Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Demandados: Contraloría General de Antioquia Tema: Cobro cuota de auditaje SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de octubre de 2009, por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. EDATEL S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Contraloría General de Antioquia, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 10 a 19 del cuaderno principal. 2 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad del acto administrativo de 30 de octubre de 19974, expedido por la Contraloría General de Antioquia.

La pretensión 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5: "[…] PRIMERA: Se inaplique la Ordenanza No. 142 de 1 de diciembre de 1995, por su ilegalidad manifiesta. SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo expedido el día 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, firmado por el Contralor General de Antioquia, el Tesoro y el Subdirector del Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por medio de la cual se efectúa el cobro a ADATEL S.A. E.S.P. (antes EDA) de la cuota de Auditaje correspondiente al año 1996.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la devolución por parte de la Contraloría General de Antioquia a EDATEL S.A. E.S.P., de los CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS ($491.203.000), cifra debidamente actualizada, más los intereses corrientes producidos […]”. Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.

El 30 de octubre de 1997, la Contraloría General de Antioquia expidió una factura a cargo de EDATEL S.A. E.S.P., por valor de cuatrocientos noventa y un millones doscientos tres mil pesos ($491.203.000) por concepto de cuota de auditaje correspondiente al año 1996. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 Por medio del cual se efectúa el cobro a EDATEL S.A. E.S.P. de la cuota de auditaje correspondiente al año de 1996. 5 Folio 5 del cuaderno principal. 3 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La Contraloría General de Antioquia invocó como fundamento por para la expedición de dicha factura la Ordenanza núm. 45 E del 12 de diciembre de 1995, la cual no corresponde a ningún acto administrativo expedido por la Asamblea de Antioquia. 6. El 5 de diciembre de 1997, la parte demandante pese a que consideró el cobro ilegal, procedió a cancelar el valor de la factura, mediante el cheque núm. 0265821 del Banco Selfín, según consta en la orden de pago No. 27154 y en el comprobante de ingreso de la Contraloría núm. 2037.

Normas violadas 7. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 121, 122 y 338 de la Constitución Política de Colombia.  Artículo 13 de la Ley 330 de 11 de diciembre de 19966.  Artículo 27 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947. Concepto de Violación 8. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Violación a los artículos 121, 122 y 338 de la Constitución Política 9.

Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: 6 “[…] Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales. […]” 7 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 4 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

Adujo que: “[…] cuando se analizan las funciones encomendadas a las Asambleas Departamentales, en especial las enunciadas en los numerales 4 y 9, se puede concluir que en el orden Departamental no existe autonomía fiscal, por cuanto dichas funciones están supeditadas a lo establecido en la Constitución y en la Ley. […] Así las cosas, tal y como se expuso en el hecho número dos (2), en el acto por medio del cual se hace el cobro de la cuota de auditaje a EDATEL, se menciona como fundamento jurídico una ordenanza inexistente […]”. 11.

Manifestó que la Ordenanza núm. 42 de 1.° de diciembre de 19958, expedida por la Asamblea del Departamento de Antioquia es ilegal, debido a que a la fecha no existía una ley que autorizará el cobro de la cuota de auditaje, razón por la cual debe darse cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Política, inaplicando la ordenanza. Segundo cargo: Violación al artículo 13 de la Ley 330 y al artículo 27 de la Ley 142 12.

Manifestó que: “[…] Aun cuando a la fecha de la presentación de la demanda ya existe norma legal que establece la obligatoriedad de la cuota de auditaje, conforme a la Ley 330 de 1996, ella tan solo fue expedida el 11 de diciembre y su aplicación no podría ser en forma retroactiva, es decir para todo el año de 1996, que es el cobro efectuado por el acusado.

Mucho menos podía aplicarse al tipo de empresa que represento, dado que ella no es una entidad descentralizada del orden departamental, a la que se refiere el artículo 13 de la mencionada ley […]”. 13. Adujo que el 9 de diciembre de 1996, antes de la expedición de la Ley 330, la parte demandante pasó a ser una empresa de servicios públicos a la cual no le corresponde cancelar cuota de auditaje, dado que el artículo 27 de la Ley 142, preceptúa que los aportes oficiales son bienes de cada una de las entidades que 8 “[…] Por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento […]” 5 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los efectuaron, ya sea de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas. 14.

Concluyó que: “[…] son a estos bienes (aportes) a los que en forma directa, expresa y exclusiva se les aplica el Control Fiscal y por ende, corresponde el pago de la cuota de auditaje a sus propietarios (Nación, entidades territoriales o entidades descentralizadas) y no a terceras personas, como lo serían los socios privados de EDATEL o la empresa misma, dado que no es una entidad descentralizada del orden departamental […]”.

Contestación de la demanda 15. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, así9: 16. Señaló que: “[…] Efectivamente se realizó el pago de la suma indicada con el cheque No. 0265821 del Banco Selfín, con fecha 05-12-97, tal y como aparece consignado en el recibo de caja 2037 de la Contraloría General de Antioquia.

Como podrá observarse la fecha del cheque, 05-12-97 B […] genera confusión al momento de expedir el recibo de caja, ya que en esta fecha, diciembre del 97, se está cancelando la cuota que corresponde al año 96 […]”. 17. Adujo que en el acto acusado se incurrió en un error de transcripción al citar la Ordenanza núm. 45 E de 12 de diciembre de 1995, toda vez que el fundamento del cobro son las Ordenanzas núm. 45 y 42 de 1995. 18.

Manifestó que: “[…] no existe violación del artículo 338 de la Constitución Política debido a que la tarifa de control fiscal no constituye una contribución fiscal o parafiscal, la misma constituye una apropiación para el presupuesto de la Contraloría General de Antioquia, producto de la gestión de control fiscal que la misma realiza en el Departamento y sus entidades descentralizadas del orden departamental […]”. 9 Cfr. Folios 58 a 64 del cuaderno principal de primera instancia. 6 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

Indicó que no existió vulneración de los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, por cuanto el cobro de la cuota de auditaje se encuentra previsto en la Ordenanza núm. 42 de 1.º de diciembre de 1995, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia y se establece dentro del presupuesto de ingresos de la vigencia fiscal de 199610. 20.

Precisó que: “[…] la citada Ordenanza 42 de 199511, si tenía respaldo legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 179 de 1994, que modificaba la Ley 38 de 1989, Orgánica del Presupuesto y, que contempla como secciones del presupuesto general de la Nación, el que corresponde a la Contraloría General de la República, circunstancia por la cual, consideramos que no debe inaplicarse la Ordenanza 42 de 1995 dado cumplimiento a lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política, por no ser manifiestamente ilegal […]”. 21.

Argumentó que la parte demandante es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia según lo previsto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 42 de 26 de enero de 199312. 22. Afirmó sobre la Ley 142 que: “[…] no determina el alcance a la función fiscal sobre las sociedades de economía mixta y sobre sociedades diferentes a éstas […] En ese sentido los resultados del control fiscal solo se encuentran limitados a la participación estatal, de manera que la ley tiene en cuenta la conformación de una persona jurídica independiente de los aportantes, comoquiera que los fines de la vigilancia fiscal no pueden proyectarse sobre la sociedad con participación estatal sino, se reitera, sobre el aporte entregado […]”. 23.

Expuso que la parte demandante es una entidad descentralizada de orden departamental, prestadora de servicios públicos domiciliarios, por lo que le corresponde la vigilancia fiscal a la Contraloría General de Antioquia. 10 Ordenanza núm. 45 de 1996 11 “[…] Por medio de la cual se Expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento […]” 12 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]” 7 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegatos de conclusión 24.

