Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00241-00 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – sentencia sin motivación – defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. La demandante estimó vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 2 de junio de 2021, mediante la cual se confirmó la 1 La acción de tutela se presentó el 11 de enero de 2022 a través de la aplicación para radicación de tutelas en línea.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de adjudicación en contratación directa interpuesta por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., contra el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y la sociedad Grupo Portuario S.A. En consecuencia, el demandante solicitó: “1ª.

Que se declare que la sentencia objeto de tutela violó los derechos fundamentales de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura de acceso a la administración de justicia, debido proceso, de defensa y de igualdad. 2ª. Que se declare que en la violación de estos derechos se incurrió mediante las siguientes actuaciones y omisiones: a) Abstención de motivación de la sentencia proferida, abstención que, además, fue absoluta pues ninguna razón seria se expresó en las pocas líneas (no más de una página) que aparentan ser motivación de dicha sentencia. b) Simulación de motivación, eludiendo sistemática y absolutamente el análisis de una siquiera de la gran cantidad pruebas decretadas y practicadas por petición de la parte demandante (defecto fáctico) en un proceso que, por lo demás, tenía complejidad importante, por razón de hechos que constituyen conductas gravísimas y seriamente lesivas del interés público al que ni siquiera hizo alusión la sentencia, conductas que analizadas objetivamente de acuerdo con las reglas de experiencia y la sana crítica, indicarían existencia de corrupción. Sobre esta cuestión es conveniente llamar la atención con el fin de obtener pronunciamiento que impida que en el futuro se repitan comportamientos de esta índole. c) Vulneración e infracción de las normas de contratación administrativa directa. d) Infracción de una inmensa cantidad de precedentes que siempre han concluido uniformemente en vista la claridad normativa existente, muchos de los cuales se van a trascribir aquí en sus partes pertinentes. e) Interpretación flagrantemente equivocada de las normas que regulan la contratación administrativa directa y aplicación errónea de esa interpretación. f) Desconocimiento e infracción grave del derecho a la igualdad de tratamiento de las personas invitadas a hacer ofrecimiento para la adjudicación de un contrato estatal, cuando en la invitación se asegura, además, que la adjudicación se hará mediante una comparación o selección objetiva de las ofertas que se reciban.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Violación del derecho de audiencia y de defensa. 3ª) Que, como consecuencia, se deje sin efectos la sentencia en contra de la cual se promueve esta acción de tutela y se profiera la que haya de reemplazarla en la cual se ordene hacer la liquidación de los perjuicios sufridos por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura.” (Sic para toda la cita).

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Afirmó que el 9 de mayo de 1997 el Fondo Rotativo de la Armada Nacional invitó a las sociedades Grupo Portuario S.A., Comercialización Internacional de Azúcares y Miles S.A., Cadegran Ltda. y a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. a presentar ofertas para la adjudicación, mediante contratación directa, del arrendamiento del muelle número 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Señaló que presentó la mejor de las ofertas, pero “en forma completamente inexplicable” se decidió que esta fuera excluida de la contratación y se negociara con el Grupo Portuario S.A. Expuso que desde que se obtuvo el reconocimiento de los derechos sobre el muelle, el Fondo Rotativo de la Armada Nacional ha celebrado contratos de arrendamiento anuales con el Grupo Portuario S.A. por un precio irrisorio en comparación con lo que se podría conseguir en el mercado.

Explicó que ante las conductas que impidieron la adjudicación del contrato se presentó una demanda en la que se pretendía la nulidad de las resoluciones de adjudicación del convenio suscrito entre el Grupo Portuario S.A. y el Fondo Rotativo de la Armada Nacional, en donde se explicó con suficiencia como los actos administrativos habían sido proferidos en forma irregular, mediante desviación de poder, con falsa motivación y violación del derecho de audiencia y de defensa.

La Sala precisa que el proceso, en primera instancia, fue tramitado por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que con sentencia del 25 de junio de 2008 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el arrendamiento del muelle número 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura se debía adelantar mediante contratación directa; por lo tanto, el Fondo Rotativo de la Armada Nacional no estaba obligado a agotar el procedimiento de solicitud de ofertas.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se consideró que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. no demostró que su propuesta fuera la mejor.

Sostuvo que, una vez tramitado el recurso de apelación y pese al abundante material probatorio del expediente, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo, mediante sentencia del 2 de junio de 2021. Precisó que el juez de segunda instancia consideró que la modalidad de selección del arrendamiento del muelle número 13 se regía por el Decreto 855 de 1994 que confiere a la administración autonomía para definir la forma en que se concreta la selección objetiva.

Añadió que la autoridad judicial mencionada concluyó que las solicitudes de ofertas no generaron un escenario de calificación de propuestas con las características y la contradicción propia de la licitación, y en tales solicitudes no se estableció que fueran formuladas dentro de un procedimiento de licitación de concurso y solo constituyen una petición de cotización que no genera derecho a la adjudicación, pues fueron hechas en el marco de una contratación directa. 3.

Sustento de la vulneración Indicó que la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en falta de motivación porque sin mencionar norma alguna dice que las ofertas únicamente constituían una petición de cotización que no genera derecho a una adjudicación, pese a que la ley y los precedentes del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa insisten en el derecho que adquiere el oferente a la adjudicación el contrato en un proceso de contratación directa, se deriva de la presentación de la mejor oferta.

