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25000232600020150018201Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2018-09-05

Radicación interna: 62242 · LEY 1437 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martinez

Actor: Interaudit S.A.S., Applus Norcontrol Colombia Ltda, Consorcio Pai Runt·Demandado: Ministerio De Transporte

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Demandante: INTEGRANTES DEL CONSORCIO PAI RUNT Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - NULIDAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato de interventoría, durante la ejecución la entidad contratante multó al contratista y declaró el siniestro de incumplimiento, luego de terminado el plazo el ministerio no convocó al contratista para liquidar bilateralmente el contrato y lo hizo a través de acto administrativo, donde no reconoció el precio de todas las prestaciones ejecutadas e indebidamente incluyó el valor de las multas.

El contratista pretende la nulidad de la liquidación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 578 a 602 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, y a favor de la parte demandada a la suma correspondiente a un millón trescientos cincuenta y seis mil doscientos treinta y seis pesos m/cte ($1.356.236).” (fls. 973 vlto. y 974 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2015 (fl. 1 cdno. ppal.), dos de los integrantes del consorcio PAI RUNT –Applus Norcontrol Colombia Ltda e Interaudit SAS– presentaron demanda (fls. 22 a 116 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: 2 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia “1.

Se declare la nulidad de la Resolución no. 9.958 del 8 de octubre de 2012 ‘por la cual se liquida unilateralmente el contrato número 82 de 2007, de interventoría’, de la Resolución no. 11.495 del 17 de diciembre de 2012 ‘por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Interaudit SAS, contra la Resolución no. 9.958 del 8 de octubre de 2012, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato número 82 de 2007 de interventoría’ y de la Resolución no. 12.542 del 31 de diciembre de 2012 ‘por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Applus Norcontrol Colombia Ltda, contra la Resolución no. 9.958 del 8 de octubre de 2012, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato número 82 de 2007 de interventoría’, actos administrativos proferidos por la Nación - Ministerio de Transporte. 2.

Se declare la responsabilidad contractual de la Nación - Ministerio de Transporte por el incumplimiento del contrato no. 82 de 2007. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación - Ministerio de Transporte al pago a favor de las sociedades Applus Norcontrol Colombia Ltda e Interaudit SAS, integrantes del consorcio PAI RUNT, la suma equivalente a mil trescientos cincuenta y seis
millones seiscientos doce mil sesenta y cinco pesos ($1.356.612.065) o la que se demuestre en el proceso, a título de lucro cesante por concepto de los servicios prestados en ejecución del contrato no. 82 de 2007 desde enero de 2010 a enero de 2012. 4.

Se declare que las sociedades Applus Norcontrol Colombia Ltda e Interaudit SAS, integrantes del consorcio PAI RUNT, no están obligadas al pago de la suma de novecientos noventa y nueve millones ochocientos dieciocho mil trescientos ochenta pesos con cincuenta y un centavos ($999.818.380,51) a favor de la Nación - Ministerio de Transporte por concepto de las multas impuestas mediante las Resoluciones nos. 5.427 del 9 de diciembre de 2010 y 5.641 del 15 de diciembre de 2011, en virtud de la liquidación del contrato no. 82 de 2007. 5.

Se condene en costas a la parte demandada. 6. Se ordene a la parte demandada al cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7. Se ajuste y actualice la condena según el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.” (fls. 23 y 24 cdno. ppal.).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 9 de octubre de 2007, el consorcio PAI RUNT –conformado por Ponce de León y Asociados SA Ingenieros Consultores, Applus Norcontrol Colombia Ltda e Interaudit SAS– y el Ministerio de Transporte suscribieron el contrato número 82 para la interventoría de la concesión número 33 del 7 de junio de 2007 del servicio público del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT). 3 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Mediante la Resolución número 5.427 del 9 de diciembre de 2010 –acto aportado al expediente–, confirmada por la Resolución número 899 del 30 de marzo de 2011, el ministerio multó al contratista con $327.936.185 y declaró el siniestro de incumplimiento por $836.571.120, además, a través de la Resolución número 5.641 del 15 de diciembre de 2011 –este segundo acto sancionatorio no fue incorporado al plenario–, confirmada por la Resolución número 129 del 19 de enero de 2012, la entidad contratante impuso una segunda multa por $541.740.716 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por $106.368.679. 3) El 16 de diciembre de 2011, las partes acordaron terminar de mutuo acuerdo el contrato de interventoría con efectos a partir del 31 de enero de 2012. 4) El 8 de octubre de 2012, a través de la Resolución número 9.958, la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato, incluyó en el cruce de cuentas el valor de las multas y no reconoció el valor de lo ejecutado por el contratista entre enero de 2010 y enero de 2012. 5) El 17 y 31 de diciembre de 2012, mediante las Resoluciones números 11.495 y 12.542, el ministerio resolvió los recursos de reposición promovidos por Interaudit SAS y Applus Norcontrol Colombia Ltda, respectivamente, y confirmó la decisión recurrida.