El Despacho sustanciador13, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 16 de julio de 200114, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 25.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 26. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 27. El Procurador Delegado no emitió concepto. Sentencia proferida, en primera instancia 28. La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 200915, resolvió lo siguiente: “[…] 1° INAPLÍQUESE por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III que hace referencia a la Preparación del Proyecto del Presupuesto General del Departamento descrito en la Ordenanza No. 042 de 1995, por medio de la cual, la Asamblea del Departamento de Antioquia, expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2° Se declara la NULIDAD del acto administrativo expedido el día 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, firmado por el Contralor General de Antioquia, el Tesorero y el Subdirector de Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por 13 El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, doctor Jairo Jiménez Aristizabal. 14 Cfr. Folio 91 del cuaderno principal de primera instancia. 15 Cfr. Folios 104 a 118 del cuaderno principal de primera instancia. 8 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio del cual se efectúa el cobro a EDATEL S.A. E.S.P. (Antes EDA) de la cuota de auditaje correspondiente al año 1996. 3° Como consecuencia de las decisiones anteriores, la entidad demandada Contraloría General del Departamento de Antioquia, hará la devolución a favor de EDATEL S.A. E.S.P. de la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS ($491.203.000) cifra que deberá actualizar en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 4° No se condena en costas, toda vez que la conducta desplegada por las partes dentro del proceso no lo amerita, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. […]”.

Consideraciones del Tribunal 29. El Tribunal fundamentó su decisión con base en lo siguiente: 30. Adujo que la Ley 42 y la Ley 106 de 30 de diciembre de 199316 facultaron a la Contraloría General de la República y no a la Contralorías Departamentales para ejercer el cobro de las tarifas de control fiscal a las entidades que manejan bienes o recursos de la Nación. 31.

Manifestó que: “[…] con posterioridad a la expedición de las leyes citadas, se expidió “el 11 de diciembre de 1996 la Ley 330”, por medio de la cual se desarrolló parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política […], específicamente en el artículo 13 […] se reglamentó lo relativo al cobro de la cuota de auditaje para las Contralorías Departamentales, toda vez que las disposiciones que anteceden […] reglamentaban el referido cobro a favor de la Contraloría General de la República, lo que permite concluir a la Sala que solo con posterioridad a la Ley 330 de 1996 era posible efectuar el citado cobro para las Contralorías de los Departamentos […]”. 32.

Señaló que el cobro de la cuota de auditaje efectuado por la Contraloría Departamental de Antioquia a la parte demandante, no podía aplicarse de forma 16 “[…] Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones […]”. 9 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retroactiva, dado que la disposición legal que ampara dicho cobro, solo comenzó a regir con posterioridad al 11 de diciembre de 1996, es decir, con la expedición de la Ley 330 de ese año. 33.

Precisó que: “[…] la Asamblea Departamental de Antioquia reglamentó en su artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995, el presupuesto de ingresos de la Contraloría General de Antioquia, determinando el tope y el mecanismo para el recaudo de la tarifa de control fiscal, sin embargo, […] solo hasta la expedición de la […] Ley 330 de 1996, podía la Asamblea Departamental de Antioquia, reglamentar el cobro a favor de la Contraloría General del Departamento con fundamento en la referida Ley, ya que las disposiciones anteriores a la Ley 330 de 1996, reglamentaban el cobro de la tarifa de auditaje, pero a favor de la Contraloría General de la República y no para las Contralorías Departamentales […]”. 34.

Consideró que es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III de la Ordenanza núm. 42 de 1995, sobre la preparación del proyecto del Presupuesto General del Departamento de Antioquia, por cuanto no existía normatividad vigente que facultara el cobro de la tarifa de control fiscal a favor de la Contraloría General de Antioquia. 35.

Indicó que: “[…] se declarará la nulidad del acto administrativo expedido el 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, el Tesoro y el Subdirector del Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por medio del cual se efectúa el cobro a ADATEL S.A. E.S.P. (Antes EDA) de la cuota de Auditaje correspondiente al año 1996 […]”.

Recurso de apelación 36. La parte demandada interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación17 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 17 Cfr. Folios 11 a 22 del cuaderno núm. 2 del expediente. 10 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.

Indicó que: “[…] el análisis efectuado por a quo es parcializado […] se evidencia que no se realizó un análisis integral, de donde fuera posible deducir un actuar en pro del interés general de la administración pública […] no se configura la causal de inaplicación de la Ordenanza núm. 42 de 1995 ni la nulidad del acto demandado, máxime cuando dejó claro que existe competencia por parte la Contraloría para ejercer control fiscal sobre la entidad demandante […] nada dijo en la sentencia sobre la posible violación de la norma sustento para el cobro de la tarifa de control de la cuota de vigilancia fiscal – Ley 179 de 1994 - en el planteamiento del problema, punto de partida para decidir sobre lo solicitado en la demanda, en la segunda parte objeto del recurso, solo se hizo referencia a la Ley 330 de 1996 invocada por la parte demandante, pero no se hizo análisis sobre otras normas que otorgaban la competencia para el cobro, tales como la citada Ley 179 de 2004 sobre presupuesto, o la Ley 103 de 1993 […]” 38.

Sostuvo que: “[…] el procedimiento de cobro se llevó a cabo de forma ajustada a la ley, fundamentado en el cumplimiento de los mandatos de interés general, con el objetivo de garantizar el pronto y efectivo pago de los recursos que de manera legal le correspondía efectuar a la entidad demandante […]”. 39. Manifestó que: “[…] la prevalencia del interés general sobre el particular se refiere a la consideración de preponderancia de lo social por encima de lo individual, es por ello, que frente a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, no puede ser aceptable que un punto de vista de interpretación, se convierta en una causal de inaplicabilidad de una ordenanza y consecuencialmente de nulidad, pues es claro que la Contraloría General de Antioquia poseía la competencia para realizar el cobro, pues es lógico que si se admite que EDATEL S.A. E.S.P. era sujeto de control fiscal, no existe razón para discutir que de igual forma no sea sujeto pasivo del cobro de la cuota de vigilancia fiscal, al tenor de lo establecido, entre otras sentencias, en la del 6 de diciembre de 2007, número de radicación 25000-23-27-000-2002-00292-01 Magistrado Ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno […]”. 11 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.

Adujo sobre el enriquecimiento sin justa causa que: “[…] Si en gracia de discusión se admitiera, y la segunda instancia así lo confirmara, que no era posible efectuar el cobro de la cuota de vigilancia fiscal, debe la Señora Magistrada Ponente, considerar que todo lo antes señalado, implicaría incurrir en la figura jurídica del enriquecimiento sin causa, a través de la cual se pretende recuperar algo que una persona obtiene sin motivo alguno (Cuando EDATEL S.A. E.S.P. se sustrae al cumplimiento de una obligación legal), y que se puede decir que le pertenece a otra (Contraloría General de Antioquia, entidad debidamente facultada para el cobro de la cuota de vigilancia fiscal), pues establece la normatividad legal vigente, que "nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas del otro […]”. 41.

Afirmó que: “[…] De confirmarse la sentencia, en los términos en que se falló en primera instancia, esto es, inaplicando una Ordenanza y excluyendo del mundo jurídico un acto administrativo que cumplió con lo normado en la legislación vigente, se estaría liberando de la responsabilidad de pago del tributo especial A EDATEL S.A. E.S.P.-, ocasionando una grave lesión al patrimonio del Estado, representado en la Contraloría General de Antioquia; dicho en otras palabras, con la confirmación de la sentencia, se estaría premiando la evasión de un pago, afectando la misión del órgano de control, y atentando en contra de los postulados del Estado Social de Derecho.

La Contraloría General de Antioquia se apoyó tanto en las normas jurídicas vigentes, como era su deber, las cuales gozaban de presunción de legalidad, así como en la Ordenanza, la cual a su vez, en nuestro criterio sí tenía fundamento legal tal y como se ha expresado: Las Leyes 106 de 1993 y la 179 de 1994, en concordancia con inciso sexto del artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, que textualmente consagra: “Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 ( )” En ese orden de ideas, conforme al citado artículo constitucional si el Contralor General de la República se encuentra facultado para realizar el cobro de la cuota de vigilancia fiscal a las entidades sujetas de vigilancia, de igual forma gozan de 12 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha facultad los contralores departamentales, entre los que se incluye el Departamento de Antioquia […]”. 42.

Precisó que: “[…] al momento de la expedición de la Ordenanza 42 de 1995, se encontraba vigente la Ley 179 de 1994, por la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica del Presupuesto, por lo que se reitera, dicha Ordenanza si contaba con respaldo legal, al contemplar como secciones del presupuesto general de la Nación, el que corresponde a la Contraloría General de la República […]”. 43.