Explicó que la decisión atacada no cumplió con la exigencia de fundamentar su tesis en la norma que consagra el efecto jurídico correspondiente para aplicarlo al supuesto de hecho puesto a su consideración. Precisó que lo que dice la sentencia no corresponde a ninguna disposición jurídica, solo es una explicación “muy vaga” de una disposición que solo surge en su imaginación, sin sustento en ningún supuesto fáctico o prueba a pesar de existir abundante material probatorio en el expediente.

Mencionó que la sentencia evidencia la intención de evadir el análisis probatorio, puesto que advertir que en la resolución de adjudicación se diga que se acogieron las recomendaciones de la junta o de cualquier otro órgano constituye una afirmación que, por sí misma, solo acredita cuáles fueron las expresiones de quienes hicieron la recomendación, nada más. Expuso que la función del juez contencioso administrativo es, en los casos de Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adjudicación de contratos estatales, determinar quien hizo la mejor propuesta para saber si el contrato se adjudicó a este, si no fuera así nada tendría que decidir ante actos administrativos que expresamente dicen que se resolvió escoger al contratista que recomendó la junta directiva de la entidad.

Sostuvo que la labor del operador jurídico de la jurisdicción contenciosa administrativa es examinar las pruebas y determinar que se hayan acreditado los factores enunciados en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, con el fin de tener conocimiento sobre si la escogencia del contratista fue acertada o no. Sin embargo, la sentencia atacada no examina esos factores.

Precisó que la decisión atacada no tuvo en cuenta el abundante material probatorio que, indudablemente, acreditaban que su oferta era la mejor. Por el contrario, se apoyó en unas recomendaciones de la junta directiva del Fondo Rotativo de la Armada Nacional que nada acreditan sobre la mejor propuesta, en contra de hechos verificados. Aclaró que para tratar de justificar alguna posibilidad de influencia de algunos factores, se refiere la autoridad judicial demandada a la supuesta intención de los funcionarios del fondo de evitar un monopolio en el Puerto de Buenaventura, siendo evidente que este no podía ser un elemento de selección y que, además, es falso, porque allí siempre ha existido competencia y no hay ninguna norma que lo impida, tal y como se acreditó con los testimonios aportados al proceso.

Señaló que las pruebas cuya valoración omitió la sentencia objeto de enjuiciamiento y que, si se hubiesen apreciado, lo adecuado era declarar la nulidad de las resoluciones de adjudicación del contrato, son las siguientes: a. Toda la documentación que se adjuntó con la demanda, entre la que se encuentran las actas de la junta directiva del Fondo, las evaluaciones de las propuestas presentadas oportunamente y las formuladas extemporáneamente por el Grupo Portuario S.A., elementos probatorios que demuestran que la mejor propuesta era la de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. En estas actas quedó constancia de las intervenciones de los funcionarios del Fondo que revelaban un interés personal en la contratación con el Grupo, las irregularidades en que se incurrió y los motivos o factores de la contratación que no tenían incidencia en la adjudicación. Con estos documentos también se acreditó que no existía ninguna razón para excluir a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. de la posibilidad de la adjudicación y que se incurrió en una arbitrariedad cuando se propuso que se siguiera la negociación con el Grupo y luego se realizara la adjudicación por la decisión de la junta directiva del Fondo que, además, no era competente para tomar esa determinación. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Los contratos anteriores celebrados con el Grupo Portuario S.A. y los documentos allegados a través de las inspecciones judiciales, con los que se demuestra que esa sociedad incumplió con las obras de mantenimiento que se había obligado a ejecutar. c. La correspondencia intercambiada entre el Fondo y el Grupo con la que se acreditó que desde 1996 se adelantaban trámites con el objeto de celebrar el contrato en el año 1997, de manera que la invitación a formular ofertas a otras entidades solo tuvo como fin aparentar el cumplimiento de los requisitos, pero en realidad todos fueron incumplidos. d. La invitación a participar en la adjudicación y la oferta presentada por la sociedad Grupo Portuario S.A., la cual no debió ser siquiera considerada.

La comunicación por medio de la cual se hizo la invitación a ofertar exigía que las condiciones económicas que se ofrecían se refirieran a los primeros 5 años, pues cada quinquenio se había de hacer un replanteamiento. Sin embargo, la propuesta del Grupo no hizo ninguna referencia sobre el particular, razón suficiente para ser descalificada. e. Los dos informes periciales practicados en el proceso en los cuales se realizó un amplio estudio de las propuestas oportunas y extemporáneas del Grupo Portuario S.A., análisis que incluyó la actualización de los valores presentes de acuerdo con la técnica financiera y contable, luego de lo cual se concluyó que en todo caso la propuesta única de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. era la mejor, no solo por las contraprestaciones económicas que ofreció, sino por las obras que propuso ejecutar.

Estos peritajes evidenciaron que ni siquiera con los factores de aumento de productividad que simuló el Grupo Portuario S.A. se superaba la oferta de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. f. La documentación reunida en las inspecciones judiciales con las cuales se acreditó los incumplimientos del Grupo a las obligaciones originadas en los contratos anteriores, razón suficiente que impedía la adjudicación del contrato de 1997.

