Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: BERTHA LIGIA MANTILLA RAMIREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Contra sentencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación a docente.
Desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló la siguiente pretensión: PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente No. 52001-23-33-000-2013-00202-01 (3639-2015) LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés al confirmar la sentencia del 26 de junio de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneraron a la señora BERTHA LIGIA MANTILLA RAMIREZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. - En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO fechada el 26 de agosto de 2021 y notificada el 20 de septiembre hogaño. TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda suscrita entre otros, por los Consejeros tutelados. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. La señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, se desempeñó como docente oficial en el municipio de Ipiales así: con órdenes de Prestación de Servicio, desde el 18 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1993 y, en propiedad, mediante vinculación legal y reglamentaria desde el 21 de septiembre de 1993 a la fecha. 2.2.
Que, la señora Mantilla Ramírez nació el 10 de noviembre de 1949, por lo que cumplió 55 años, el 10 de noviembre de 2004. 2.3. Que, al haber laborado más de 20 años de servicio como docente oficial y haber cumplido 55 años, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero la entidad por Resolución No. 082 del 18 de enero del 2013, negó el reconocimiento, al desestimar el tiempo de servicio prestado a través de órdenes de prestación de servicios. 2.4.
La señora Mantilla Ramírez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de la Resolución No. 082 del 18 de enero de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconociera y pagara la pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el tiempo laborado por O.P.S. debe contabilizarse para completar los 20 años de servicio. 2.5.
La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, que, por sentencia del 26 de junio de 2015, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, señaló que la demandante no acreditó el requisito de los 20 años de servicio. Explicó que no era posible declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1984 y el 20 de junio de 1993, al encontrarse prescrito dicho periodo, pues desde el último contrato hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa, transcurrieron diecinueve años, lo que supera el término de tres años para reclamar acreencias laborales, de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 2.6.
Inconforme con la decisión, la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 28 de enero de 2021, confirmó la decisión. Explicó que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, tiempo que pretende se tenga en cuenta para el reconocimiento de la pensión, pero que no se probó que respecto de dicho periodo se hayan realizado los respectivos aportes de salud y pensión por cuenta propia a una entidad de previsión. 2.6.1.
Que el legislador impuso la obligación de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema. 2.6.2. Advirtió que la “(…) la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias (…)”. 2.6.3.
En todo caso, expuso que si bien a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento la actora no contaba con 20 años de servicio, lo cierto es que durante el trámite del proceso completó esos 20 años y, por lo tanto, la Secretaría de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación de Ipiales, por Resolución No. 340 del 26 de febrero de 2016, reconoció la pensión de jubilación. 2.6.4.
La decisión tuvo un salvamento de voto, en el que se planteó que “(…) la línea jurisprudencial consolidada y pacífica1 de la sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales”. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple los requisitos de procedibilidad contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que la sentencia del 28 de enero de 2021 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad e incurrió: 3.1.1.
En defecto sustantivo toda vez que la providencia cuestionada no tuvo en cuenta que las vinculaciones bajo la modalidad de OPS con el municipio de Ipiales durante los años 1984 a 1993 debieron tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues conforme con la Ley 797 del 2003, antes de su entrada en vigencia, los contratistas no estaban obligados a realizar tales cotizaciones, desconociendo los postulados de la sentencia C-555 de 1994. 3.1.2.
En el defecto de decisión sin motivación, pues si bien hizo mención a una sentencia de la misma corporación, lo cierto es que no tuvo suficiente argumentación, en la medida en que no explicó las razones para “(…) apartarse de los postulados señalados en las sentencias C-555 de diciembre 06 de 1994 emitida por la H. Corte Constitucional, Sentencia unificada del Consejo de Estado de enero 22 de 2015 Radicación No. 25000- 23-42-000-2012-02017-01, Expediente No. 0775-2014 donde otorga validez de la modalidad hora catedra y contratos de prestación de servicios y, la Sentencia unificada del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, en el expediente con Radicación no. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 precisando que los tiempos de contratos de prestación de servicio docente surten efectos pensionales, además de los innumerables fallos de las máximas corporaciones judiciales que reiteran este concepto”. 3.1.3.
En desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta las sentencias que componen precedente jurisprudencial obligatorio, estas son: 3.1.3.1. De la Corte Constitucional, las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999. 1 Cita original: Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.3.2. Del Consejo de Estado: (i) Sentencias de unificación del 22 de enero de 2015, exp. 25000-23-42- 000-2012-02017-01 y del 25 de agosto de 2019, exp. 23001-23-33- 000- 2013-00260-01. 3.1.3.3.
Sentencias de las Subsecciones del Consejo de Estado proferidas dentro de procesos ordinarios: (i) expediente 52001233100019990121502 (4669-2004), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado. Demandante; (ii) expediente 68001233100020030258301 (0488-2009), CP. Gerardo Arenas Monsalve, (iii) expediente15001233300020130013801 (2591-2014), CP. Carmelo Perdomo Cuéter, (iv) sentencia del 4 de julio de 2019, expediente 54001233300020130040201 (3853-2014), CP.
Carmelo Perdomo Cuéter; (v) sentencia del 4 de julio de 2019, expediente 66001233300020130041301 (3446-2014), CP. Carmelo Perdomo Cuéter; (vi) sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 54001233300020140010601 (0156-2015), CP. Gabriel Valbuena Hernández; (vii) sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001233300020160008201 (4676- 17), CP.
William Hernández Gómez; (viii) sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) CP. William Hernández Gómez; (ix) sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114- 2014), CP. William Hernández Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), CP.
William Hernández Gómez; sentencia del 3 de junio de 2021, expediente 50001233300020180035701 (5585-2019), CP. Gabriel Valbuena Hernández. 3.1.3.4. Fallo de tutela del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2020-05252- 00(AC), CP. CP. José Gregorio Hernández Galindo (Conjuez). 3.1.4. En violación directa de la constitución, ya que al desconocer el tiempo laborado como docente a través de OPS para el reconocimiento de la pensión de jubilación, transgrede los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 4.
Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 4 de noviembre de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación de los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Adicionalmente, vinculó como tercero con interés a la ministra de Educación Nacional. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante correos electrónicos enviados el 9 de noviembre de 2021. 5.
Intervención 5.1. El jefe Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela al no advertirse ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la demandante. Explicó que la discusión propuesta por la demandante ya fue resuelta por el juez natural y que, en aras de proteger la seguridad jurídica se debe respetar la autonomía y las decisiones que se adoptan dentro de los procesos ordinarios. 5.2.
Indicó que hay falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el Ministerio de Educación no es la entidad responsable de atender las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las secretarias de educación y del Fondo de Prestaciones Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sociales del Magisterio FOMAG. 5.3.
A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.
Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 2.2. En la demanda de tutela, la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez alegó que la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los defectos sustantivo, decisión sin motivación, violación directa a la Constitución y desconocimiento del precedente.
A juicio de la parte actora, la autoridad judicial desconoció la procedencia de la inclusión de los tiempos de servidos como docente 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.2.1.
La Sala advierte que todos los argumentos propuestos van dirigidos a cuestionar la falta de aplicación del precedente del Consejo de Estado. Por otro lado, si bien la parte actora también propone el desconocimiento del precedente constitucional, se observa que se trata de sentencias de constitucionalidad, por lo que dicho argumento se analizará como defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma. 2.3.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de la inclusión de los tiempos de servidos como docente a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.
Del defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.1.1. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgado ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.
También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.1.2.
La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.1.3.
Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.1.4.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;
(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.1.5.
Ahora, la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad fija el alcance y contenido de la ley. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias vienen a ser parte de la propia ley.
Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida. Si el juez ignora la regla de interpretación fijada en la sentencia de constitucionalidad o conociéndola decide no aplicarla, incurre en defecto sustantivo por falta de aplicación. Y si el juez entiende equivocadamente las reglas de interpretación fijadas en las sentencias de constitucionalidad y así las aplica, incurre en defecto sustantivo por interpretación errónea. 3.2.
En aras de determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, la Sala revisará el contenido de las sentencias de constitucionalidad que invocó la demandante para determinar si contienen alguna regla de interpretación aplicable al caso. 3.2.1. C-555 de 1994. En esta sentencia, se estudió la demanda de inconstitucionalidad parcial de los artículos 6 y 16 de la Ley 60 de 19935 y, contra los artículos 23, 24, 92, 94, 95, 96, 105, 143, 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994.