Cargos de la demanda El demandante considera que con los actos acusados se desconocieron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 5, 24, 26, 50, 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) “Carencia de los supuestos establecidos en la ley para proceder a la liquidación unilateral del contrato”, por cuanto, el ministerio transgredió el derecho del debido proceso dado que no convocó de manera adecuada al contratista para liquidar bilateralmente el contrato antes de hacerlo de forma unilateral, no se pudieron llevar a cabo las tres reuniones programadas a pesar de la disposición del consorcio. 2) “Improcedencia de incluir las multas impuestas al contratista en el acto de liquidación del contrato.

Desconocimiento de los motivos determinantes del acto. Vulneración al debido proceso”, porque la entidad contratante no podía incluir el 4 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia valor de las multas contenidas en actos autónomos e independientes en la liquidación ya que estaba en discusión la legalidad de dichos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se adelantaban procedimientos de cobro coactivo con fundamento en ellos, por lo tanto, constituyó dos títulos ejecutivos por la misma obligación y ni siquiera adelantó un trámite previo a la liquidación unilateral. 3) “Improcedencia de la declaratoria tácita de incumplimiento en el acta de liquidación unilateral del contrato.

Enriquecimiento sin justa causa. Incumplimiento contractual de la entidad”, debido a que el contratante excluyó del cruce de cuentas el valor de lo ejecutado entre enero de 2010 y enero de 2012 con la excusa de que durante ese lapso el supervisor no aceptó los informes de ejecución y que el contratista incumplió el contrato según las resoluciones que lo multaron; sin embargo, en esas decisiones solo se indicó que el consorcio desatendió diecisiete (17) de sus noventa y nueve (99) obligaciones.

En lugar de verificar que el contratista sí ejecutó las prestaciones en debida forma, la entidad contratante declaró en últimas el incumplimiento en la liquidación por no pagar esas labores y eso no le es permitido, con lo cual alteró el equilibrio financiero del contrato y defraudó la confianza legítima de que el consorcio recibiría la contraprestación pactada. 4) “Deviación de poder”, pues, la falta de pago “no persiguió con entereza la protección del interés general y el logro de la ética pública, sino que por el contrario, convicciones personales y subjetivas de los funcionarios” (fl. 105 cdno. ppal.).

Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Transporte (fls. 160 a 238 cdno. ppal.) propuso las excepciones de i) “existencia de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa” por cuanto la entidad contratante respetó las garantías del actor antes de liquidar unilateralmente el contrato; ii) “título justo legal” pues, el ministerio ejerció la potestad de liquidar unilateralmente que le otorga la ley; iii) “inexistencia del escenario de liquidación bilateral por mutuo acuerdo” porque el contratista se negó a concurrir al trámite de liquidación bilateral; iv) “conocimiento y contradicción de los valores de multa incluidos en la liquidación” dado que el consorcio conocía de antemano las multas que le fueron impuestas; v) “incumplimiento a las obligaciones 5 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia del contrato” por parte del contratista tal como quedó consignado en los actos sancionatorios e, vi) “inexistencia de indemnización a favor del contratista” pues, sus múltiples incumplimientos impiden que reciba la contraprestación ya que no ejecutó las prestaciones para hacer exigible el pago.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 18 de julio de 2018 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) El ministerio podía imponer multas al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones e igualmente podía incluir el valor de estas en la liquidación unilateral porque para ese momento no las había pagado. 2) La entidad contratante respetó el derecho del debido proceso del consorcio, antes de liquidar unilateralmente el contrato citó en tres oportunidades al contratista para hacerlo de forma bilateral, pero, este no asistió a las reuniones. 3) Ningún pronunciamiento puede hacerse frente a la segunda pretensión relacionada con el incumplimiento del ministerio porque “dicho incumplimiento fue declarado mediante Resolución no. 5.641 del 15 de diciembre de 2011 –acto administrativo que en este proceso no es objeto de debate–” (fl. 600 cdno. ppal.). 4) Tampoco procede pronunciarse frente a la tercera y cuarta pretensiones porque se sustentan en el incumplimiento declarado y las multas impuestas en las Resoluciones números 5.427 del 9 de diciembre de 2010, 899 del 30 de marzo de 2011, 5.641 del 15 de diciembre de del mismo año y 129 del 19 de enero de 2012, y esos actos no fueron demandados en este proceso, en efecto, no podría declararse que el contratista no está obligado a pagar las multas porque los actos sancionatorios no han sido anulados. 5) La “condena en costas en esta instancia se tasará por el equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor de las pretensiones negadas” (fl. 601 vlto. cdno. ppal.). 6 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia Recurso de apelación Los demandantes (fls. 609 a 623 cdno. ppal.) impugnaron el fallo de primer grado con los siguientes argumentos: 1) No hubo pronunciamiento sobre la obligación que tenía el ministerio de pagar las labores ejecutadas por el contratista entre enero de 2010 y enero de 2012 que no estuvieron cobijadas por la declaratoria de incumplimiento, en todo caso, al no pagar lo efectivamente ejecutado declaró de plano el incumplimiento de las restantes obligaciones y ello no es posible durante la liquidación. 2) El actor pretendió la nulidad de la liquidación porque la entidad constituyó dos títulos ejecutivos, por lo tanto, sí era posible sacar esos montos del cruce de cuentas y declarar que el demandante no estaba obligado a pagarlos con fundamento en la liquidación, decisión que no se extendería a los actos que impusieron las multas pues, esas resoluciones no fueron cuestionadas en este proceso. 3) Durante el procedimiento para lograr la liquidación unilateral la entidad contratante no convocó en debida forma al contratista, no hay constancia de que las citaciones fueron recibidas por el consorcio y, por consiguiente, no podía liquidarse unilateralmente el contrato por el carácter subsidiario de ese trámite. 4) La entidad demandada no acreditó los gastos de defensa que asumió ni tampoco se probó la temeridad o mala fe del demandante, en consecuencia, no había lugar a la condena en costas.