Los videos obtenidos en esas diligencias son ilustrativos acerca del pésimo estado del Muelle arrendado al Grupo que se compara con el muelle que tiene en arriendo la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Precisó que la sentencia atacada desconoció los precedentes del Consejo de Estado sobre los principios que rigen la contratación directa y los factores determinantes de la sección objetiva, para sustentar este cargo transcribió apartes de las siguientes decisiones: a. Sentencia del 1° de diciembre de 2008, con ponencia de la magistrada Miriam Guerrero de Escobar, decisión en la que se concluyó que la administración está obligada, aún en los eventos de contrataciones directas, a garantizar la libre concurrencia de los participantes, fijar las bases de la participación, determinar los Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios de evaluación, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas con criterios de objetividad y transparencia y garantizar la imparcialidad y la igualdad. b. Fallo del 9 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Hernán Andrade Rincón, donde se indicó que la selección no se encuentra a la libre discrecionalidad o al arbitrio de la entidad, toda vez que el cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución garantizan que el Estado celebre con la persona idónea y mejor capacitada. c. Providencia del 6 de agosto de 2009, con ponencia del magistrado Ramiro Saavedra Becerra, fallo en el que se consideró que el trámite administrativo debe demostrar el análisis de los factores previos y determinantes a la contratación sobre conveniencia, oportunidad, capacidad, idoneidad, experiencia, entre otros.

En esta misma providencia se dejó claro que la contratación directa se rige por los principios rectores de la contratación estatal, especialmente, el principio de motivación de las decisiones administrativas, el cual obliga a la entidad a justificar la escogencia del contratista para asegurar la selección objetiva. d. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, providencia en la cual se dejó claro que en la contratación directa la administración está obligada a respetar los principio que la rigen y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases de los procesos para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor oferta, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios, etc., los cuales se deberán analizar y evaluar por la entidad con el fin de proferir una adjudicación motivada relacionada en que la propuesta elegida resulta ser la más ventajosa. e. Fallo del 29 de agosto de 2007, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo, en la cual se explicó con suficiencia que el principio de transparencia se aplica también para la contratación directa y que en esta modalidad de escogencia del contratista es necesario que las entidades fijen, en cada caso, las bases de participación de los posibles oferentes y los parámetros de evaluación de las propuestas. f. Providencia del 13 de agosto de 2008 con ponencia de la magistrada Miriam Guerrero Escobar, 22 de julio de 2009 con ponencia magistrado Mauricio Fajardo Gómez y del 28 de marzo de 2012 con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en las cuales se preció que las entidades estatales en materia contractual están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis para iniciar el proceso de selección. Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas de contratación administrativa con base en Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuales la administración está obligada a asegurar la libre concurrencia de oferentes, a fijar las bases de participación, a determinar los criterios de evaluación de las ofertas en forma clara, precisa y transparente, con lo cual se evitan confusiones y arbitrariedades.

Todo esto en aplicación del derecho a la igualdad de todos los participantes. Explicó que la decisión atacada vulneró todas las normas, principios y precedentes pues no se tuvieron en cuenta en el proceso de adjudicación los factores de elección que se habían señalado y no se escogió la mejor oferta, se pretermitieron plazos preclusivos y se adicionaron requisitos extraños al proceso y simplemente se concluye que el Fondo Rotativo de la Armada Nacional no generó un escenario de calificación con las características propias de una licitación y que las propuestas eran cotizaciones que no generan derecho, conclusión que no se acompasa con la exigencia de que todos los proponentes en una contratación directa deben ser tratados en igualdad de condiciones, de manera que se elija a la mejor oferta.

Señaló que durante todo el trámite administrativo se vulneró su derecho a la igualdad puesto que el Fondo Rotativo de la Armada Nacional intercambió correspondencia desde finales de 1996 con la sociedad Grupo Portuario S.A. para celebrar el contrato de arrendamiento en 1997, sin que esto hubiese ocurrido con los demás oferentes. Expuso que, además, la administración desconoció que la contratación directa no contiene etapas adicionales a la evaluación de propuestas, pero en el caso en estudio, posteriormente se presentaron “trabas” que culminaron en una nueva oferta presentada por el Grupo Portuario S.A. el 27 de mayo de 1997, cuando el término para presentarlas había fenecido.

Advirtió que, si bien la solicitud de ratificación y puntualización de las ofertas se notificó a los oferentes, no era posible que las mismas se modificaran, pero esto fue lo que se le permitió a la sociedad Grupo Portuario S.A., lo cual viola su derecho a la igualdad. Precisó que el derecho a la igualdad también se vulneró cuando se permitió a la junta directiva y al director del Fondo que se adjudicara el contrato con factores de elección extraños a los propuestos en la invitación y otros “inventados” como la supuesta recomendación del gobierno nacional para que en el Puerto de Buenaventura hubiese competencia, cuando tal recomendación nunca se produjo. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 3 de febrero de 2022, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se ordenó la vinculación del director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares2, del representante legal de la sociedad Grupo Portuario S.A. y de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5.

