado en el sub lite. Pronunciamientos finales La actora solicitó confirmar la sentencia impugnada26. Consideró adecuada la providencia porque dentro de los motivos del rechazo de la deducción estuvo la realidad de las 25Sentencia del 01 de marzo de 2012,exp. 17666, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 26 Samai CE, índice 9, certificado 4D901305042F7C31 ABE7917F15C1A416 2EC9EB65B11C9F4F DC0AFFD09764D552 (pdf), pp. 3 a 15.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 operaciones que originaron los gastos por intereses e identificó que la liquidación oficial modificó sustancialmente los hechos que motivaron la expedición del requerimiento especial.

Por otra parte, no era cierto que su defensa se redujo a probar la realidad de las transacciones que dieron lugar al gasto sin acreditar los requisitos del artículo 107 del ET, pues la reforma a la demanda incluyó un «capítulo especial» sobre el tema sin que la Administración se pronunciara y la apelación no presentó argumentos para desvirtuar la posición del tribunal, sino aseveraciones abstractas sin reparos concretos contra el fallo.

Sobre la condena en costas, consideró que la DIAN desconoció lo dispuesto en la ley27, pues sobre tal condena se debe disponer en la sentencia y si la entidad era vencida en el juicio no operaba la limitación atinente al asunto fuera de un interés público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo los cargos de apelación planteados por la demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la Administración. Corresponde a la Sección definir: (i) si entre el requerimiento especial y la liquidación oficial hubo correspondencia, de manera que la Administración no transgredió el debido proceso;

(ii) si el tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria y equivocada interpretación del artículo 107 del ET a la luz de la sentencia de unificación referida al tema, puesto que la deducción de los intereses pagados a un fideicomiso en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos no estuvo soportada y no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para la deducibilidad de las expensas;

(iii) si procedía la sanción por inexactitud; y finalmente (iv) si no era procedente condenar en costas a la demandada. Análisis del caso concreto 2- Respecto a la correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial acusada, la apelante sostuvo que el a quo erró al señalar transgredido el derecho de defensa de la actora porque no podía desconocer y/o contrariar los fundamentos fácticos del acto preparatorio.

A tales efectos, adujo la impugnante que desde el requerimiento especial rechazó el gasto por no acreditar los requisitos del artículo 107 del ET, de modo que la sentencia efectuó una apreciación parcial de los argumentos tanto del acto preparatorio, como de la liquidación oficial y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, puesto que todos se fundamentaron en tal aspecto.

En el otro extremo, la demandante afirmó que el acto preparatorio fundó el rechazo de los intereses en que no tenían relación de causalidad con la actividad productora de renta, pues se le censuró que en el proceso de reorganización empresarial efectuado en el año 2009 (escisión) se hubiera disminuido parte de su patrimonio sin transferir pasivos a las demás sociedades intervinientes, además porque el crédito por el cual se pagaron los intereses no fue destinado a efectuar inversiones para el desarrollo del objeto social más allá del pago de deudas bancarias.

Sin embargo, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración modificaron el enfoque de la discusión y señalaron 27 Artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. Sentencias del 22 de febrero de 2018 (exp. 0372-17, CP: Sandra Lisset Barbara Vélez) y del 09 de agosto de 2018 (exp. 22386, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que no fue probada la realidad de los intereses ni de las operaciones de endeudamiento con los bancos y/o el fideicomiso. Además, los actos sostuvieron que la expensa no tenía relación de causalidad con la actividad productora de renta y que debió transferirse en la escisión una parte del préstamo obtenido a otras entidades del grupo.

Por su parte, el tribunal concluyó que los actos demandados desconocieron los fundamentos del requerimiento especial, de ahí que no pudieron ser replicados en su respuesta e incurrieron en contradicciones en la valoración probatoria. Consideró que el acto previo se sustentó en que la expensa no guardaba relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad productora porque la constitución del fideicomiso correspondió a una política financiera para reestructurar pasivos, sin que con el crédito se hubieran efectuado inversiones para el desarrollo del objeto social distinto del pago de deudas.