Argumentó que: “[…] la sentencia omitió la existencia de la Ordenanza 27 de 1993, Estatuto Fiscal de Antioquia, citada en el alegato de conclusión de la Agencia Fiscal que represento, que […] estatuyó en el parágrafo del artículo 65 (Título IV): "( ) De conformidad con la Constitución Nacional y la Ley, la Contraloría General de Antioquia podrá cobrar los servicios de fiscalización […]”.

Actuaciones en segunda instancia 44. El Despacho sustanciador, mediante auto de 31 de agosto de 201618, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009 por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía. Alegatos de conclusión en segunda instancia 45.

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 201719, corrió traslado20 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 46. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. 18 Cfr. Folio 51 del cuaderno principal de segunda instancia. 19 Cfr. Folio 54 del cuaderno principal de segunda instancia. 20 Cfr. Folio 54 ibidem 13 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Concepto del Ministerio Público 48. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 49. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iii) marco normativo y jurisprudencial de la cuota de auditaje; v) marco normativo de la facultad de las Contralorías Departamentales para cobrar la cuota de auditaje; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la autonomía fiscal de las Asambleas Departamentales; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de inconstitucionalidad; viii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del principio de irretroactividad de la ley tributaria; ix) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del enriquecimiento sin causa y, x) el caso concreto.

Competencia de la Sala 50. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo21, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30822 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201123, sobre el 21 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 22[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 14 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 51.

Visto el artículo 328 del Código General del Proceso24, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 el Acuerdo núm. PSAA15- 10392 de 1 de octubre de 201525, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009 por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia. 52.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Acto administrativo acusado 53. El acto administrativo acusado26 es el siguiente: 54. El acto administrativo de 30 de octubre de 199727, expedido por la Contraloría General de Antioquia, en su parte considerativa y resolutiva señaló: 23 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 24 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella […]”. 25 “[…] ARTÍCULO 1º.- Entrada en vigencia del Código General del Proceso.

El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente […]”. 26 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 15 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Medellin, 30 OCT 1997 EDATEL S.A. E.S.P. DEBE A LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS M.C. ($491.203.000.oo) por concepto de cuotas de auditaje del año 1996, según Ordenanza 45 E del 12 de diciembre de 1995, cuando su razón social era EDA.

HUMBERTO BUSTOS AGUILAR JUAN DIEGO NARANJO PEREZ Subdirector Presupuesto Contabilidad y Tesorero Tesorería JAIME HIDALGO BALLESTEROS Contralor General de Antioquia […]” 55. Además, la parte demandante solicita se inaplique el artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1.º de diciembre de 199528, sobre el nuevo presupuesto de ingreso de la Contraloría General de Antioquia, que establece: “[…] El presupuesto de ingresos de la Contraloría General de Antioquia se conformará por los siguientes conceptos: Hasta el dos por ciento (2%) del presupuesto de nivel central del Departamento.

Por la tarifa de control fiscal que se cobrará a las entidades descentralizadas del orden departamental (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta) equivalente a la de aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto faltante de la Contraloría, luego de restar el aporte a nivel central, sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de cada entidad vigilada, tal como lo consagra el artículo 388 de la Constitución Nacional.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de Antioquia. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar el valor restante del presupuesto de la Contraloría, luego de restar el aporte hecho por el nivel central del departamento. - El producto de las multas impuestas por la Contraloría General de Antioquia. 27 Por medio del cual se efectúa el cobro a EDATEL S.A. E.S.P. de la cuota de auditaje correspondiente al año de 1996. 28 “POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO DEL DEPARTAMENTO” 16 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Ingresos por la prestación de servicios de fotocopia. - Ingresos por asesorías. - Ingresos por tarifa de control fiscal a entidades no pertenecientes al orden departamental. - Aprovechamiento y otros […]”.

Problemas jurídicos 56. Corresponde a la Sala, con fundamento en el contenido de la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar: i) si la parte demandada tenía competencia para realizar el cobro de la cuota de auditaje a la parte demandante correspondiente a la vigencia fiscal del año 1996; ii) si es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995 y, iii) si se cumplen con los presupuestos del enriquecimiento sin causa como consecuencia del no pagó de la cuota de auditaje correspondiente a la vigencia fiscal del año 1996. 57.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la cuota de auditaje 58. Visto el artículo 11329 de la Constitución Política, sobre la estructura del Estado, establece que el poder público está integrado por tres ramas: i) ejecutiva; ii) legislativa; iii) judicial; y iv) por los órganos autónomos e independientes, encargados de garantizar el cumplimiento de las demás funciones del Estado. 59.

Vistos los artículos 11730 y 11931 de la Constitución Política, prevén la existencia de los órganos de control; tal es el caso del Ministerio Público y la 29 “[…]

ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. […]”. 30 “[…]

ARTICULO 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control. […]” 17 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contraloría General de la República. Así, a la Contraloría General de la República se le otorgó la función de vigilancia de la gestión fiscal y control de resultados de la administración. 60.

Visto el artículo 267 de la Constitución Política, sobre el ejercicio del control fiscal y el Contralor General de la República, establece que la Contraloría General de la República se le asigna el ejercicio de la función pública de control fiscal, la cual comprende la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y también de los particulares que tengan a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación. 61.

La Ley 42, regula la función de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República e identifica los sujetos que son objeto de este control, es decir, las entidades estatales y los particulares que desempeñan funciones públicas. 62. Visto el artículo 4 de la Ley 106, sobre autonomía presupuestaria, prevé la potestad que se le confiere a la Contraloría General de la República para que implemente respecto de los sujetos de control una tarifa de control fiscal, cuya finalidad es servir de fuente de financiación, en retribución por el control fiscal que realiza: 63.

La Corte Constitucional32 se ha referido al control fiscal, como esa función pública de carácter especializada, por cuanto constituye el examen sobre el manejo del patrimonio público y la observancia de las normas de contabilidad aceptadas en la gestión pública. 64. La tarifa de control fiscal se fija a cada organismo o entidad vigilada mediante resolución expedida por el Contralor General de la República, teniendo en cuenta que el valor total del recaudo por este concepto no supere el valor total de los gastos de funcionamiento. 31 “[…]

ARTICULO 119. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. […]” 32 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz […]”. 18 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

La Corte Constitucional33, declaró exequible el artículo 4 de la Ley 106 y frente a la naturaleza de la tarifa de control fiscal consideró: “[…] la tarifa de control fiscal no está enmarcada dentro de los conceptos de tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen (inciso 2 del artículo 338 de la Constitución), sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta).

Y que es fijada a las entidades de la administración y a los particulares o entidades que manejen bienes o fondos de la Nación (art. 267, inciso 1o de la Carta). 5.3 Tampoco prospera el cargo de que como la Contraloría desarrolla una función pública, como ejercicio del poder del Estado, y que, en consecuencia, sus recursos sólo pueden provenir de recursos presupuestarios comunes, y que al no ser así, se violan los artículos 119 y 267 de la Carta, pues, en ninguna parte de la Constitución así se consagra, y el tributo especial que creó el legislador en el artículo acusado, deriva de su facultad impositiva, como ya se dijo, contemplada en los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución. Además, el legislador desarrolló adecuadamente el mandato constitucional de garantizar al ente fiscalizador la existencia de recursos suficientes para su ejercicio.

Y, al mismo tiempo, cumplió la Constitución en cuanto a que sólo el Congreso, las asambleas y los concejos, en tiempo de paz, tienen competencia para imponer tributos, como el objeto de esta demanda, y en virtud de esta atribución, el legislador expidió el artículo 4 de la Ley 106 de 1993. En otras palabras, el tributo especial creado por la disposición acusada no riñe con la función pública fiscalizadora que desarrolla la Contraloría General de la República […]” (Destacado de la Sala). 66.

En ese orden, la tarifa de control fiscal tiene como finalidad cubrir los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República para el desarrollo de sus funciones, razón por la cual sus vigilados contribuyen para que este recaudo se cumpla a partir de la liquidación particular que realice el ente de control a fin de determinar su valor en consideración al monto del presupuesto de gastos ejecutado por el sujeto vigilado.