Argumentos de defensa 5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B El magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que no participaría de la acción de tutela como parte ni como tercero y que acataría estrictamente las disposiciones que se adoptaran en ella. 5.2. Grupo Portuario S.A. Mediante apoderado judicial, la sociedad Grupo Portuario S.A. se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela en los siguientes términos: Sostuvo que la acción de tutela interpuesta es improcedente pues no se han agotado todos los medios de defensa judiciales existentes, porque no ha acudido al recurso extraordinario de revisión. Expuso que la sentencia atacada no es defectuosa ni sus consideraciones insuficientes, a su juicio, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B ofreció razones de hecho y de derecho que permiten entender con suficiencia los motivos que tuvo para confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que en el fallo del 2 de junio de 2021 se consideró que el Decreto 855 de 1994 no había fijado un procedimiento preciso para la adjudicación mediante contratación directa, por lo que el contratante tenía la autonomía para definirlo. Además, fue claro en indicar que la solicitud de ofertas enviada por el Fondo no hacía que el procedimiento dejara de ser una contratación directa y, en consecuencia, no le eran aplicables las normas de licitación pública.

Precisó que la autoridad judicial demandada explicó que en la contratación directa las propuestas presentadas no generan un derecho de adjudicación del contrato, diferente a lo que sucede en la licitación. También se señaló que el Fondo no estaba obligado a establecer los parámetros de calificación de las propuestas y que la decisión adoptada por la entidad pública sí estuvo motivada bajo los 2 Entidad creada a través del Decreto 4746 de 2005, por el cual Por el cual se fusiona el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y el Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana en el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, el cual a partir de la entrada en vigencia de ese decreto se denominó Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios de selección objetiva, ya que tuvo en cuenta los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y la conveniencia de evitar la generación de un monopolio.

Añadió que los oferentes contaron con las mismas oportunidades, por lo cual no se vulneró el derecho de defensa de la sociedad demandante. Aclaró que de acuerdo con el análisis precedente era claro que la sentencia estaba debidamente motivada y que las pruebas allegadas al proceso fueron debidamente valoradas. Explicó que las consideraciones probatorias contenidas en la sentencia de segunda instancia no pueden calificarse como irrazonables o que estas constituyan un error ostensible.

Además, el ad quem confirmó íntegramente la decisión apelada, es decir, que hizo propios los argumentos y el estudio de las pruebas allegadas del juez a quo. Precisó que todas las interpretaciones normativas realizadas por los jueces del proceso ordinario, pese a ser desfavorables al demandante, son razonables, ajustadas a la Constitución y, en consecuencia, no vulneran los derechos fundamentales de la sociedad demandante.

Recordó que la acción de tutela no constituye una tercera instancia y el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con las consideraciones expuestas no significa que la autoridad judicial demandada incurrió en la violación de los derechos fundamentales invocados por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. 5.3. Agencia Logística de las Fuerzas Militares El director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares se pronunció sobre los hechos constitutivos de la demanda presentada por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. en los siguientes términos: Sostuvo que no se le han vulnerado los derechos fundamentales invocados a la demandante porque, al revisar el fallo atacado, se puede constatar que el mismo fue proferido de forma coherente y con apego a las normas aplicables al asunto.

Alegó que la solicitud de amparo es improcedente porque por la forma y contenido es un memorial de apelación o un alegato de instancia y la acción de tutela no es una tercera instancia. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4.

Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Pese a haber sido debidamente notificado, el juez de primera instancia guardó silencio3. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19914 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa La parte demandante presentó memorial el 3 de marzo de 2022 en el cual solicitó que se requiriera al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que aportara el expediente del proceso ordinario con radicación 25000232600019970537500/01, puesto que al trámite constitucional se allegó el cuaderno principal pero no los demás, los cuales, en su sentir, son necesarios para dirimir la existencia del defecto fáctico alegado.

La Sala no estima necesario realizar tal requerimiento, porque la parte del expediente allegada al proceso de la referencia es suficiente para proferir una decisión de fondo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y falta de motivación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del asunto. 3 Notificación que se puede verificar en el índice 18 del expediente digital, el cual puede consultarse en el siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001031500 0202200241001100103. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. 6 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ibídem. 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra una decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad de un acto de adjudicación que promovió la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. contra el Fondo Rotativo de la Armada Nacional y la sociedad Grupo Portuario S.A., identificado con el radicado número 25000232600019970537500/01. 2.5.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia, enjuiciada, se dictó el 2 de junio de 2021, notificada mediante edicto electrónico fijado el 24 de junio de 2021 y desfijado el 28 de junio del mismo año10, por lo que es claro que la decisión censurada quedó ejecutoriada el 1° de julio de 2021. 10 De acuerdo con lo consignado en el siguiente vínculo electrónico la notificación se realizó el 18 de febrero de 2021 a las 9:21 p.m. por lo que se entiende realizado el día hábil siguiente, esto es, el 19 del mismo mes y año: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100133360312015 00618012500023 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 11 de enero de 2022, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto, esto teniendo en cuenta que para el 2 de enero de 2022 los despachos y las secretarías de la Rama Judicial se encontraban en vacancia judicial. 2.5.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la sociedad demandante no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, en tanto que la sentencia del 2 de junio de 2021 desató el recurso de apelación debidamente interpuesto. Sin embargo, respecto de los recursos extraordinarios, la Sala debe realizar las siguientes precisiones.