Sin embargo, la liquidación oficial afirmó que las pruebas no permitieron constatar la realidad del negocio fiduciario ni la existencia de obligaciones con entidades bancarias antes de obtener los supuestos créditos con el patrimonio autónomo. 2.1- Para dirimir el primer problema jurídico, la Sala reiterará el criterio de decisión de la Sección Cuarta28 en relación con la regla de correspondencia prevista en el artículo 711 del ET, acorde con el cual la liquidación oficial de revisión debe contraerse a la declaración revisada y versar sobre los «hechos y cuestionamientos propuestos» en el requerimiento especial o su ampliación, puesto que es mediante tal acto preparatorio que se dan a conocer los aspectos de la declaración privada que se consideran inexactos (glosas), por lo que emitido el requerimiento especial queda delimitado el marco dentro del cual puede darse la modificación de la liquidación privada, en garantía del debido proceso; sin embargo, esto no es óbice para que la autoridad mejore la argumentación del acto preparatorio.

Así, ha precisado la Sala que la relación exigida entre los precitados actos se predica de los «hechos», de manera que si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configuraría la violación del principio de correspondencia29. 2.2- Partiendo del citado criterio, la Sala observa que, a través del Requerimiento Especial 112382019000017, del 04 de abril de 2019 (ff. 314 a 320 vto. caa), la DIAN propuso el desconocimiento de «otras deducciones» (renglón 55) por $10.105.737.000.

La proposición de la glosa estuvo afincada en que el crédito otorgado en el año 2009 por valor de $146.694.000.000 correspondía a un fideicomiso constituido por la matriz de un conglomerado de empresas -Compañía Nacional de Chocolates-, entre ellas la actora, con el fin de recomponer las deudas de las sociedades del grupo, quienes luego se escindieron en el mismo año 2009, proceso en el cual la demandante mantuvo el pasivo adquirido con la fiducia, pese a haber escindido parte de su activo [inversiones], lo que reprochó la demandada, pues en ese contexto consideró que la operación de reestructuración de pasivos no resultaba provechosa para la contribuyente sino para la matriz, por lo que esta debió asumir los intereses.

En esa línea, planteó que la reestructuración obedeció a una política financiera que no contribuyó a la actividad productora, pues la actora no efectuó ninguna inversión para el desarrollo del objeto social distinto al pago de los créditos bancarios ni se observaban beneficios económicos futuros, sino que se mantuvo un crédito por el que debía soportarse el gasto de intereses.

En suma, se incumplieron los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad. 28 Sentencias del 09 de diciembre de 2020 exp. 21999, CP: Milton Chaves García, 18 de marzo de 2021 exp. 23743, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, 03 de noviembre de 2022, exp. 25202, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 10 de junio de 2021 y 02 de noviembre de 2023 exps. 24283 y 26999, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp 22510 CP:Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Comparada esta proposición del acto previo con la Liquidación Oficial de Revisión 900025, del 17 de diciembre de 2019 (ff. 349 a 362 caa), se advierte que este versó sobre el mismo hecho glosado, esto es, el rechazo de los intereses incurridos con el patrimonio autónomo por no acreditarse la necesidad de la expensa, ni su proporcionalidad y/o causalidad.

Si bien se advierte que, adicionalmente, este acto se sustentó en la falta de realidad de la operación de reestructuración, de la cual derivó el crédito que originó los intereses bajo la consideración de no haberse aportado la documentación relativa a la reestructuración de pasivos, como las autorizaciones de emisiones de bonos ordinarios por $500.000.000.000 por parte de la SuperFinanciera; inscripciones en el RNVE en la Bolsa de Valores de Colombia; oferta pública de bonos; acta de condiciones del crédito con el fideicomiso; pruebas del desembolso del crédito, registros contables de constitución de pasivos y cancelación de obligaciones bancarias -antes y después del crédito con el fideicomiso-, entre otros, para la Sala, esto no tuvo la entidad de vulnerar la regla de correspondencia, en tanto el hecho cuestionado desde el acto preparatorio, esto es, improcedencia de los intereses, se mantuvo incólume, al igual que en el acto que desató el recurso de reconsideración (ff. 462 a 469 caa), lo que resulta suficiente para darle prosperidad a este cargo de apelación de la demandada. 3- Definido lo anterior, corresponde resolver el segundo problema jurídico, atinente a determinar si el tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria y equivocada interpretación del artículo 107 del ET, acorde con la sentencia de unificación referida al tema, puesto que la deducción de los intereses pagados a un fideicomiso en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos no estuvo soportada y no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de deducibilidad.