Actuación surtida en la segunda instancia Por auto del 28 de septiembre de 2018 (fl. 636 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 26 de abril de 2019 (fl. 658 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término la parte demandada insistió en las razones de su defensa expuestas en la demanda (fls. 661 a 683 cdno. ppal.), mientras que la parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a 7 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) el caso concreto, 3) conclusión y, 4) condena en costas.

Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia planteada en término1 consiste en determinar, conforme a la apelación, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, a juicio del impugnante, debía recibir el pago por las obligaciones ejecutadas que no fueron declaradas como incumplidas, sí era posible descontar el valor de las multas del cruce de cuentas y, en todo caso, era improcedente la liquidación unilateral porque la entidad contratante no convocó en debida forma al contratista.

Se confirmará la sentencia de primera instancia, porque ninguna de las razones de apelación permiten concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el tribunal. El caso concreto 2.1 El cumplimiento parcial de las obligaciones del contrato 1) La parte demandante sostiene que en el cruce de cuentas el ministerio debió pagarle las prestaciones ejecutadas entre enero de 2010 y enero de 2012 que no fueron declaradas como incumplidas. 2) Sobre el particular, se advierte que en la liquidación unilateral (Resolución número 9.958 del 8 de octubre de 2002) el ministerio excluyó de pago lo ejecutado por el demandante en ese lapso por considerar que el actor no atendió las obligaciones que le eran exigibles, en efecto, “hay evidencia de que los informes presentados por el contratista, en virtud de la cláusula sexta para el pago, no fueron aceptados por el supervisor del contrato del contrato, mediante distintas comunicaciones, que tienen las razones argumentadas para rechazar los informes y por ende las cuentas para el pago” (fl. 27 cdno. 3). 1 La Resoluciones números 11.495 y 12.542 del 17 y 31 de diciembre de 2012, respectivamente, se notificaron el 17 de enero de 2013 (fl. 2 cdno. 3) y la demanda se presentó el 16 de enero de 2015 (fl. 1 cdno. ppal.). 8 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) Además, al resolver ambos recursos de reposición (Resoluciones números 11.495 y 12.542 del 17 y 31 de diciembre de 2012, respectivamente), el ministerio aclaró que no resultaba procedente el pago de las prestaciones en discusión porque la entidad declaró el incumplimiento del actor, así: “Es claro que el Ministerio no crea incumplimientos aparentes, sino que al presentarse los hechos materia de incumplimiento, garantizado el derecho de defensa y el debido proceso, procedió a imponer las sanciones que el contrato y la ley le permitía imponer, para el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

Siguiendo el razonamiento anterior, debe indicarse que la existencia de esos incumplimientos decretados por las resoluciones de multa y la efectivización de la cláusula penal –por incumplimiento de una pluralidad de obligaciones lo que implicó la devolución de los informes de gestión– demuestran que se incumplió el contrato, lo que implica que al contratista no puedan entregársele recursos –que exige en su recurso de reposición– por su incumplimiento.