En relación con los cargos de defecto fáctico, desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y presunta violación del derecho a la igualdad, no se encuentra reparo alguno puesto que la sustentación de estos no se ajusta a las causales de procedencia taxativas de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Sin embargo, frente al cargo de falta de motivación de la sentencia enjuiciada no cumple el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: La sociedad demandante argumentó que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió una falta de motivación puesto que se profirió sin que se sustentara de manera adecuada normativa y probatoriamente.

Al respecto, esta Sección considera que, al margen de la razonabilidad de este argumento, la acción de tutela es improcedente, puesto que la ausencia de motivación del fallo se enmarca en la causal de nulidad originada en la sentencia que da lugar a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, prevista en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 del CPACA, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

En consonancia con lo expuesto, esta Sección recuerda que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a la falta de motivación, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión11, incluso por este vicio.

En efecto, esta Corporación ha considerado que la nulidad en mención ocurre al «[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.»12 (Destacado por la Sala) En este mismo sentido, la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, precisó13: “[…] la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal quinta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación […]”. (Destacado por la Sala) Por consiguiente, esta Sala como juez constitucional, no es competente para determinar si la providencia atacada incurrió en falta de motivación, circunstancia que se enmarca en la causal 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, ya que tal análisis le corresponde al juez natural del recurso extraordinario de revisión. Por todo lo expuesto, se declarará improcedente la acción de tutela respecto del cargo de falta de motivación. 2.5.4.

Por último, se advierte que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto compromete garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. 11 Artículos 248 a 255 del CPACA. 12 Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15-000-2017- 02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 13 Ver Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 2016, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el caso en concreto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. manifestó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que confirmó la decisión de negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad de la resolución que adjudicó el contrato de arrendamiento a la sociedad Grupo Portuario S.A. pese a que no tenía la mejor oferta.

A juicio de la demandante, el fallo enjuiciado incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración, un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente unánime y reiterado del Consejo de Estado relacionado con la aplicación de los principios de la contratación estatal en los procesos de selección de contratación directa que celebre el Estado para ejecutar sus funciones.

Igualmente, indicó que se incurrió en una violación del derecho a la igualdad puesto que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, hoy Agencia Logística de las Fuerzas Militares no dio un trato igualitario a los oferentes invitados para la adjudicación del contrato de arrendamiento del Muelle número 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta lo siguiente: 2.6.1. Sentencia enjuiciada La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad, porque consideró que la adjudicación del contrato de arrendamiento del Muelle número 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura se realizó mediante una decisión motivada y con apego a las normas que regían la contratación directa.

Explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento en que se profirió el acto administrativo demandado, la modalidad aplicable al arrendamiento del Muelle número 13 era la contratación directa, la cual se regía por las disposiciones del Decreto 855 de 1994.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que el Decreto 855 de 1994 no fijaba reglas o procedimientos para la adjudicación mediante esa modalidad de contratación y, en consecuencia, la administración tenía autonomía para definir la forma en que se concretaría la selección objetiva en los casos en que esta forma de selección fuera procedente.

Añadió que en el caso de la adjudicación del contrato de arrendamiento del Muelle número 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, el Fondo Rotativo de la Armada Nacional decidió solicitar ofertas sin que ello llevara consigo que el procedimiento de selección se hubiese modificado para generar un escenario de calificación de propuestas con las características de la licitación. Expuso que al expediente se allegaron las solicitudes de ofertas de las sociedades invitadas y en las que no se indicó que la modalidad de contratación fuera la licitación o el concurso, por lo que se consideró como peticiones de cotización, las cuales no generan derecho a una adjudicación. Precisó que el Decreto 855 de 1994 no obligaba a la administración a establecer parámetros de calificación y, por tanto, lo decidido por el Fondo Rotativo de la Armada Nacional no debía ceñirse a las normas de la licitación pública.

Consideró que la adjudicación del contrato de arrendamiento fue debidamente motivada, ya que el director de la entidad acogió las reglas de las recomendaciones dadas por la junta directiva, que en sesión del 3 de julio de 1997 realizó un análisis de las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del Grupo Portuario S.A., para lo cual tuvo en cuenta los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y que la entrega del muelle a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. constituiría un monopolio, puesto que esa sociedad tenía el control de los otros 12 muelles del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Señaló que, contrario a lo argumentado en la apelación, la decisión de adjudicación estuvo motivada bajo criterios de selección objetiva y por esa razón no se incurrió en la violación de los deberes de la administración en el proceso de selección. Concluyó que, en relación con las modificaciones de la oferta por parte del Grupo Portuario S.A., como la norma vigente al momento de los hechos no establecía una prohibición para que en el procedimiento de contratación directa se realizaran ajustes al precio inicialmente cotizado, sí podía hacerlo.

Además, en el expediente se acreditó que dicha posibilidad también le fue otorgada a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. para que ratificara o precisara su oferta, lo que demuestra que no se vulneró su derecho a la igualdad. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.2.