A los efectos anteriores, la apelante adujo que la sentencia equivocadamente consideró que, al demostrarse los negocios de mutuo, constitución del fideicomiso, emisión de bonos y escisión se probó la deducción, cuando se trataba de operaciones del derecho societario cuya finalidad era obtener recursos para endeudamiento de un grupo empresarial -lo que no se discutía- pero que no probaban los requisitos del artículo 107 del ET, que fue el fundamento de la modificación de la declaración. Sostuvo que el tribunal no tuvo en cuenta la ausencia de pruebas o argumentos que reflejaran el beneficio asociado a la expensa «más allá del beneficio financiero obtenido»; ni la inexistencia de prueba sobre la razonabilidad comercial del gasto, o de un estudio de mercado que reflejara la situación económica del contribuyente o su entorno del mercado.

Añadió que el a quo omitió la falta de demostración de que los intereses tuvieran nexo causal con cualquiera de las actividades productoras de renta de la actora o que fueran provechosos para su desarrollo, así como de su razonabilidad comercial, pues la demandante se concentró en demostrar la realidad de los negocios. Alegó que no había evidencia de qué beneficio reportó la no amortización del capital en forma trimestral y semestral como ocurría con las entidades financieras, para hacerlo en 5, 7, 10 y/o 12 años con el fideicomiso, para lo cual asumió intereses sobre un capital de $146.694.000.000 durante dichos plazos.

Así, no se probó que el gasto, real o potencialmente, coadyuvara en su actividad generadora de renta, ni la proporcionalidad de la expensa en su entorno de mercado, ni el nexo fáctico con su actividad principal de explotación de la industria de alimentos. Criticó que el fallo no señaló cómo se cumplieron los requisitos del artículo 107 del ET acorde con la sentencia de unificación. Sobre la causalidad adujo que no se señaló cómo coadyuvó en la actividad productora y que no se realizaron en su desarrollo.

Respecto a la necesidad, planteó varias inquietudes relativas a si la sustitución de pasivos se requería Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en la industria de alimentos, si contribuyó a la producción o aumento de las ganancias o a evitar el deterioro de la fuente productiva y/o mejorar la actividad.

En relación con la proporcionalidad, afirmó que no fue demostrada a partir de la situación comercial de la actora y otros agentes del mercado. En contraposición a lo anterior, la demandante afirmó que los argumentos para rechazar la deducción partían de premisas falsas e irrelevantes porque la deducibilidad de los intereses no dependía de nuevas inversiones con los recursos recibidos o la obtención de nuevos o mayores ingresos, pues esto no lo exigía la norma, sino que lo relevante era que los gastos fueran destinados al desarrollo, conservación o mejora de la labor y bastaba que tuviera un propósito comercial.

En esa línea, afirmó que los intereses cumplían los requisitos del artículo 107 ídem, pues estaban vinculados a la actividad productora de renta y se originaron en un crédito para reestructurar obligaciones financieras, lo que redujo los intereses y mejoró las condiciones de endeudamiento, pues las tasas otorgadas por el fideicomiso eran notoriamente inferiores a las de los bancos.

Además, la operación tuvo otros beneficios como mayor plazo de redención del capital, lo que redundó en mejores niveles de caja para desarrollar su labor, pues el capital solo debía pagarse al vencimiento del plazo. Manifestó que los intereses eran proporcionales en un contexto de mercado porque la tasa era inferior a la que cobraban tres de los bancos más importantes del país y era igual a la de los bonos, lo cual era relevante porque estos fueron colocados en el mercado de valores a través de mecanismos competitivos para garantizar que los intereses observaran criterios comerciales.