Dicho en otros términos, la liquidación unilateral no está pronunciándose sobre incumplimientos, sino reconociendo unos hechos decididos por sendos actos administrativos, que dan cuenta de varios incumplimientos del contratista. Además, el Ministerio en su momento no aceptó los informes del contratista en razón a que no cumplían los parámetros contractuales para ser aceptada como válida la gestión que ellos daban cuenta.

Dicha no aceptación acontecida a lo largo de la vigencia del contrato, es la fuente que engendró el no pago de varias cuentas ya que el contrato es claro en estipular que solo la gestión completa y cabal del mismo y no la irregular e ineficiente para efectos de la vigilancia y control, es la que da cabida al pago de la retribución del contratista.” (fls 12 y 13 cdno. 3 - se resalta). 4) La entidad encontró que el contratista desatendió sus obligaciones durante el lapso en discusión pues no prestó la debida vigilancia al contrato de concesión, actividad que no puede dividirse o fragmentarse como lo solicita el apelante, no es posible sostener que el contratista vigiló parcialmente el cumplimiento del contrato y que por lo tanto tiene derecho a recibir parte del precio acordado, tal como se concluye de la lectura de la cláusula primera del contrato, la cual fue estipulada en los siguiente términos: “CLÁUSULA PRIMERA.

OBJETO. El INTERVENTOR se obliga a ejecutar para el MINISTERIO la interventoría integral sobre la ejecución y liquidación del contrato de concesión número 33 del 7 de junio de 2007 para la prestación del servicio público del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT) por cuenta y riesgo del concesionario, incluyendo su planificación, diseño, implementación, administración, operación, actualización, mantenimiento y la inscripción, ingreso de datos, expedición de certificados de información y servicios relacionados con los diferentes registros, en coordinación total, permanente y obligatoria con todos los Organismos de Tránsito del país, según lo establece la Ley 769 9 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia de 2002 en concordancia con la Ley 1005 de 2006, de conformidad con lo establecido en el numeral 40 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sobre el contrato de concesión, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

Para tal efecto, el INTERVENTOR se obliga a revisar, verificar, analizar y conceptuar permanentemente sobre todos los aspectos técnicos, tecnológicos, legales, financieros, operativos y administrativos relacionados con el contrato de concesión con el fin de constatar el cumplimiento por parte de concesionario de las obligaciones asumidas por el mismo en virtud de la celebración de dicho contrato, así como de determinar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos de tal contrato.

PARÁGRAFO. ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato deberá ser cumplido por el INTERVENTOR en forma continua, ininterrumpida, oportuna, eficiente, eficaz, en un todo, conforme con los principios que orientan el ejercicio de la función pública.” (fl. 44 vlto. cdno. 3 - mayúsculas del original y negrillas adicionales). 5) Inclusive, el contrato establece que el interventor debe brindar una vigilancia general y permanente a todas las obligaciones del concesionario con el fin de lograr tres objetivos principales con el seguimiento de noventa y nueve (99) actividades que debía adelantar el concesionario, la cláusula séptima prevé frente al punto lo siguiente: “CLÁUSULA SÉPTIMA.

OBLIGACIONES DE LA INTERVENTORÍA. No obstante que el seguimiento y control que deberá llevar a cabo el INTERVENTOR supone efectuar una vigilancia general y permanente del cumplimento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO derivadas del contrato de conexión, tal seguimiento y control deberá garantizar el cumplimiento de los objetivos principales y que de manera enunciativa se indican a continuación: a. Que el CONCESIONARIO diseñe e implemente el RUNT, conforme lo establece el contrato de concesión, las condiciones técnicas y tecnológicas y las condiciones de operación; b. Que el CONCESIONARIO preste el servicio público del RUNT de acuerdo con el contrato de concesión, las condiciones técnicas y tecnológicas y las condiciones de operación; c. Que el concesionario cumpla con las obligaciones financieras y administrativas a su cargo, de conformidad con los parámetros fijados en el contrato de concesión;

Para tal efecto, el INTERVENTOR deberá en todo caso verificar y velar por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones del contrato de concesión y en especial verificar el cabal desarrollo de los aspectos que de manera enunciativa se indican a continuación: [sigue un listado con nueve (99) actividades a cargo del concesionario que el interventor debía vigilar] (…).” (fl. 46 cdno. 3 - mayúsculas del original y negrillas de la Sala). 10 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia Con esa misma lógica se pactó la contraprestación, como un monto global que el contratista percibiría si cumplía en debida forma con su deber de interventoría, la cláusula sexta establece sobre el particular lo siguiente: “CLÁUSULA SEXTA.

FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato será pagado mensualmente con cargo a los recursos de la subcuenta del contrato de fiducia, denominada ‘subcuenta 3 interventoría’, de la siguiente manera: (i) durante los dos (2) primeros años de ejecución del contrato de concesión se pagará mensualmente al interventor la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($88.996.928), incluido IVA con cargo a los recursos de la subcuenta del contrato de fiducia, denominada ‘subcuenta 3 interventoría’, (ii) una vez cumplido el término anterior se pagará mensualmente al INTERVENTOR la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($51.914.874) con cargo al 3% de las tarifas depositadas en la subcuenta denominada ‘subcuenta 3 interventoría’ del fideicomiso Los pagos serán realizados una vez se verifique el cumplimiento de las obligaciones a cargo del INTERVENTOR por el supervisor designado por el MINISTERIO, previa presentación del informe mensual de interventoría y de la respectiva cuenta de cobro aprobados por este último.

La cuenta de cobro deberá estar acompañada de los soportes necesarios para la revisión respectiva por parte de la FIDUCIARIA.” (fl. 45 vlto. cdno. 3 - mayúsculas del original y negrillas adicionales). 6) Si bien el contrato prevé obligaciones especificas –las noventa y nueve (99) de la cláusula séptima–, lo cierto es que el cumplimiento de alguna de ellas no reemplaza el deber de cumplir con la obligación principal, por el contrario, con la desatención en el control de alguna de esas actividades específicas se incumple la tarea más importante del contrato la cual debe ser entendida como un todo, más aún por el hecho de que así fue expresamente pactado por las partes. 7) En efecto, el ministerio encontró que el interventor no ejercía adecuadamente la vigilancia del concesionario y por ello lo multó mediante la Resolución número 5.427 del 9 de diciembre de 2010 en la cual se determinó que no hizo seguimiento a las siguientes actividades: “(…). • Literales a. y b. numeral 7.2.1, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

Para efectos del presente acto administrativo, el numeral 7.2.1 de la cláusula séptima del contrato 82 de 2007 prevé como responsabilidades a cargo del interventor, las de: 11 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia ‘a. Constatar que el Concesionario efectúe el levantamiento detallado de los procesos y procedimientos y de información, según lo establece el numeral 3.2.1 del parágrafo de la cláusula tercera del contrato de concesión. b. Corroborar que el Concesionario realizó el análisis de requerimiento, diseño y parametrización de la base de datos, de acuerdo con el numeral 3.2.1 del parágrafo de la cláusula tercera del contrato de concesión.’ (…). • Literal j. numeral 7.2.1, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

Constituye también obligación a cargo del interventor lo previsto en el referido literal en cuanto a aquellas que debían cumplirse frente a la primera etapa fase de construcción, que en particular expresa: ‘j. Verificar que el Concesionario desarrolló el portal de trámites o conjunto de funcionalidades, de conformidad con los términos previstos para el efecto en el numeral 3.2.1 del parágrafo de la cláusula tercera del contrato de concesión.’ (…). • Literales l., n. y q. del numeral 7.2.1 clausula séptima contrato 82 de 2007.

Estas son otras obligaciones contractuales incumplidas a cargo del interventor, que precisan: ‘l. Verificar que el concesionario entregue en los términos previstos en el contrato de concesión, el documento que contenga los parámetros mínimos establecidos en los anexos A y B del contrato de concesión, en el que se establezcan las condiciones técnicas y tecnológicas y las condiciones de operación y conceptuar sobre el mismo; n. Efectuar el seguimiento sobre la realización de las actividades de divulgación de las condiciones técnicas y tecnológicas y de las condiciones de operación que deberá desarrollar el concesionario con los organismos de tránsito, las direcciones territoriales del ministerio y con los otros actores; q. Verificar que el Concesionario inicie, desarrolle y concluya las actividades de capacitación de los funcionarios de los organismos de tránsito, de las direcciones territoriales del MINISTERIO y de los otros actores con relación al sistema que comprenda los registros contemplados en la primera etapa de la fase de construcción, dentro de los términos establecidos para el efecto en el contrato de concesión.’ (…). • Literales k., p., s. y v. del numeral 7.4, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