Marco normativo de la facultad de las Contralorías Departamentales para cobrar tarifas de control fiscal o cuota de auditaje 67. Visto el artículo 267 de la Constitución Política, ordena el control fiscal de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación y establece que dicho 33 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-1148 de 31 de octubre de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra […]”. 19 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. 68.

Visto el artículo 134 de la Ley 42, el cual prevé que la citada Ley regula los principios, sistemas y procedimientos del control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal. 69. Visto el artículo 54 de la Ley 42, establece que la Contraloría General de la República, en ejercicio de la autonomía presupuestal, elaborará cada año su proyecto de presupuesto de gastos o de apropiaciones.

El referido artículo 54 se aplica a las Contralorías Departamentales por expreso mandado del artículo 6535 ejusdem: “[…]

ARTÍCULO 54. En ejercicio de la autonomía presupuestal la Contraloría General de la República elaborará cada año su proyecto de presupuesto de gastos o de apropiaciones para ser presentado a la Dirección General de Presupuesto, quien lo incorporará al respectivo proyecto de ley de presupuesto que se someterá a la consideración del Congreso de la República.

PARÁGRAFO. La Contraloría General de la República presentará el proyecto de su presupuesto dos (2) meses antes de iniciarse la correspondiente legislatura. […]

ARTÍCULO 65. Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente Ley. Les corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la organización y funcionamiento de las contralorías que haya autorizado la ley […]”. 70.

Visto el artículo 4 de la Ley 106, sobre autonomía presupuestaria, prevé que la tarifa de control fiscal la cobrará la Contraloría General de la República a los organismos y entidades fiscalizadas, la cual será fijada mediante resolución del Contralor General de la República. 34 “[…] ARTÍCULO 1o. La presente Ley comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero, de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables […]”. 35 “[…]

ARTÍCULO 65. Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente Ley.Les corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la organización y funcionamiento de las contralorías que haya autorizado la ley […]”. 20 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] ARTÍCULO 4o.

AUTONOMÍA PRESUPUESTARIA. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República. […]” (Destacado de la Sala) 71.

Visto el artículo 13 de la Ley 330, sobre recaudo de la cuota de vigilancia fiscal, establece que se extendió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales, así: “[ ]

ARTÍCULO 13. Los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco primeros días después de aprobado el PAC, directamente a las Contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos. La violación sin justa causa de lo preceptuado en este artículo, será considerada como falta grave para efectos de la aplicación de las normas disciplinaria. […]” (Destacado de la Sala). 72.

Considerando lo anterior, las Contralorías Departamentales a partir de la Ley 330, tienen la facultad de establecer la cuota de vigilancia fiscal, toda vez que, aunque su enunciado es recaudo de la cuota de control fiscal dicha norma se refiere a la obligación de las entidades allí citadas para girar a las contralorías “[…] las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la autonomía fiscal de las Asambleas Departamentales 21 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73. Visto el numeral 4.° del artículo 30036 de la Constitución Política, sobre funciones de las Asambleas Departamentales, prevé que estas por medio de ordenanzas, decretaran, de conformidad con la ley: i) los tributos y ii) las contribuciones necesarias para el cumplimiento de las funciones departamentales. 74.

Visto el numeral 4.° del artículo 30537 de la Constitución Política, sobre las funciones del gobernador, establece que el gobernador presentará a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos. 75. Visto el artículo 338 de la Constitución Política, prevé que no pueden crearse tributos en el orden nacional y territorial, sin que una ley que lo establezca: “[…]

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo […]”. 36 “[…]

ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales […]”. 37 “[…]

ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: […] 4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos […]” 22 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.

La Corte Constitucional38, sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales, señaló que esta no es ilimitada, para lo cual consideró: “[…] En conclusión, es claro que la autonomía de las entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es absoluta (CP arts. 1º y 287). De ahí que, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales (CP art. 294), ello no significa que el legislador quede excluido de potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los tributos territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y 313.4) […]” (Destacado de la Sala). 77.

Por su parte, la Sección Cuarta de esta Corporación39 ha definido las situaciones en las que la norma local modificó alguno de los elementos del hecho generador de la obligación tributaria40, para lo cual consideró: “[…] Las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior.

De lo anterior se deduce que si la Ley modifica los elementos de la obligación tributaria, se derogan también aquellas disposiciones locales que regulen el impuesto, tasa o contribución […]” (Destacado de la Sala). 78. Lo anterior, permite advertir que la autonomía de los entes territoriales para modificar los elementos de los tributos, sólo lo podrán realizar con los tributos de su propiedad. 79.

Asimismo las Asambleas Departamentales, en materia de tributos y contribuciones, tienen una competencia subordinada a las disposiciones de la Constitución y de la ley. La autonomía administrativa de los departamentos se refiere al manejo de los bienes de su pertenencia; la competencia impositiva es 38 Corte Constitucional. Sentencia C-187 de 13 de agosto de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de febrero de 2019;

C.P. Milton Chaves García; número único de radicación 25000232700020080008601. 40 Sujeto activo, sujeto pasivo, el objeto (prestación pecuniaria) y el presupuesto de hecho (que es el hecho imponible). 23 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una función cuyo ejercicio requiere ley que la autorice.

No puede hablarse entonces, en sentido estricto, de autonomía impositiva de los departamentos. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de constitucionalidad 80. Visto el artículo 4 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]” (Destacado de la Sala). 81.

La Corte Constitucional41, sobre la excepción de inconstitucionalidad consideró: “[…] la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales […]”. 82.

La Sección Primera de esta Corporación42, tuvo la oportunidad de establecer el alcance de la excepción de inconstitucionalidad, de la siguiente manera: “[…] Es así como, entre las numerosos y repetidos pronunciamientos que en ese sentido ha proferida esta jurisdicción, la Sala43 tiene señalado que “La excepción de inconstitucionalidad consiste en dejar de aplicar en un caso concreto una norma jurídica por ser contraria a la Constitución Política,” y que “Ello supone necesariamente que la norma en cuestión sea la aplicable al caso controvertido y se busca precisamente a través de tal excepción que la autoridad judicial o administrativa deje de aplicarla, en aras de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico”.

(Subrayado fuera de texto) […] “La jurisprudencia constitucional ha reconocido en el sistema jurídico colombiano la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad, pues 41 Corte Constitucional. Sentencia T-389 de 28 de mayo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 42 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 1.° de noviembre de 2007;

C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 11001032600019990000401[…]”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 19 de noviembre de 1998, C.P. Ernesto Rafael Ariza; número único de radicación 4860. 24 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mientras que a la Corte Constitucional y, de manera residual, al Consejo de Estado se les confía el control de constitucionalidad en abstracto (artículos 241 y 237, numeral 2°, de la Constitución Política), el control de constitucionalidad concreto tiene lugar en desarrollo del artículo 4° de la Carta Política cuando, al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales.

En efecto, el fundamento de la llamada excepción de inconstitucionalidad, se encuentra en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Y se le califica como control de constitucionalidad concreto porque carece de la nota de generalidad que es propia del control en abstracto, puesto que la definición acerca de si existe o no incompatibilidad entre la norma inferior y las constitucionales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso.

Se habla, por tanto, en este caso de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso”44 (subrayas no son del texto). La Corte Constitucional también lo ha puesto de presente, v. gr. en sentencia C- 600 de 1998 al decir que "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular […]”45. 83.

En ese orden de ideas, la excepción por inconstitucionalidad: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por la autoridad judicial; ii) es informal, dado que no se requieren requisitos para su configuración, en donde basta que se demuestre que la norma jurídica aplicable al caso sea manifiestamente contraria a la Constitución Política; y iii) tiene efectos inter partes46. 44 Sentencia de 14 de diciembre de 2006, Sección Quinta, expediente núm. 3975-4032, consejero ponente doctor Darío Quiñónez. 45 Corte Constitucional; sentencia C-600 de 21 de octubre de 1998;

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 46 Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter pares. En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.