El tribunal concluyó que los intereses tenían relación causal con la actividad productora de renta, pues se acreditó que estos fueron pagados al fideicomiso por un crédito adquirido para reestructurar deudas, lo que permitió la reducción de los intereses y el mejoramiento de las condiciones de endeudamiento, debido a las menores tasas de interés, la amortización del capital a plazos superiores, así como la optimización de flujo de caja, entre otros beneficios.

Asimismo, la revisión a los estados financieros del 2009 reflejó una optimización en los niveles de capital de trabajo. Finalmente, precisó que no era necesario comparar la erogación con la renta bruta para verificar su magnitud, sino que debía apreciarse si el monto era razonable en el marco de la actividad empresarial. 3.1- Para resolver el debate planteado, se tendrán en cuenta los lineamientos de la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4-00530, respecto de los requisitos de deducibilidad regulados en el artículo 107 del ET, que establece que «son deducibles las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad».

Sobre el requisito de causalidad, la Sala precisó que corresponde al nexo causa–efecto entre la erogación y la actividad generadora de renta, entendida «no como costo–ingreso, sino como gasto-actividad» y se verifica «cuando la expensa se realiza en el desarrollo o ejecución de la actividad generadora de renta, aunque esta no genere ingresos o utilidades gravables durante el periodo o no esté enunciada en el objeto social»31.

Por su parte, la necesidad está referida a que «real o potencialmente, permita 30 Sentencia del del 26 de noviembre de 2020 exp. 21329, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 31 Regla de decisión 1: «Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta.

Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo». Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta»32, y la proporcionalidad, que debe medirse con «criterio comercial», atendiendo la situación económica del contribuyente, y el entorno de mercado en el que se desarrolla la actividad económica33, lo cual debe ser acreditado por el contribuyente que pretende el reconocimiento fiscal de la correspondiente expensa34.

Adicionalmente, ha señalado la Sala que, tratándose de las deducciones regladas en disposiciones adicionales, «es del caso analizar la especial interacción que pueda surgir entre esta y aquellos requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad del artículo 107 del ET, pues, en ciertos casos normas especiales preceptúan connotaciones especiales que bien pueden flexibilizar o, por el contrario, tornar más estrictos los requisitos del citado artículo 107 para un tipo de expensa o erogación de modo particular».

A tal efecto, el artículo 117 ibidem señala que los intereses que «se causen a otras personas o entidades, únicamente son deducibles en la parte que no exceda la tasa más alta» autorizada para entidades financieras. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2 del artículo 11 del ET -adicionado por la Ley 488 de 1998- y el artículo 30 del Decreto 433 de 199935, establecieron que los gastos de financiación ordinaria, extraordinarios o moratorios, diferentes de los intereses corrientes o moratorios pagados por impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales, «serán deducibles de la renta si tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta».

Así, tratándose de intereses, además de observarse el límite previsto para esta deducción en específico, deben ser acreditados los requisitos generales de las deducciones -causalidad, necesidad y proporcionalidad-. 3.2 Precisado el marco jurídico aplicable al sub examine, destaca la Sala los siguientes hechos y/o documentos relevantes obrantes en el proceso: (i) Mediante Requerimiento Especial 112382019000017, del 04 de abril de 2019 (ff. 314 a 320 vto. caa), la DIAN planteó el desconocimiento de los intereses pagados a un fideicomiso constituido por la matriz de la actora para recomponer las deudas de las empresas del grupo, bajo la consideración de que la expensa no guardaba relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad productora de renta.

(ii) Luego, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 900025, del 17 de diciembre de 2019 (ff. 349 a 362 caa), además de lo señalado en el acto preparatorio, la autoridad cuestionó la realidad de la operación negocial que dio lugar al pago de intereses. En concreto, reprochó que, frente a la fiducia mercantil para la cancelación del mutuo inicial, no se aportaron los documentos de la operación de reestructuración señalada por la 32 Regla de decisión 2: «Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta.