Otras de las obligaciones que de conformidad con las valoraciones hechas por la Universidad de Nacional Colombia - Facultad de Ingeniería han sido incumplidos, son los previstos en los referidos literales que consagran: ‘k. Verificar mensualmente que las labores desarrolladas por el concesionario se ajusten al contrato de concesión y al plan de trabajo presentado por este. 12 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia p. Informar al MINISTERIO y al CONCESIONARIO por escrito sobre la procedencia de multas, su valor y las razones que la acarrearon, en el evento en que el concesionario incumpla cualquiera de las obligaciones a su cargo, según lo previsto en el contrato de concesión. s. Solicitar al CONCESIONARIO las pruebas que considere necesarias para verificar que los servicios prestados en la implementación del RUNT cumplan con las especificaciones técnicas o para verificar si existen defectos en la implementación del sistema de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión y asistir a la práctica de ellas. v. Advertir cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del CONCESIONARIO, comunicarle esta circunstancia al MINISTERIO y adoptar los procedimientos previstos en el contrato de concesión, según el caso.’ (…). • Literales a., i. y k. del numeral 7.2.2, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

El incumplimiento a estas obligaciones alude particularmente al seguimiento que debe hacer el interventor a las obligaciones de diseño e implementación del RUNT a cargo del concesionario, en especial en lo que atañe a la segunda etapa de la fase de construcción. Así, los literales en cita prevén: ‘a. Verificar que el Concesionario desarrolle el portal de trámites o conjunto de funcionalidades, de conformidad con los términos previstos para el efecto en el numeral 3.2.2 del parágrafo de la cláusula tercera del contrato de concesión. i. Conceptuar sobre los diseños definitivos del RUNT del portal de trámites y del sistema de información de las direcciones territoriales presentado por el concesionario, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. k. Conceptuar sobre el diseño de una prueba piloto que verifique el cumplimiento de los estándares de operación establecidos en el contrato de concesión y en sus anexos presentado por el concesionario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión.’ (…). • Literales d., f. y. j. del numeral 7.2.2, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

Estos literales entrañan las responsabilidades a cargo del interventor que permitirían evaluar los riesgos de operación del sistema de información RUNT, toda vez que el protocolo de pruebas permite en frío o en caliente evaluar las funcionalidades del mismo en relación con los trámites que a través de él se llevan a cabo para satisfacer el propósito de servicio del registro en general.

Es sin duda, el que permite evaluar a partir de la prueba el sistema como un todo integrado que vincula componentes de diferente naturaleza, como son los relativos a tecnología, desarrollo, comunicaciones, seguridad y demás, por lo tanto, la falla que pueda evidenciarse en tal instancia es determinante frente al mejoramiento que se planee y los correctivos que funcionalmente se dispongan, de lo contrario, sería permitir el error o la falencia y por tanto el colapso del sistema. 13 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia Se hace necesario traer a colación los literales en cita que expresan: ‘d. Efectuar el seguimiento sobre la realización de las pruebas piloto del sistema que comprenda los registros contemplados en la segunda etapa de la fase de construcción que deberá realizar el concesionario y constatar que las mismas cumplan con lo establecido en el contrato de concesión. f. Efectuar el seguimiento sobre la prueba en modo paralelo el sistema de información del RUNT con la operación manual generada por los organismos de tránsito, por las direcciones territoriales del MINISTERIO y por los otros actores que deberá realizar el Concesionario y constatar que la misma cumpla con lo establecido en el contrato de concesión. j. Conceptuar acerca del diseño de la estrategia de pruebas, simulaciones y pilotos de operación del sistema de información del RUNT del portal de trámites y del acceso al portal de trámites por parte de los organismos de tránsito presentado por el concesionario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión.’ (…). • Literales p. y q. numeral 7.2.2, cláusula séptima, contrato 82 de 2007.