La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger 25 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

En consecuencia, esta herramienta tiene como propósito, proteger y garantizar el ejercicio, en un caso concreto y con efecto inter partes, de los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del principio de irretroactividad de la ley tributaria 85. Vistos los artículos 338 y 36347 de la Constitución Política, establecen la irretroactividad de la ley tributaria, en concreto, señalan que las normas que regulen impuestos no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo: “[…]

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. […]” (Destacado de la Sala). 86. La Corte Constitucional48 sobre el principio de irretroactividad de la ley tributaria consideró: los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. 47 “[…]

ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad […]” 48 Corte Constitucional; sentencia C-119 de 14 de noviembre de 2018; M.P. Alejandro Linares Cantillo. 26 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En lo que respecta a la regulación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, se tiene que, la Constitución en el artículo 363 Superior establece, con toda claridad, que las leyes tributarias no pueden ser aplicadas de manera retroactiva.

Así mismo, el artículo 338 Superior, prescribe que “las leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”; con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado de las leyes […]”. 87.

La Sección Cuarta de esta Corporación49, tuvo la oportunidad de establecer el alcance de la irretroactividad de la ley tributaria, de la siguiente manera: “[…] Los artículos 338 y 363 de la Constitución Política consagran la irretroactividad de la ley tributaria y, específicamente, disponen que las normas que regulen los impuestos no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Sobre este punto, la Sala ha señalado que, entre los principios fundamentales del sistema tributario, se encuentra el principio de irretroactividad, que junto con el principio de legalidad, enseñan que la ley tributaria debe ser preexistente al hecho imponible y, así mismo, las normas tributarias se aplican hacía el futuro, es decir, cobijan hechos económicos o jurídicos que tales normas definan como generadores del tributo […]”. 88.

De conformidad con lo anterior la ley tributaria debe ser preexistente al nacimiento de la obligación tributaria y su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del enriquecimiento sin causa 89.

Visto el artículo 1494 del Código Civil, sobre fuente de las obligaciones, prevé que las obligaciones son originadas en tres (3) fuentes distintas: i) la Ley, es decir, la imposición de una norma legal establece la obligación en cabeza de una persona en favor de otra; ii) el contrato y el cuasi-contrato, o aquella que 49 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 18 de julio de 2018;

C.P. Milton Chaves García; número único de radicación 25000233700020120038101[…]”. 27 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nace del acuerdo de voluntades entre dos o más personas; iii) el delito o cuasi- delito, es decir, las obligaciones que emanan de la conducta punible. 90.

Visto el artículo 831 del Código de Comercio50, prevé que “[…] Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro […]”. 91. El enriquecimiento sin causa o injusto, ha sido definido por la Sección Tercera51 de esta Corporación en los siguientes términos: “[…]la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse-para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca-mediante una causa que se considere ajustada a derecho. Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del “enriquecimiento sin causa”, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho […]”. 92.

De lo anterior puede concluirse que el enriquecimiento sin causa es aquella figura, que jurídicamente es fuente de obligaciones y se configura en eventos en los que dos personas se ven, la una aumentado su patrimonio y la otra disminuido de manera proporcional, sin que se exista una causa legal que justifique esa situación. 93. La Sección Tercera52 de esta Corporación ha indicado que en derecho administrativo el enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones a condición de que se cumplan los siguientes requisitos: i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, es decir, no solo en el sentido de adición de algo (ventaja positiva), sino también en el de evitar el 50 Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, “Por el cual se expide el Código de Comercio”. 51 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 30 de marzo de 2006;

C.P. Ramiro Saavedra Becerra; número único de radicación 25000232600019990196801[…]”. 52 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 30 de noviembre de 2016; C.P. Danilo Rojas Betancourth; número único de radicación 000233100020050019601 […]” 28 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa); ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento; y iii) que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. 94.

Asimismo la Sección Tercera53 de esta Corporación ha señalado que esta figura no puede tener por objeto eludir la ley: “[…] la Sala considera que la improcedencia de la acción por enriquecimiento injusto “cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”, dice relación con la pretensión en sí misma considerada, es decir, que bajo la aducción del enriquecimiento injusto no es posible pretender la compensación del patrimonio por una prestación que adolece, por vía de ejemplo, de objeto o causa ilícitas o que ha estado precedida de mala fe, o que se pretenda eludir los términos de caducidad o prescripción extintiva para ejercer una acción o reclamar un derecho que ha prescrito, es decir, que el supuesto mismo del enriquecimiento sea contrario a ley imperativa o que con la acción se pretenda infringir la ley imperativa, pero no hace referencia a que el desequilibrio patrimonial se haya producido por el desconocimiento de un precepto legal o que la causa del enriquecimiento radique en la omisión frente a un precepto imperativo, porque de ser así, en el primer caso, se dejaría vacía la verdadera condictio sine causa, pues precisamente uno de los supuestos de enriquecimiento injusto es el concerniente al dar o entregar algo en razón de un vínculo jurídico inexistente, como sucede en el asunto sub – lite, que en la mayoría de los casos se genera por la omisión de un precepto legal.

O. cómo el ordenamiento jurídico permite por razones de equidad y de justicia aplicar el principio general del no enriquecimiento sin causa, sin señalarlo expresamente, en algunos eventos donde el mismo se genera por el desconocimiento de normas positivas, como sucede en el evento contemplado por el artículo 1747 del C.C y más claramente en el supuesto contenido por el artículo 2243 ibídem, o en el del artículo 2343 del mismo ordenamiento, e incluso del artículo 2315 y en el segundo evento, esto es cuando la causa del enriquecimiento radica en la vulneración de un precepto no se estaría hablando de enriquecimiento injusto, sino de responsabilidad extracontractual, pues quien quebranta una norma jurídica y con ello causa un daño es responsable por los perjuicios causados, de suerte que en estos eventos la causa será la infracción al orden jurídico que se erige como fuente formal de obligaciones[…]” (Destacado de la Sala). 95.

Lo anterior significa que ni la administración ni el particular pueden establecer relaciones de hecho, para eludir la ley, con la intención que 53 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 26 de mayo de 2010; C.P. Gladys Agudelo Ordoñez; número único de radicación 25000232600020030061601[…]”. 29 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posteriormente se solicitará a la justicia el reconocimiento económico correspondiente.

Acervo y análisis probatorio 96. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 97. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 98.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis del caso concreto 99. La Sala, por razones de metodología, analizará los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como se indica a continuación: i) competencia de la parte demandada para realizar el cobro de la cuota de auditaje para 1996; ii) si se configura un enriquecimiento sin justa causa como consecuencia del no pago de la cuota de auditaje y, iii) si es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995. 30 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la competencia de la parte demandada para realizar el cobro de la cuota de auditaje 100.

La parte demandada adujo en el recurso de apelación que tenía competencia legal para realizar el cobro de auditaje de la parte demandante para la vigencia de 1996, por cuanto estas funciones están sujetas a lo establecido en la Ordenanza núm. 42 de 1995, la Ley 179 de 2004, la Ley 330, la Ley 106 de 1993 y la Ordenanza núm. 27 de 199354 y el inciso 6.º del artículo 272 de la Constitución Política. 101.

Sobre el particular, del contenido del acto administrativo acusado, el fundamento invocado por la parte demandada, fue la atribución conferida en el artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995 de la Asamblea Departamental de Antioquia. El acto acusado señaló el monto de la cuota por concepto de la recuperación de los costos del servicio de control fiscal a cargo de la parte demandada, por la vigencia fiscal del año 1996. 102.

En este punto, la Sala advierte que si bien en el cuerpo del acto administrativo acusado se señaló que la cuota de control fiscal o auditaje del año 1996 se efectuaba “[…] según Ordenanza 45 E del 12 de diciembre de 1995 […]”55, la parte demandada indicó en la contestación de la demanda que “[…] se trató de un error en la citación de la ordenanza, toda vez que se actuó de conformidad con lo estipulado en las Ordenanzas 45 y 42 de 1995 […]”56. 103.