Defecto fáctico Esta Sala de Decisión14, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

En el caso en estudio, en criterio de la demandante, se presenta una omisión en la valoración del acervo probatorio allegado al expediente, especialmente: a. Toda la documentación que se adjuntó con la demanda, entre la que se encuentran las actas de la junta directiva del Fondo, las evaluaciones de las propuestas presentadas oportunamente y las formuladas extemporáneamente por el Grupo Portuario S.A., elementos probatorios que demuestran que la mejor propuesta era la de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. En estas actas quedó constancia de las intervenciones de los funcionarios del Fondo que revelaban su interés personal en la contratación con el Grupo, las irregularidades en que se incurrió y los motivos o factores de la contratación que no tenían incidencia en la adjudicación. Con estos documentos también se acreditó que no existía ninguna razón para excluir a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. de la posibilidad de la adjudicación y que se incurrió en una arbitrariedad cuando se propuso que se siguiera la negociación con el Grupo y luego se realizara la adjudicación por la decisión de la junta directiva del Fondo que, además, no era competente para tomar esa determinación. b. Los contratos anteriores celebrados con el Grupo Portuario S.A. y los documentos allegados a través de las inspecciones judiciales, con los que se demuestra que esa sociedad incumplió con las obras de mantenimiento que se había obligado a ejecutar. c. La correspondencia intercambiada entre el Fondo y el Grupo con la que se acreditó que desde 1996 se adelantaban trámites con el objeto de celebrar el contrato en el año 1997, de manera que la invitación a formular ofertas a otras entidades solo tuvo como fin aparentar el cumplimiento de los requisitos, pero en 14 Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero.

Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez o la sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15- 000-2020-00073-00, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad todos fueron incumplidos. d. La invitación a participar en la adjudicación y la oferta presentada por la sociedad Grupo Portuario S.A., la cual no debió ser siquiera considerada.

La comunicación por medio de la cual se hizo la invitación a ofertar exigía que las condiciones económicas que se ofrecían se refirieran a los primeros 5 años, pues cada quinquenio se había de hacer un replanteamiento. Sin embargo, la propuesta del Grupo no hizo ninguna referencia sobre el particular, razón suficiente para ser descalificada. e. Los dos informes periciales practicados en el proceso en los cuales se realizó un amplio estudio de las propuestas oportunas y extemporáneas del Grupo, análisis que incluyó la actualización de los valores presentes de acuerdo con la técnica financiera y contable, luego de lo cual se concluyó que en todo caso la propuesta única de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. era la mejor, no solo por las contraprestaciones económicas que ofreció, sino por las obras que propuso ejecutar.

Estos peritajes evidenciaron que ni siquiera con los factores de aumento de productividad que simuló el Grupo Portuario S.A. se superaba la oferta de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.. f. La documentación reunida en las inspecciones judiciales con las cuales se acreditó los incumplimientos del Grupo a las obligaciones originadas en los contratos anteriores, razón suficiente que impedía la adjudicación del contrato de 1997.

Los videos obtenidos en esas diligencias son ilustrativos acerca del pésimo estado del Muelle arrendado al Grupo que se compara con el muelle que tiene en arriendo la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.. Al revisar la sentencia atacada, la Sala constató que si bien no se hace mención expresa de las pruebas que la parte actora aduce como no valoradas, lo cierto es que, para confirmar la decisión que negó las pretensiones de la demanda, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue clara en precisar que en el expediente administrativo se encontraban las ofertas remitidas por las sociedades Grupo Portuario S.A., Sociedad Comercialización Internacional de Azúcares y Mieles S.A., Cadegran Ltda. y Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. en las que se constató que eran cotizaciones, puesto que se trataba de una contratación directa y que, de acuerdo con las normas que regían esta modalidad de contratación para el momento de los hechos, no existía una obligación de establecer parámetros de calificación. Además se concluyó que el acto de adjudicación estaba debidamente motivado ya que se acogieron las recomendaciones de la junta directiva, ente que realizó una análisis de las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del Grupo Portuario S.A., para lo cual tuvo en cuenta factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y que la entrega del muelle a la hoy sociedad demandante constituiría un monopolio Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque esta tiene el control de los otros 12 muelles del Terminal Marítimo de Buenaventura.

De este análisis, la Sala considera que sí existió una valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, de la cual, bajo el principio de la autonomía, la autoridad judicial demandada evidenció que la adjudicación del contrato al Grupo Portuario S.A. fue ajustada a derecho y que el acto administrativo demandado estaba debidamente motivado.

Estudio que, para esta Sección, es razonable y acorde a las reglas de la sana crítica. La Sala debe precisar que, tal y como lo advirtió la autoridad judicial demandada, el estudio de las ofertas presentadas por las sociedades participantes en la contratación directa estaba enmarcado en la normatividad aplicable para el momento de los hechos, esto es, que el Decreto 855 de 1994 no establecía ningún procedimiento concreto para la selección del contratista y, en consecuencia, la administración tenía la autonomía de fijar sus parámetros para ello y determinar con base en las directrices establecidas cuál era la propuesta más favorable.

Por lo expuesto, no era necesario que el juez ordinario analizara una a una las pruebas indicadas como no valoradas por la parte actora, puesto que, se reitera, al no existir procedimiento concreto para determinar la selección del contratista en la modalidad de contratación directa, para la época de los hechos, la administración podía fijar los parámetros que considerara pertinentes para escoger la propuesta más favorable.