Estas obligaciones aluden al seguimiento que el Interventor debía hacer durante la segunda etapa de la fase de construcción en el marco de las obligaciones de diseño e implementación del RUNT a cargo del concesionario. Los literales en cita expresan certeramente: ‘p. Conceptuar sobre el diseño del centro de cómputo alterno y su esquema de actualización presentado por el concesionario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión. q. Conceptuar que la entrega de los siguientes productos, sea realizada por el concesionario en los términos previstos para el efecto en el contrato de concesión: i) Sistema central equipado y disponible con los equipos; ii) Red de Comunicaciones y sistemas y redes de Seguridad implementados y conectados con el Registro Central y con los Otros Actores; iii) Sistema de back up y de seguridad física e informática; iv) Software de gestión y de autorización de trámites del registro central, que permita, entre otros, el manejo de recaudo de las tarifas, asignación de rangos a los organismos de tránsito, control y seguimiento de inventarios de licencias de conducción y licencias de tránsito y que incluya, entre otros, herramientas administrativas, financieras, logísticas requeridas para la operación del RUNT que permitan generar los reportes y el control y seguimiento de los recursos del fideicomiso; v) Hardware mínimo provisto a los organismos de tránsito y direcciones territoriales del MINISTERIO; vi) Software del portal de trámites, captura de huellas manuales de usuario y de programa del sistema de información utilizado en la 14 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia implementación y operación del RUNT del portal de trámites y del sistema de información de las direcciones territoriales del MINISTERIO; vii) Manuales de usuario y de programa del sistema de información utilizado en la implementación y operación del RUNT del portal de trámites y del Sistema de información de las direcciones territoriales del MINISTERIO; viii) Registro Central, infraestructura requerida para el funcionamiento del registro central; ix) Documentos en los que se hagan constar las modificaciones a los programas de software, a los manuales técnicos a los manuales de usuario y de información al ciudadano a los manuales de operación del RUNT componentes del diseño definitivo establecido y entregado al MINISTERIO; x) La funcionalidad requerida para las direcciones territoriales del MINISTERIO de conformidad con lo establecido en el contrato de concesión; xi) Los demás equipos, herramientas, actividades, software y estudios especificados en los anexos A y B del contrato de concesión; xii) Protocolo de las pruebas piloto u operación paralela y cronograma de pruebas.’ (…). • Cláusula primera del contrato 82 de 2007, objeto y alcance cláusula, y cuadragésimo quinta del contrato de concesión 33 de 2007, interventoría. Finalmente, se procede a la imposición de multa por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Interventoría, para lo cual es pertinente traer a colación de manera textual las conclusiones en tal sentido hizo contener en su concepto técnico la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ingeniería, en relación con los descargos allegados a esta cartera por la Interventoría respecto de la audiencia llevada a cabo el 15 de junio de 2010 a saber: ‘Si bien la Interventoría, mediante oficios, evidenció algunas situaciones relacionadas con el riesgo, no se observa cuáles fueron los mecanismos empleados para que dichas situaciones fueran mitigadas de manera metódica y ordenada.

De acuerdo con el oficio PAI-RUNT-RL-MlNTRANSPORTE-111-09 (escrito en julio de 2008 pero recepcionado por el RUNT el 21 de julio de 2009), a la fecha de hoy, un año después, se constata que todavía persisten muchos de los problemas mencionados en dicho oficio, lo que evidencia la falta de un seguimiento riguroso a los problemas detectados.

A sólo dieciocho días de la entrada en operación del sistema, la interventoría entrega su análisis, y es aquí donde se puede afirmar que la oportunidad en la entrega de argumentos debe ser una cualidad determinante en el quehacer de una interventoría. No es suficiente con aportar pruebas donde se hacen diferentes ‘solicitudes’ y ‘análisis’, si esto se hizo sin tener en cuenta el costo de ‘oportunidad’.

La idea es que las observaciones y objeciones hechas en su debido momento 15 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia permitan tomar las previsiones y hacer los correctivos a ‘tiempo’, para evitar caer en situaciones de riesgo.’.

(…).” (fls. 254, 256, 258, 259, 261, 263, 265 y 267 cdno. 3 - se resalta). 8) Así las cosas, se advierte que el ministerio enlistó el incumplimiento de veintiún (21) actividades específicas a cargo del interventor, para indicar en el último apartado que todo ello resultaba en el incumplimiento del objeto contractual pues, el deber de vigilancia es una actividad indivisible que exige que las intervenciones y recomendaciones sean entendidas de forma integral, en consecuencia, no es posible discriminar el valor de cada actividad, de un lado, porque las partes no lo previeron en el contrato y, de otro, por cuanto el objeto del contrato tampoco lo permite. 9) Además, el ministerio no declaró ningún incumplimiento en la liquidación del contrato, la entidad contratante se limitó a reseñar los actos que previamente habían adoptado esa decisión y frente a los cuales la Sala negó las pretensiones de nulidad2, por lo tanto, son obligatorios. 10) Vale aclarar que al expediente no se allegó el acto que impuso la segunda multa –Resolución número 5.641 del 15 de diciembre de 2011– pues, únicamente se aportó el que resolvió la reposición promovida en su contra –Resolución número 129 del 19 de enero de 2012 (fls. 771 a 801 cdno. ppal.)–. 2.2 La doble constitución de un título ejecutivo El apelante alega que la entidad no podía incluir el valor de las multas en la liquidación unilateral porque con ello constituyó dos títulos ejecutivos por una misma deuda.