El a quo en la sentencia apelada consideró que sólo hasta la expedición de la Ley 33057 se fijó lo relativo al cobro de la cuota de auditaje para las Contralorías Departamentales, toda vez que las disposiciones que anteceden, reglamentaron el referido cobro a favor de la Contraloría General de la República, lo que permite concluir que sólo con posterioridad a dicha ley era posible efectuar el cobro para las Contralorías Departamentales.

Además, señaló que lo procedente era inaplicar 54 Estatuto Fiscal de Antioquia 55 Cfr. Folio 2 del cuaderno principal de primera instancia. 56 Cfr. Folio 58 del cuaderno principal de primera instancia. 57 “[…] por medio de la cual se desarrolló parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política […]” 31 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III de la Ordenanza núm. 42 de 1995, sobre la preparación del proyecto del presupuesto General del Departamento de Antioquia, por cuanto no existía normatividad vigente que facultara el cobro de la tarifa de control fiscal a favor de la Contraloría General de Antioquia. 104.

El problema jurídico que se plantea con la demanda y la apelación en este aspecto, se relaciona, de forma directa, con un conflicto ocasionado por la vigencia de las normas que regulan el cobro de las cuotas de control fiscal o de auditaje. 105. Al respecto, el 26 de enero de 1993 fue expedida la Ley 42, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y organismos que lo ejercen.

En su artículo 54, prevé que la Contraloría General de la República, en ejercicio de la autonomía presupuestal, elaborará cada año su proyecto de presupuesto de gastos y apropiaciones. Esta ley no estableció presupuesto de ingresos; sin embargo, las Contralorías pueden imponer multas, no siendo este un ingreso de carácter tributario. 106.

El 30 de diciembre de 1993 fue expedida la Ley 10658, en su artículo 4, sobre autonomía presupuestaria, estableció que la Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto; Y que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la entidad sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. 107.

El 11 de diciembre de 1996 fue expedida la Ley 33059 en su artículo 13, sobre recaudo de la cuota fiscal, señaló que los departamentos, sus entidades 58 Su artículo 151 señala: “[…] La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias […]”. 59 Su artículo 16 señala: “[…] La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 6o. de la ley 6a. de 1958, el inciso 3o. del artículo 244 y los 32 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco primeros días después de aprobado el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC), directamente a las Contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos.

Esta Ley amplió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales. El artículo 16 ibidem, sobre vigencia y derogatorias, señaló que la citada ley rige a partir de su promulgación; la ley fue publicada en el Diario Oficial núm. 42.938 de 12 de diciembre de 1996. 108.

Por ello, para determinar la normativa aplicable al momento que la parte demandada realizó el cobro de la cuota de control fiscal correspondiente al año 1996 a la parte demandante es necesario acudir al principio de irretroactividad de la ley tributaria, que conforme a lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, establece la prohibición que las leyes tributarias se apliquen a hechos generadores ocurridos con anterioridad a su vigencia. 109.

Ahora bien, para determinar a partir de qué periodo gravable podía aplicarse la Ley 330, debe acudirse a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política, que prevé las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. 110.

La Sección Cuarta de la Corporación60 en sentencia de 6 de marzo de 2014, precisó sobre el artículo transcrito y, en especial, respecto del principio de irretroactividad en materia tributaria: “[…] La anterior norma [se refiere al art. 338 CP], en concordancia con el artículo 363 de la Constitución, consagra la irretroactividad de la ley tributaria y, específicamente, para los artículos 245, 246 y 248 del Decreto-ley 1222 de 1986, así como las demás disposiciones que le sean contrarias […]”. 60 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 6 de marzo de 2014;

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; número único de radicación 76001233100020100142801[…]”. 33 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuestos de período, dispuso que las normas que los regulen no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley61.

Sobre el alcance del artículo y en particular de las normas que regulen contribuciones a que en él se hace referencia, esta Sala ha señalado62 que tales normas son aquellas que modifiquen alguno de los elementos estructurales del tributo, por lo que si se trata de un impuesto de periodo, sólo podrán aplicarse para el que comience después de su entrada en vigencia. La Sección también ha indicado63 que el constituyente, con el artículo 338, quiso prohibir la aplicación retroactiva de la norma tributaria, entendida por ésta no sólo como las leyes, ordenanzas y acuerdos, sino cualquier otra norma que regule contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado.

De otra parte, se ha precisado que las disposiciones que establecen los elementos esenciales de los tributos, es decir, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables y tarifa, tienen el carácter de “ley sustantiva”; por tanto, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación tributaria y su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo […]”. 111.

Esta Sección64 de la Corporación en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo ha considerado: “[…] Constituye regla general aquella según la cual la ley rige desde la fecha en que se expide y hasta el momento en que se deroga y que, en consecuencia, la misma se profiere para regular situaciones hacia el futuro; es decir, que la ley solamente rige y produce los efectos para los cuales fue expedida frente a aquellos actos, hechos o situaciones que se constituyen con posterioridad a su entrada en vigencia. En este sentido, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva solo rige todos los actos y hechos que se produzcan a partir de su vigencia. De esta forma, por razón de su efecto general inmediato, la ley nueva regula inmediatamente las situaciones jurídicas constituidas después de su promulgación. El principio de que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria, según lo ha precisado la Corte Constitucional65, tiene íntima vinculación con la protección de los derechos adquiridos, expresamente consagrada en el artículo 58 de la Carta Política, según el cual, “se garantizan los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 15 de octubre de 1993;

C.P. Consuelo Sarria Olcos; número único de radicación 17146. 62 Ibidem 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 10 de julio de 1998; C.P. Delio Gómez Leyva; número único de radicación 8730. 64 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de febrero de 2019;

C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 11001032400020120006100[…]”. 65 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002. 34 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”; esta disposición constitucional busca la protección del ciudadano frente a la expedición de normas que, a posteriori, podrían modificar el contenido de sus derechos subjetivos.

No obstante, de manera excepcional, las leyes son aplicadas en el tiempo de forma diferente a la antes mencionada. En algunos casos la norma proyecta sus efectos hacia el pasado, para regular actos cumplidos con antelación a su vigencia, lo cual se conoce como la retroactividad de la ley, figura que, por su carácter excepcional, requiere de disposición expresa que lo autorice […] (Destacado de la Sala). 112.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 330, al ampliar el sujeto activo de cuota de control fiscal o de auditaje a las Contralorías Departamentales, es aplicable a partir del periodo siguiente de su expedición, es decir, en el año gravable 1997. 113. Resulta necesario resaltar que, en la cuota de control fiscal o de auditaje, se deben distinguir los conceptos de “año gravable” que sirve de base para cuantificar el impuesto, y el de “vigencia fiscal” que corresponde al periodo en que se cumplen las obligaciones formales y sustanciales de declarar y pagar el tributo66.

En esas condiciones, los obligados a pagar la cuota de control fiscal del año 1996 en el Departamento de Antioquia debían declarar y pagar el tributo ante la Contraloría General de la República. 114. Así, el 12 de diciembre de 1996 cuando entró en vigencia la Ley 330, se facultó a las Contralorías Departamentales para cobrar las cuotas de control fiscal o de auditaje, según el artículo 13 ejusdem, por cuanto se extendió dicha cuota al Departamento de Antioquia, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales. 115.

En el caso sub examine, la cuota de auditaje cobrada por la parte demandada era la correspondiente a la vigencia fiscal del año 1996, necesariamente corresponde al pago a la cuota de control fiscal o de auditaje 66 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de diciembre de 2014;

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; número único de radicación 76001233100020100183301[…]”. 35 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cursado durante el año gravable 1995, toda vez que, así lo establece el artículo 4 de la Ley 106, que prevé que la base gravable o valor sobre el que se aplica la tarifa, es el presupuesto ejecutado por los organismos y entidades vigiladas por la Contraloría General de la República, correspondientes a la vigencia fiscal del año anterior. 116.

Por lo anterior, la parte demandada violó el principio de irretroactividad de la ley tributaria y, como consecuencia, el debido proceso, dado que aplicó retroactivamente el artículo 13 de la Ley 330. De la aplicación del artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995 117. Visto el artículo 4 de la Constitución Política, sobre la inaplicación de una norma por inconstitucional, es una situación que puede ser declara oficiosamente por el juez, debido a la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, prevalece la primera. 118.