La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros». 33 Regla de decisión 3: «La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial.

La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta». 34 Regla de decisión 4: «Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta». 35 El artículo 30 del Decreto 433 del 10 de marzo de 1999, «Por el cual se reglamenta la Ley 488 de 1998, el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones», fue Compilado por el artículo 1.2.1.18.37 del Decreto 1625 de 2016.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 actora36. Además, indicó que no se demostró que la actora tuviera obligaciones financieras con BBVA, Bancolombia y Davivienda previo al crédito con la fiducia. También relacionó los ingresos, impuestos a cargo y saldos a favor de las declaraciones de 2010 y 2015, a partir de lo cual concluyó que no se acreditó la proporcionalidad en relación con las utilidades obtenidas, en tanto, los ingresos tuvieron una disminución al 2015 al 77% en relación con los de 2010, mientras que el saldo a favor se incrementó en un 607% al 2015 en comparación con el de 2010 (aumentó a $5.353.098.000 frente a $882.062.000 reportados en 2010).

Así, su renta líquida pasó de $42.370.839.000 en 2010 a $6.591.055.000 en 2015, lo que incidió en la disminución paulatina del impuesto a cargo. Por ello, el crédito no repercutió en beneficios que correspondieran a mayores tributos «lo que de antemano deja sin efecto la relación de causalidad de la deducción con los ingresos obtenidos … La necesidad no se demostró, toda vez que no incidió en las utilidades», sino que sirvió para aumentar los saldos a favor.

En el mismo sentido, precisó que «no se observó ni el incremento en la capacidad operativa, ni el incremento en los ingresos y que el importe pagado genere beneficios económicos futuros, antes por el contrario una disminución en la carga impositiva al Estado». (iii) Con la Resolución 219 del 15 de enero de 2021 (ff. 462 y 469 vto. caa), que resolvió el recurso de reconsideración, la demandada precisó que el rechazo obedeció al incumplimiento del artículo 107 del ET y advirtió que la liquidación oficial también motivó la glosa en la falta de pruebas que demostraran las transacciones que originaron los intereses.

Al respecto, consideró que la actora no se pronunció, de ahí que persistió la omisión probatoria, pues si bien adjuntó a la impugnación la documentación relativa a la operación, como la resolución de la SuperFinanciera que autorizó la inscripción de los bonos ordinarios en el RNVE, su oferta pública, los soportes de la existencia previa de los créditos con Bancolombia, BBVA y Davivienda y las cartas de cancelación de las acreencias enviadas a las entidades financieras, no explicó lo que pretendía probar con tales documentos.

Sin embargo, la DIAN analizó los documentos y los desestimó. (iv) Copia del contrato de fiducia por medio del cual se constituyó el Fideicomiso Grupo Nacional de Chocolates (hoy Fideicomiso Grupo Nutresa) (prueba 8.3). (v) Prospecto de emisión de bonos (prueba 8.4) y la Resolución 1204 del 13 de agosto de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la cual se autorizó la inscripción de los bonos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (prueba 8.5).

(vi) Carta dirigida a la vocera del fideicomiso en la que se solicitó un préstamo para pagar obligaciones financieras con bancos locales (prueba 8.6) y comunicación de la vocera del fideicomiso solicitando al agente colocador de los bonos el pago de los créditos de la actora con las entidades financieras (prueba 8.8), así como cartas dirigidas a BBVA, Bancolombia y Davivienda informando sobre la cancelación de las deudas (prueba 8.9).