Al respecto, debe precisarse que la ley habilita a las entidades para que efectúen el balance económico de lo ejecutado y definan la situación de los cocontratantes en relación con el estado de sus obligaciones con el fin de que resuelvan definitivamente todo lo relacionado con la economía del contrato, en consecuencia, sí es posible que en el cruce de cuentas las autoridades incorporen todas las deudas 2 La Sala negó las súplicas de nulidad frente a las Resoluciones números 5.427 del 9 de diciembre de 2010, 899 del 30 de marzo de 2011, 5.641 del 15 de diciembre de del mismo año y 129 del 19 de enero de 2012 al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 48.012, CP Martín Bermúdez Muñoz. 16 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia y saldos que a lo largo del contrato se han causado –como sería el caso de las multas impuestas–; sostener lo contrario, que no es factible incluir el valor de las multas, impediría hacer o definir integralmente y en debida forma el estado de cuenta del negocio ya que sería imposible definir “quién le debe a quién y cuánto”3.

Ante un eventual doble cobro del valor de las multas, uno adelantado con fundamento en los actos sancionatorios y, otro, con base en la liquidación unilateral, el ejecutado podría proponer las excepciones previstas en el artículo 442 (numeral 24) del Código General del Proceso (CGP) o, bien pretender la nulidad de los actos proferidos durante el procedimiento de cobro coactivo que dispongan doblemente el recaudo. 2.3 Imposibilidad de liquidar unilateralmente el contrato por no convocar previamente al contratista para hacerlo de forma bilateral 1) El impugnante afirma que la entidad no lo convocó en debida forma, porque no hay constancia de entrega de las citaciones para liquidar bilateralmente el contrato y que por lo tanto no era posible que el ministerio lo liquidara de forma unilateral, pun sobre el cual es necesario advertir lo siguiente: a) El 16 de mayo de 2012, la entidad contratante programó una reunión para el 23 de mayo siguiente con el propósito de liquidar bilateralmente el contrato (fl. 329 cdno. 3). b) El 23 de mayo de 2012, el contratista informó que “siendo las 9.40 a. m., casi una hora después de la oportunidad prevista para el encuentro ningún funcionario del Ministerio de Transporte se hizo presente, lo que llevó a nuestro retiro de la entidad” (fl. 335 cdno. 3). c) El mismo día –23 de mayo–, el ministerio citó al demandante para el 29 de mayo de 2012 para efectuar la liquidación bilateral del contrato (fl. 330 cdno. 3). 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25.199, CP Danilo Rojas Betancourth. 4 “Artículo 442.

Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: (…) 2. Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.”. 17 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia d) El 29 de mayo de 2012, el representante legal del consorcio informó que no asistiría a la reunión programada para ese día (fl. 331 cdno. 3), por lo cual con comunicación del mismo día el ministerio reprogramó la reunión para el 30 de mayo siguiente (fl. 332 cdno. 3). e) El 31 de mayo de 2012, el ministerio le indicó al contratista que “convocó a tres reuniones para realizar la liquidación bilateral del contrato en mención. Sin embargo, ante la no asistencia del consorcio PAI RUNT” (fl. 333 cdno. 3) procedería a liquidar el contrato de forma unilateral. 2) Aunque no hay constancia de entrega de las tres citaciones, lo cierto es que la entidad contratante las envió a la misma dirección y por las respuestas del contratista se entiende que sí las recibió, en consecuencia, el ministerio sí convocó al consorcio para efectuar la liquidación bilateral del contrato, cosa distinta es que esta no se haya dado. 3) Además, en consideración a que el plazo del contrato terminó el 31 de enero de 2012 la liquidación bilateral podía adelantarse hasta el 1º de junio del mismo año, luego de lo cual la entidad quedó habilitada para hacer el cruce de cuentas a través de acto administrativo.

Conclusión Se confirmará la sentencia impugnada porque, tal como lo advirtió el tribunal, ninguno de los cargos de nulidad prosperó respecto de la liquidación unilateral acusada. Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, la parte demandante debe asumir las costas de la segunda instancia porque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación; la condena incluirá las agencias en derecho por la intervención del apoderado del ministerio que para esta instancia se fijan en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura aplicable al caso en razón de la época de presentación de la demanda. 18 Expediente: 25000-23-26-000-2015-00182-01 (62.242) Actor: Integrantes del consorcio PAI RUNT Controversias contractuales Apelación de sentencia A diferencia de lo indicado por el apelante, las agencias en derecho de la primera instancia estaban plenamente causadas y justificadas como resultado de la intervención del apoderado la entidad demandada en las distintas etapas del proceso, inclusive la condena al pago de agencias en derecho tambien procede cuando el apoderado de la parte vencedora no interviene en el proceso pues, su estrategia jurídica válida y pertinente, bien puede ser guardar prudente silencio durante el desarrollo del litigio sin que por esa razón pueda negársele el reconocimiento de agencias en derecho a cargo de la parte vencida.

Además, el artículo 188 del CPACA no exige que la temeridad o mala fe para que proceda la condena en costas en contra de la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte demandante y fíjanse las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.