Por último, es del caso precisar que, en el caso en estudio, la demandante está inconforme con las conclusiones a las que arribó la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero esta diferencia no es razón para que el juez constitucional intervenga, aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

En atención a lo expuesto, esta Sección considera que no existió la omisión en la valoración alegada por la sociedad demandante. 2.6.3. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado Para esta Sala15 el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. 15 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. alegó que la sentencia del 2 de julio de 2021 desconoció los precedentes del Consejo de Estado sobre los principios que rigen la contratación directa y los factores determinantes de la sección objetiva, para sustentar este cargo transcribió apartes de las siguientes decisiones: a. Sentencia del 1° de diciembre de 2008, con ponencia de la magistrada Miriam Guerrero de Escobar. b. Fallo del 9 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Hernán Andrade Rincón. c. Providencia del 6 de agosto de 2009, con ponencia del magistrado Ramiro Saavedra Becerra. d. Sentencia del 3 de diciembre de 2007 con ponencia de Ruth Stella Correa. e. Fallo del 29 de agosto de 2007, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo. f. Providencia del 13 de agosto de 2008 con ponencia de la magistrada Miriam Guerrero Escobar, 22 de julio de 2009 con ponencias del magistrado Mauricio Fajardo, y del 28 de marzo de 2012 con ponencia del magistrado Jose Orlando Santofimio.

La parte demandante aduce que la autoridad judicial demandada desconoció estas providencias porque no tuvo en cuenta que aún en la modalidad de contratación directa es necesario que se tengan en cuenta los principios de la contratación estatal, entre los cuales se encuentra la selección objetiva, la transparencia y la planeación. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que estas providencias fueron claras en indicar que el Estado debe celebrar el contrato con la persona idónea y mejor capacitada, esto es, aquel que tenga la mejor oferta con base en criterios como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios, etc., los cuales se deberán analizar y evaluar por la entidad con el fin de proferir una adjudicación motivada relacionada en que la propuesta elegida resulta ser la más ventajosa.

Igualmente, se indicó que la aplicación de los principios de transparencia y planeación, en la modalidad de contratación directa, exige que las entidades fijen las bases de la participación y los parámetros de evaluación de las propuestas y realizar la elaboración de estudios y análisis antes de iniciar el proceso de selección. Al revisar las sentencias alegadas como desconocidas, la Sala evidenció: 1.

La sentencia del 29 de agosto de 2007 dirime la controversia derivada de la celebración de un contrato para el cerramiento de un colegio, el cual se dio por terminado de manera unilateral. 2. La providencia del 3 de diciembre de 2007 se refirió a la nulidad del Decreto 2170 de 2002, por medio del cual se reglamentaba la Ley 80 de 1993 y se modificaron algunos aspectos del Decreto 855 de 1994. 3.

El fallo del 13 de agosto de 2008 se trató sobre la adjudicación de un contrato de obra para la optimización del sistema eléctrico para la Clínica del Instituto de Seguro Social de Cúcuta, en el cual se presentaron incumplimientos de las partes por una indebida planeación y la no realización de los estudios previos. 4. La sentencia del 1 de diciembre de 2008 se refiere a un contrato de obra para la electrificación de unas veredas del Departamento de Casanare y la terminación unilateral del contrato. 5.

El fallo del 22 de julio de 2009 se trata de una nulidad de un convenio administrativo para el suministro de una maquinaria pesada y se analizan las reglas sobre la existencia del contrato. 6. La providencia del 6 de agosto de 2009 en la que se estudia la nulidad de unos artículos del Decreto 2474 de 2008, por medio del cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

En esta providencia se explica que el ejecutivo desbordó la facultad reglamentaria asignada al establecer una excepción que no está consagrada en la ley. 7. La sentencia del 9 de marzo de 2011, en la que el Consejo de Estado hace referencia a una contratación directa para la adquisición de botas de combate. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

El fallo del 28 de marzo de 2012 se refiere a la solicitud de incumplimiento de un contrato cuyo objeto era la entrega, instalación y puesta en funcionamiento de 3 computadores en el Municipio de Ibagué. La Sala considera que si bien solo la sentencia del 9 de marzo de 2011 se refiere específicamente a un asunto con una situación fáctica similar a la expuesta en el proceso de nulidad iniciado por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. contra el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, lo cierto es que en todas las providencias alegadas como desconocidas se hizo mención de los principios de la contratación estatal.

En estas providencias se aclaró que cuando se requiere la celebración de un contrato estatal mediante la modalidad de contratación directa, las entidades públicas están en la obligación de fijar, en cada caso, las bases de la evaluación de las propuestas con fundamento en los principios de transparencia, economía, selección objetiva, igualdad, imparcialidad, publicidad, libre concurrencia y planeación, entre otros.

Esto significa que el Estado debe fijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de las ofertas, adelantar el análisis correspondiente teniendo en cuenta los criterios de objetividad y transparencia, garantizar la igualdad y la imparcialidad y adjudicar el contrato a aquel cuya propuesta sea la más conveniente para el interés público y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

Además, en esos pronunciamientos se precisó que la contratación directa es un procedimiento reglado, excepcional, al cual puede acudir el Estado para celebrar contratos en determinados eventos debidamente tipificados en la ley y que si bien es una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios requiere cumplir con los principios que rigen la contratación pública.