(vii) Copia de cuatro actas de condiciones suscritas entre la demandante y el fideicomiso (prueba 8.12) que precisaron las condiciones del crédito con el patrimonio autónomo, lo cual evidenciaría las tasas más favorables y el plazo de amortización al vencimiento del término del préstamo. 36 Documentación relativa a las autorizaciones de emisiones de bonos ordinario (por $500.000.000.000) por la SuperFinanciera; inscripciones en el RNVE en la Bolsa de Valores de Colombia; oferta pública de bonos; acta de condiciones del crédito con el fideicomiso; pruebas del desembolso del crédito; el pagaré estaba en blanco -monto de capital, intereses- y no diligenciado; extractos bancarios o fiduciarios; consignaciones bancarias; comprobantes de pago; registros contables de constitución de pasivos y cancelación de obligaciones bancarias (antes y después del crédito con el fideicomiso); la prueba del oficio dirigido al fideicomiso para el desembolso del crédito no demostraba que este se hubiera llevado a cabo; reporte de la cuenta de pasivos 210510 por el periodo 2009 y 2015.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Monto desembolsado Amortización Tasa de interés Periodicidad de los intereses $38.673.000.000 Contado al vencimiento de un plazo de 7 años desde la fecha de desembolso del crédito (20/08/2009).

IPC + 4,96% E.A. Trimestre vencido. $39.361.000.000 Contado al vencimiento de un plazo de 12 años desde la fecha de desembolso del crédito (20/08/2009). IPC + 5,59% E.A. Trimestre vencido. $39.749.000.000 Contado al vencimiento de un plazo de 10 años desde la fecha de desembolso del crédito (20/08/2009). IPC + 5,33% E.A. Trimestre vencido. $28.911.000.000 Contado al vencimiento de un plazo de 5 años desde la fecha de desembolso del crédito (20/08/2009).

IPC + 4,19% E.A. Trimestre vencido. (viii) Certificación 153846, del 20 de mayo de 2021 (prueba 8.27), del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, sobre el Índice de Precios al Consumidor (IPC) para el año 2009, que da cuenta sobre el IPC mensual para el año 2009: Mes Índice Variación mes Variación año corrido Variación 12 meses Porcentual acumulada Enero. 100,59. 0,59. 0,59. 7,18. 0,00.

Febrero. 101,43. 0,84. 1,43. 6,47. 0,84. Marzo. 101,94. 0,50. 1,94. 6,14. 1,34. Abril. 102,26. 0,32. 2,26. 5,73. 1,67. Mayo. 102,28. 0,01. 2,28. 4,77. 1,68. Junio. 102,22. -0,06. 2,22. 3,81. 1,62. Julio. 102,18. -0,04. 2,18. 3,28. 1,58. Agosto. 102,23. 0,04. 2,23. 3,13. 1,63. Septiembre. 102,12. -0,11. 2,12. 3,21. 1,52.

Octubre. 101,98. -0,13. 1,98. 2,72. 1,39. Noviembre. 101,92. -0,07. 1,92. 2,37. 1,32. Diciembre. 102,00. 0,08. 2,00. 2,00. 1,40. (ix) A través de un documento denominado «certificación pago intereses año 2015» (prueba 8.17), suscrito por Alianza Fiduciaria S.A. en calidad de vocera del Fideicomiso Grupo Nutresa S.A. del 20 de febrero de 2019, donde especificó las condiciones de los bonos ordinarios colocados y el monto de los intereses pagados por la empresa en febrero, mayo, agosto y noviembre de 2015 en cuantía de $10.105.737.298.

(x) Certificación suscrita por la revisoría fiscal de la contribuyente del 28 de julio de 2021 (prueba 8.19), qué previo a dar cuenta de que la contabilidad de la compañía fue llevada en debida forma, hizo constar que durante el 2015 la compañía registró intereses por $10.105.737.298 incurridos con el Fideicomiso Grupo Nacional de Chocolates (hoy Fideicomiso Grupo Nutresa.