La Corte Constitucional67 ha indicado las características de la excepción de inconstitucionalidad, así: “[…] 2.1 La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”68.

Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un 67 Corte Constitucional; sentencia C-122 de 1.° de marzo de 2011; M.P. Juan Carlos Henao Pérez 68 “Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 - 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 - 279.” 36 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema mixto69 ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución70. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto71.

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]”72. 119.

Al respecto, resulta necesario señalar que la Corte Constitucional73, declaró exequible el artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y frente a la incompatibilidad como elemento esencial consideró: “[…] Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. 69“Por ejemplo Allan R. Brewer - Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995”. 70 “Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada - Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional”. 71“ Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284)”. 72 Corte Constitucional.

Sentencia C-122 de 1º de marzo de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 73 Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 37 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”.

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe […]” (Destacado de la Sala). 120. Visto el artículo 338 de la Constitución Política, sobre tributación, prevé que: i) son los órganos de elección popular los que de manera directa señalan los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de la obligación tributaria, es decir, los elementos esenciales del tributo y ii) autoriza que se atribuya la competencia de fijarla a las autoridades administrativas, siempre que en la ley, la ordenanza o el acuerdo respectivo se fije el sistema y el método para determinarla. 121.

Ahora bien, la Sección Cuarta de esta Corporación74, se ha referido a la autonomía impositiva de las entidades territoriales en los siguientes términos: “[…] en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos[ …]” […] creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular […]” 74 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 15 de octubre de 1999;

C.P. Julio Enrique Correa Restrepo; úmero único de radicación 50422232400094262202[…]”. 38 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 122. De este modo, existe una autonomía limitada para las entidades territoriales en materia tributaria, en el sentido de que debe existir un tributo creado o cuya creación sea autorizada por la ley, para que las entidades territoriales lo adopten y establezcan los elementos que no fueron definidos por la ley habilitante. 123.

A partir de las anteriores consideraciones, se tiene que en efecto el artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995, por medio de la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento, facultó a la Contraloría General de Antioquia para el cobro de la tarifa de control fiscal del año 1996, sin que contará con la autorización legal para determinar los elementos del tributo, por cuanto la ley para el año 1996, como se vio, no había extendido la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales. 124.

La Sala advierte entonces que como el tributo especial fue creado o autorizada su implantación por el artículo 4 de la Ley 106, donde se ocupó de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen, por ende, la Asamblea Departamental de Antioquia no podía efectuar previsiones sobre el particular. 125. En ese orden, la Asamblea del Departamento de Antioquia al expedir el artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995, por medio de la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento, facultó a la Contraloría General de Antioquia para el cobro de la tarifa de control fiscal, sin que existiera voluntad del legislador para que dicha entidad cobrará el referido tributo especial, por lo que se advierte incompatibilidad entre la ley y la ordenanza. 126.

Para la Sala al evidenciarse la violación de la Constitución y la ley, de conformidad con lo señalado en el numeral anterior, era procedente hacer uso de manera oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad y, como consecuencia, inaplicar el artículo 40 del Capítulo III de la Ordenanza núm. 42 de 1995, sobre nuevo presupuesto de ingresos de la Contraloría General de Antioquia. 39 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 127.

Ahora bien, la parte demandada manifestó en el recurso de apelación que en la sentencia de primera instancia “[…] nada se dijo en la sentencia sobre la norma sustento para el cobro de la cuota de vigilancia fiscal – Ley 179 de 1994- […]”. 128. Al respecto, el artículo 1 de la Ley 179 de 30 de diciembre de 199475, señala que el presupuesto nacional comprende las Ramas Legislativa y Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Organización Electoral, y la Rama Ejecutiva el nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. 129.

El artículo 347 de la Constitución Política, sobre elementos del proyecto de apropiaciones y ii) el inciso 2.º del artículo 2476 de la Ley 179, establecen que si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno, por conducto del Ministerio de Hacienda, mediante un proyecto de ley propondrá los mecanismos para la obtención de nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de los gastos contemplados.

En dicho proyecto se harán los ajustes al proyecto de presupuesto de rentas hasta por el monto de los gastos desfinanciados. 130. Por su parte, los artículos 3077 y 3478 de la Ley 179, establecen que mientras se mantenga el desequilibrio entre los ingresos y las apropiaciones, el Gobierno 75 “[…] Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto […]” 76 "[…]

ARTÍCULO 24. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno, por conducto del Ministerio de Hacienda, mediante un Proyecto de Ley propondrá los mecanismos para la obtención de nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de los gastos contemplados.En dicho proyecto se habrán los ajustes al proyecto de presupuesto de rentas hasta por el monto de los gastos desfinanciados […]”. 77 “[…]

ARTÍCULO 30. Si el presupuesto fuere aprobado sin que se hubiere expedido el proyecto de ley sobre los recursos adicionales a que se refiere el artículo 347 de la Constitución Política, el Gobierno suspenderá mediante decreto, las apropiaciones que no cuenten con financiación, hasta tanto se produzca una decisión final de Congreso […]". 78 “[…]

ARTÍCULO 34. En cualquier mes del año fiscal, el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo de Ministros, podrá reducir a aplazar total o parcialmente, las apropiaciones presupuestales, en caso de ocurrir uno de los siguientes eventos: que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimare que los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los gastos y obligaciones contraídas que deban pagarse con cargo a tales recursos; o que no fueren aprobados los nuevos recursos por el Congreso o que los aprobados fueren insuficientes para atender los gastos a que se refiere el artículo 347 de la Constitución Política; o que no se 40 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional está facultado para suspender mediante decreto las apropiaciones que no cuenten con financiación; igualmente está facultado para, en cualquier mes del año fiscal, reducir o aplazar total o parcialmente las apropiaciones presupuestales cuando estime que los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los gastos que con ellos han de pagarse, o que no fueren aprobados los nuevos recursos propuestos, o que los aprobados fueren insuficientes, o que no se perfeccionen los recursos del crédito autorizados. 131.

A su turno, el artículo 51 ibidem, señala que los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las disposiciones legales vigentes. 132. Por último, el artículo el artículo 68 ibidem, establece que para garantizar la independencia que el ejercicio del control fiscal requiere, la Contraloría General de la República gozará de autonomía presupuestal para administrar sus asuntos según lo dispuesto por la Constitución y esta Ley. 133.

De este modo, la Ley 179 no autoriza el cobro de la cuota de auditaje a la parte demandada para la vigencia de 1996 y según la norma es claro que la autonomía presupuestal de la Contraloría General debería cumplirse conforme a la Constitución y la Ley. 134. Por otra parte, el artículo 479 de la Ley 106, sobre autonomía presupuestaria, prevé la potestad que se le confiere a la Contraloría General de la perfeccionen los recursos del crédito autorizados; o que la coherencia macroeconómica así lo exija.

En tales casos el Gobierno podrá prohibir o someter a condiciones especiales la asunción de nuevos compromisos y obligaciones […]". 79 “[…] ARTÍCULO 4o. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. 41 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República para que implemente respecto de los sujetos de control una tarifa de control fiscal, cuya finalidad es servir de fuente de financiación, en retribución por el control fiscal que realiza sin que dicha ley faculte a las Contralorías Departamentales a implementar dicha tarifa de control para el año 1996. 135.

Ahora bien, el artículo 272 de la Constitución Política señala que: i) la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva y, ii) los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. 136.

El artículo 268 de la Constitución Política dispone dentro de las atribuciones del Contralor General de la República las siguientes: “[…] 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]; 8.

Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. 9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General […]; 12.

Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; 13. Las demás que señale la ley”. 137. De este modo, le corresponde a los contralores departamentales, distritales y municipales la vigilancia de la gestión fiscal y ejercerán, en el ámbito de su Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República […]”. (Destacado de la Sala). 42 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268, entre ellas, establecer la responsabilidad en el marco de la responsabilidad fiscal, presentar proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal de la Contraloría General y dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de las entidades públicas del orden nacional y territorial, sin que en dichas disposiciones se faculte a las contralorías departamentales para cobrar una cuota de auditaje. 138.