Al descender al caso en estudio, se precisa que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no desconoció la aplicación de los principios de la contratación estatal en la celebración de contratos a través de la modalidad de contratación directa. Por el contrario, la autoridad judicial demandada, al analizar las pruebas allegadas al proceso, evidenció que en la adjudicación del contrato de arrendamiento del Muelle 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura al Grupo Portuario S.A. la junta directiva del Fondo Rotativo de la Armada Nacional analizó todas las cotizaciones presentadas y con base en ellas determinó que la propuesta de la sociedad adjudicataria era la más favorable frente al valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y que la entrega de ese muelle a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. constituiría un monopolio ya Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que manejaba los demás muelles del terminal, análisis que tal como se advirtió al definir el defecto fáctico es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica y al principio de autonomía judicial.

De lo anterior, es claro que la autoridad judicial demandada explicó con claridad y de manera sucinta que el acto de adjudicación se encontraba debidamente motivado y la escogencia del contratista tuvo en cuenta factores como el valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización y la constitución de un monopolio, circunstancias que demuestran que la elección del contratista no fue subjetiva y tuvo en cuenta una situación fáctica que fue la posible constitución de una explotación exclusiva por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Por todo lo expuesto, es claro que la sentencia atacada no desconoció el precedente alegado. 2.6.4. Defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia reciente16 reiteró que: “El defecto sustantivo es un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez.

Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural.

Así pues, con el fin de no transgredir la competencia del juez natural, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que: “no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario no sería procedente la acción de tutela.17 Por tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.18 De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las 16 Sentencia SU-238 del 30 de mayo de 2019.

Magistrado Ponente Dra. Diana Fajardo Rivera. 17 Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales.”19 (…)” (Negrillas fuera de texto).

La parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas de contratación administrativa con base en las cuales la administración está obligada a asegurar la libre concurrencia de los participantes, a fijar las bases de participación, a determinar los criterios de evaluación de las ofertas en forma clara, precisa y transparente, con lo cual se evitan confusiones y arbitrariedades.

Todo esto en aplicación del derecho a la igualdad de todos los oferentes. La Sala debe recordar que la parte actora debió indicar con suficiencia que norma fue indebidamente aplicada por la autoridad judicial demandada, sin embargo, esta exigencia no se cumplió en el caso en estudio. Con todo, al revisar el escrito de demanda esta Sección pudo verificar que las normas que se alegan como indebidamente aplicadas fueron las contentivas de los principios de la contratación estatal consagrados en la Ley 80 de 1993.

Sobre este aspecto, es necesario reiterar las consideraciones expuestas al resolver el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico, en el sentido de precisar que la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta los principios de la contratación estatal aplicables tanto a los procesos licitatorios como a la modalidad de selección directa y, del análisis probatorio realizado, se pudo constatar que la adjudicación del arrendamiento del Muelle 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura estuvo debidamente motivado.

En consecuencia, el defecto sustantivo alegado tampoco se encuentra configurado. 2.6.5. Violación al derecho a la igualdad La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. expuso en su escrito de demanda que durante todo el trámite administrativo se vulneró su derecho a la igualdad puesto que el Fondo Rotativo de la Armada Nacional intercambió correspondencia desde finales de 1996 con la sociedad Grupo Portuario S.A. para celebrar el contrato de arrendamiento en 1997, sin que esto hubiese ocurrido con los demás oferentes.

Precisó que, si bien la solicitud de ratificación y puntualización de las ofertas se notificó a los oferentes, no era posible que las mismas se modificaran, pero esto fue lo que se le permitió a la sociedad Grupo Portuario S.A., lo cual viola su 19 Sentencia T-416 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la igualdad.

Aclaró que el derecho a la igualdad también se vulneró cuando se permitió a la junta directiva y al director del Fondo que se adjudicara el contrato con factores de elección extraños a los propuestos en la invitación y otros “inventados” como la supuesta recomendación del gobierno nacional para que en el Puerto de Buenaventura hubiese competencia, cuando tal recomendación nunca se produjo.

Frente a estos argumentos la Sala considera que no deben ser estudiados puesto que la demanda interpuesta está dirigida a enjuiciar la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y para controvertir la actuación administrativa fue que se adelantó el proceso de nulidad objeto del fallo del 2 de julio de 2021.

Sin embargo, es del caso precisar que sobre estos argumentos, la providencia dictada por la autoridad judicial demandada indicó que las modificaciones de la oferta por parte del Grupo Portuario S.A. sí eran admisibles toda vez que el Decreto 855 de 1994, norma que regulaba la contratación directa en la época en que se adjudicó el contrato de arrendamiento, no establecía una prohibición para que en el procedimiento contratación directa se realicen ajustes al precio inicialmente cotizado por el adjudicatario y además, en el expediente se encontraba acreditado que el Fondo Rotativo de la Armada Nacional solicitó a la sociedad demandante que ratificara y precisara su oferta, lo que demostraba que tuvo las mismas posibilidades de que modificara su propuesta.

Este análisis, aunado a lo expuesto a lo largo de esta providencia, demuestra que la autoridad judicial demandada resolvió los puntos expuestos por la demandante en el proceso ordinario y no incurrió en los defectos alegados. En consecuencia, la Sala negará la acción de tutela presentada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. respecto del cargo de falsa motivación, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de tutela elevada por Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. respecto de los cargos de defecto fáctico, desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación al derecho a la igualdad, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído. Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-00241-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los 3 días siguientes a la notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”