(xi) Comprobantes que dan cuenta de los créditos acordados con Bancolombia, Davivienda y BBVA durante el año 2009, así como la cancelación de estos (prueba 8.2). Del mismo modo, obran los comprobantes sobre el reconocimiento y pago de los intereses durante el año 2015 (prueba 8.18). Al respecto, la documentación reflejó pagos efectuados al fideicomiso y registrados en la cuenta 530520 (intereses) por valor total de $10.105.737.298, los cuales fueron efectuados en los siguientes períodos: (i) febrero: $2.534.973.427;

(ii) mayo: $2.601.657.414; (iii) agosto: $2.929.821.404; y (iv) noviembre: $2.039.285.053. 3.3- Comenzará la Sala por precisar que los antecedentes dan cuenta de que la demandada cuestionó la realidad de la operación que derivó en el crédito con la fiducia mercantil. Sobre el particular, se constató que la matriz del grupo suscribió un contrato de fiducia el 03 de agosto de 2009, para la emisión de $500.000.000.000 de bonos ordinarios para obtener recursos con la finalidad de reestructurar los pasivos de sus subordinadas, quienes los tomarían en mutuo, operación de la cual era la avalista, en desarrollo de lo cual la SuperFinanciera autorizó la inscripción de los bonos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y su oferta pública mediante la Resolución 1204, del 13 de agosto de Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 2009.

Tras esto, la actora le comunicó al fideicomiso la aceptación del crédito de $146.694.000.000 e instruyó para que efectuara el desembolso a tres entidades financieras (BBVA, Davivienda y Bancolombia) con las cuales había adquirido siete créditos en el mismo año y por igual cantidad, y suscribió pagaré con la fiducia. Del mismo modo, pudo corroborarse la carta que la agente fiduciaria dirigió a la gerente comercial de Valores Bancolombia para que le desembolsara el crédito a la demandante por la suma acordada, diputándolo a las señaladas entidades bancarias, al igual que las cartas de cancelación de los créditos remitidas por la demandante a los mencionados bancos.

Asimismo, se evidenciaron los correspondientes comprobantes de contabilidad de cancelación de la deuda, lo que además fue atestado por el revisor fiscal, quien además certificó el pago de intereses del año 2015. También fueron constatados los pagarés que con antelación había suscrito la actora con los referidos bancos, junto con sus cartas de instrucciones que señalaban las tasas de intereses y los plazos convenidos.

Para la Sala, el anterior acervo probatorio revela la realidad de la operación de financiamiento y del pago de intereses, por lo que carece de asidero fáctico y jurídico los reproches planteados por la DIAN de tal aspecto, pues se encuentra respaldado con suficiencia la existencia de los pasivos que fueron reestructurados con las tres entidades financieras, así como el nuevo crédito efectuado por el patrimonio autónomo que fue creado con tal fin, cuyo apalancamiento provino de la emisión de bonos colocados en el mercado de valores, operación respaldada por la matriz, al igual que fueron demostrados los desembolsos, cancelaciones de los préstamos y los pagos de intereses en 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, como el rechazo de los intereses también se fundó en el incumplimiento de los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad, encuentra la Sala, acorde con el material probatorio que, contrario a la posición de la demandada, el nexo causal y la necesidad de la expensa por concepto de intereses derivados de la reestructuración de los pasivos no puede sujetarse a la realización de una inversión en activos productivos, ni al incremento del ingreso o de la renta líquida o del impuesto; resulta suficiente que se incurra en las expensas en desarrollo de la actividad productora de renta, como se advierte en el caso bajo análisis, en tanto la reestructuración que dio lugar al nuevo crédito tenía como finalidad cancelar las deudas adquiridas previamente con el sector financiero en condiciones que afectaban la caja y el capital de trabajo.

Sobre ese particular, los medios de convicción obrantes en el proceso ponen de presente que las tasas pactadas con tres bancos oscilaban en los siguientes porcentajes: Bancolombia: 12,4229%, 9,9681%, 10,3065%; BBVA: 13,69%, 9,15%, 9%37; y Davivienda: 10,79%, mientras que las pactadas con la fiducia para el año de la reestructuración fueron del 6,96%, 7,59%, 5,33% y 6,19%38 lo que comportaba un mayor flujo de caja y por contera una mayor disponibilidad de capital de trabajo.

Igualmente, al reestructurar el pasivo se pactó la redención del capital al cumplimiento de los plazos convenidos, en vez de hacerlo junto con el pago de intereses, lo que permitía disponer de mayores recursos para el desarrollo de su actividad económica, todo lo cual sustentaba la razonabilidad comercial de la operación, su causalidad y su necesidad.