Por último, la parte demandante señaló que la Ordenanza núm. 27 de 1997 facultó a la parte demandada para cobrar los servicios de fiscalización discutidos en el presente asunto. Al respecto, la Sala advierte que dicho acto administrativo no fue allegado al expediente, por lo que no existe prueba de su existencia y de que haya facultado a la parte demandada a realizar dicho cobro. 139.

Por las razones expuestas, la Sala concluye que no existía para el año 1996 norma en la Constitución Política o en la ley, autorización para que las Asambleas Departamentales pudieran establecer o autorizar a las Contralorías Departamentales el cobro de cuotas de control fiscal o de auditaje, por cuanto esa competencia se encontraba en cabeza de la Contraloría General de la República y la autonomía administrativa de los departamentos se refiere al manejo de los bienes de su pertenencia. Del enriquecimiento sin justa causa 140.

La parte demandante manifestó en el recurso de apelación que de no ser posible el cobro de la cuota de control fiscal o de auditaje, se estaría frente a un enriquecimiento sin causa, por cuanto la parte demandante no cumpliría con una obligación legal. 141. Adujo que se configuró un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto la parte demandante omitió dar cumplimiento a un deber legal de pagar la cuota de auditaje, obtuvo el dinero sin motivo alguno y la suma de dinero le pertenece a la 43 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte demandada, entidad facultada para realizar el cobro, de modo que aumentó su patrimonio sin justa causa a expensas de otro. 142.

Con el propósito de determinar, en el caso sub examine, si se configura o no los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, es pertinente analizar si en realidad se presentan los elementos integrantes de la citada institución, toda vez que lo manifestado por la parte demandada en el recurso de apelación se dirige a que existe obligación de la parte demandante del pago de la cuota de control fiscal, en el entendido que se encontraba debidamente facultada para el cobro del referido tributo especial. 143.

Con el objeto de determinar si los argumentos de la parte demandada en relación con la existencia de un supuesto enriquecimiento sin causa de la parte demandante resultan atendibles, la Sala pone de presente los elementos que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación80, han de concurrir forzosamente, para que se pueda aplicar dicha teoría como fuente de las obligaciones, los cuales son: i) el enriquecimiento de un patrimonio; ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio y, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza. 144.

En el presente asunto, la Sala considera que no se configuró un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto, se reitera, la parte demandada no se encontraba facultada para cobrar la cuota de auditaje correspondiente al año 1996 a la parte demandante, aspecto analizado en los cargos anteriores, razón por la cual no puede afirmarse válidamente que la parte demandante omitió el cumplimiento de un deber legal (pago del impuesto) respecto de la Contraloría General de Antioquia y que la suma de dinero cancelada le pertenece a dicha entidad, es decir, el dinero pagado no debió salir de su patrimonio con destino a esta entidad al no existir fundamento legal para ello. 80 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 22 de julio de 2009;

C.P. Enrique Gil Botero; número único de radicación 85001233100020030003501[…]”. 44 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 145. En otras palabras, la Sala advierte que el presunto enriquecimiento sin justa causa de la parte demandante no adolece de causa jurídica81, es decir, tiene justificación, por cuanto la Contraloría Departamental de Antioquia no contaba con atribuciones legales para haber adelantado el cobro de la cuota de auditaje, en consecuencia, no se evidencia un aumento del patrimonio de la parte demandante sin justa causa a expensas de otro y se encuentra plenamente justificado que se restituya el dinero cancelado. 146.

Al respecto, la Sala evidencia que la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado por falta de competencia es el restablecimiento del derecho que consiste en la devolución de la suma pagada sin justificación legal, situación que obliga a la administración a devolver los recursos recibidos por una obligación inexistente, sin causa u origen legal. 147.

Como puede observarse, el enriquecimiento sin causa alegado por la parte demandada resulta improcedente, dado que el cobro realizado no tiene fundamento legal, de modo que al no existir causa u origen legal, que obligará a la parte demandante a realizar el pago, la parte demandada tiene el deber de hacer la respectiva restitución. 148.

Así las cosas, el hecho de que se devuelva el dinero pagado por concepto de cuota de auditaje no constituye, en ningún modo, un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto no es válido afirmar que por el hecho de imponer el pago del impuesto especial sin justificación legal y que deba devolverse la suma pagada al contribuyente, la parte demandante esté reportando un provecho injustificado, ilícito o indebido a expensas del Estado, puesto que dicha autoridad no contaba con la atribución legal para realizar ese cobro. 149.

En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada al no haberse desvirtuado los argumentos que declararon la nulidad del acto acusado, debido a que se 81 Entendiendo por falta de causa la ausencia de una razón jurídica o de un título justificativo de ese acrecimiento patrimonial. 45 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estableció que la parte demandada, no estaba facultada para cobrar la tarifa de control fiscal a Edatel S.A. E.S.P. del año 1996.

Del restablecimiento del derecho 150. La parte demandante solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se declarara que “[…] se ordene la devolución por parte de la Contraloría General de Antioquia a EDATEL S.A. E.S.P., de los CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS ($491’203.000), cifra debidamente actualizada, más los intereses corrientes producidos [ ]”. 151.

Vistos los artículos 162582, 162683 y 175784 del Código Civil85, sobre el modo de extinción de las obligaciones, definición de pago y persona con carga de la prueba, establecen que el documento para probar el pago debe provenir del deudor, correspondiendo acreditar al acreedor o beneficiario recibió a satisfacción el monto total de la obligación, para ello, se ha dicho, que es necesario allegar al proceso un paz y salvo firmado por éste, una carta de satisfacción u otro medio que permita a la Sala afirmar con plena certeza que la obligación fue efectivamente recibida por el acreedor. 82 “[…]

ARTÍCULO 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. […]” 83 “[…]

ARTÍCULO 1626. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.[…]” 84 “[…]

ARTÍCULO 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta […]” 85 Ley 84 de 26 de mayo de 1983 46 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 152. Conforme a lo anterior, advierte la Sala que los documentos aportados por la parte demandante son suficientes para acreditar el pago de la suma correspondiente a la tarifa de control fiscal para el año de 1996, debido a que obra en el expediente el comprobante de egreso núm. 203786 expedido por la parte demandada, donde existe manifestación expresa de que recibió por concepto de cuota de auditaje la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOS CIENTOS TRES MIL PESOS ($491.203.000,00), lo que constituye una prueba idónea del pago efectivo de la de la suma referida y brinda certeza acerca de la extinción de la obligación. 153.

La Sala precisa que si bien el comprobante de egreso núm. 2037, en el aparte denominado “CONCEPTO DEL INGRESO” se señaló “[…] CUOTAS DE AUDITAJE CORRESPONDIENTE AL AÑO 1997 […]”, en realidad corresponde a la cuota de control fiscal o de auditaje al año 1996, por cuanto la parte demandada al contestar la demanda dio por cierto el hecho tercero de la misma, para lo cual señaló: “[…] 3.

Es cierto. Efectivamente se realizó el pago de la suma indicada con el cheque N° 0265821 del Banco Selfín, con fecha 15-1-97, tal como aparece consignado en el recibo de caja 2037 de la Contraloría General de Antioquia. Como puede observarse la fecha del cheque, 15-12-97 es la que lógicamente genera confusión al momento de expedir el recibo de caja, ya que en esta fecha, diciembre del 97, se está cancelando la cuota correspondiente al año 96 […]”87 (Destacado de la Sala). 154.

Así las cosas, como la parte demandante cumplió con la carga procesal de probar los supuestos de hecho referidos al pago, lo procedente es la confirmación del fallo de primera instancia frente a este aspecto. 155. Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia. 86 Cfr. Folio 5 del cuaderno principal de primera instancia. 87 Cfr. Folios 59 y 60 del cuaderno principal de primera instancia. 47 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusión de la Sala 156.

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto en el caso sub examine se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. Condena en costas 157. La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 158.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandada no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, de 28 de octubre de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 48 Número único de radicación: 05001233100019980044401 Demandante: Edatel S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.