Respecto del requisito de proporcionalidad, la Sala ha indicado que «la regla general de proporcionalidad del artículo 107 del ET no demanda una comparación entre la erogación incurrida y la renta bruta del contribuyente para verificar su magnitud, sino que, como se señaló anteriormente, se debe apreciar si el monto resulta razonable en el marco de la 37 Estos porcentajes incorporan el valor definitivo de las tasas de interés pactadas con DTF. 38 Los valores aquí expuestos incorporan el IPC certificado por el DANE para el año 2009 (2%).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 actividad empresarial realizada por el contribuyente y en el contexto de una situación de mercado», por lo que resulta desacertado el análisis de proporcionalidad formulado por la demandada en función de la comparación de los ingresos, renta líquida, impuestos o saldos a favor declarados entre los años 2010 y 2015.

Es cierto que la magnitud cuantitativa de la expensa se encontraba dentro del margen del mercado, pues se destaca que los intereses incurridos con la fiduciaria eran equivalentes a los establecidos para los bonos que fueron colocados en el mercado de valores, conforme se advierte en el prospecto de su emisión, operación controlada por la Superintendencia Financiera.

Además, como lo señaló la demandante, la emisión de bonos constituye una operación implementada por compañías de distintos sectores económicos para apalancarse financieramente en operaciones que han sido ampliamente difundidas, lo que evidencia la razonabilidad de la operación que derivó en el crédito que originó la expensa. Por todo lo expuesto, la Sala encuentra cumplidas las condiciones previstas en el artículo 107 del ET para la deducibilidad de los intereses incurridos con la fiducia, tras la reestructuración de los pasivos, que en esencia fue el fundamento del rechazo de tal expensa.

Finalmente, si bien reparó la demandada en la escisión múltiple de las compañías del grupo efectuada en el mismo año 2009, por no haberse transferido en esa operación pasivos de la actora a las demás intervinientes y si escindir parte de sus acciones, lo cierto fue que no sustentó cómo afectaba esto el cumplimiento de los requisitos de deducibilidad de los intereses cuestionados.

No prospera la apelación. Conclusión 4- Procede el reconocimiento de los intereses incurridos con ocasión de la reestructuración de un pasivo, siempre y cuando tal operación haya sido efectuada en desarrollo de la actividad productora de renta y se acredite su razonabilidad. Costas 5- Contrario a lo señalado por la apelante, en el proceso se acreditó la copia simple de la Factura Electrónica de Venta 14866 del 13 de julio de 2021 (prueba 8.35), la cual refiere como «información de detalle» (entre otros) «litigio del impuesto de renta año 2015» y «servicios legales – (2021-03-07 > 2021-06-30)», lo que satisfaría la comprobación de expensas incurridas por honorarios de abogado39, razón por la cual la Sala mantendrá la condena en costas impuesta en el fallo de primera instancia. Por la misma razón igualmente se condenará en costas en esta instancia y se determinarán las agencias en derecho en el equivalente a un salario mínimo, mensual, legal y vigente al momento de la ejecutoria de la presente providencia, acorde con los parámetros fijados en el Acuerdo PSAA16-10554, del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura40.

Liquídense por la secretaría del tribunal. Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 Sentencia del 03 de agosto de 2023 (exp. 26447, CP: Wilson Ramos Girón). 40 Sentencias del 15 de septiembre de 2022 (exp. 26238, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 29 de junio de 2023 (exp. 25951, CP: Wilson Ramos Girón).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia conforme a la parte motiva de la providencia. 2. Condenar en costas en segunda instancia y fijar agencias en derecho en el equivalente a un salario mínimo, mensual, legal vigente al momento de la ejecutoria de la presente providencia. Liquídense por Secretaría del tribunal.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva voto parcial (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Radicado: 05001-23-33-000-2021-00919-01 (26540) Demandante: Industrias de Alimentos Zenú SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22