En concreto, la Corte estimo que: (…) 6. A los docentes integrados a la planta de personal en virtud de un acto administrativo, se les aplica las normas legales y reglamentarias sobre carrera, régimen prestacional y salarial. Estas normas no se extienden a los docentes-contratistas, los cuales quedan gobernados exclusivamente por el contrato administrativo de prestación de servicios que suscriben con la entidad territorial.
Desde el punto de vista económico, los docentes temporales, por lo menos, no reciben prestaciones sociales; en lo que concierne a su función, carecen de estabilidad y están excluidos del marco de derechos y obligaciones, que se aplica a los empleados de planta. 7. No obstante que los docentes temporales realicen la misma actividad y cumplan las mismas funciones de los de planta, están sometidos a un régimen contractual y no a uno legal - como éstos últimos -, que los coloca en una situación más desfavorable tanto desde el punto de vista económico como regulativo.
La disparidad de tratamientos, frente a una misma categoría de sujetos (docentes) y de actividad (enseñanza en establecimientos educativos estatales), explica la pretensión del demandante, para quien los docentes temporales vinculados por contrato administrativo de prestación de servicios, se encuentran en la misma situación de hecho y de derecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial y, por consiguiente, deben recibir el mismo tratamiento jurídico que la ley reserva exclusivamente a éstos.
(…) Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales. 3.2.1.1. Conforme con lo anterior, se declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que estableció un régimen de previsión transitorio de seis años, en el que a los docentes que venían siendo contratados por órdenes de prestación de servicios, se les seguiría contratando a través de la misma figura, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.
A juicio de la Corte “(…) la previsión de un régimen transitorio de seis años, significa, entre otras cosas, que dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes. La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la 5 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”. 3.2.2.
C-154 de 1997. Al estudiar la demanda de inconstitucionalidad del numeral 3, parcial, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reguló el contrato de prestación de servicios, la Corte Constitucional explicó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, “ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. 3.2.3.
C-517 de 1997. En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 30 de 1992, que dispuso que las instituciones privadas de Educación Superior podrán vincular profesores por horas cuando su carga docente sea inferior a la de un profesor de medio tiempo en la misma universidad, bien sea mediante contratos de trabajo o mediante contratos de servicios.
En concreto, explicó que en la sentencia C-006 de 1996, ya se había determinado que “(…) los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contrato civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre éstos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad.
Ello impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio”. Que, la anterior interpretación es igualmente aplicable “a la norma acusada en cuanto ésta consagra idéntica situación fáctica frente a las instituciones privadas del mismo orden”. 3.3.
A partir de lo anterior, la Sala encuentra que las sentencias de constitucionalidad citadas por la demandante no estudiaron de manera concreta ni establecieron una regla de derecho respecto de la procedencia de computar los tiempos prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes. 3.4.
Lo anterior es suficiente para concluir que la providencia acusada no incurrió en el defecto sustantivo alegado y, por lo tanto, la Sala continúa con el análisis del desconocimiento del precedente judicial. 4. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1.
Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 4.3.
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 4.4. El precedente horizontal incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 4.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 4.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 4.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 5.
Solución al problema jurídico 5.1. Previo a estudiar si la sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, de entrada, conviene precisar que la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez laboró como docente para el municipio de Ipiales, desde el 18 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1993, a través de órdenes de prestación de servicios, esto es, antes de la expedición de las Leyes 1007 y 80 de 1993. 6 Sentencia T-158 de 2006. 7 El sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994.
Sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995 (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consulta 720 del 7 de agosto de 1995). Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.1.
Ahora, en la sentencia del 26 de agosto de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en primer lugar, explicó el régimen pensional de los docentes y se refirió a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que, entre otras cosas, dispuso que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicio y 55 años para el reconocimiento de la prestación. 5.1.2.
Frente a si era procedente tener en cuenta el servicio prestado a través de órdenes de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, la providencia expuso: (…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes de salud y pensión por cuenta propia a una entidad de previsión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
Además, en el recurso de apelación la recurrente manifestó expresamente que busca que se declare que el tiempo servido bajo la modalidad contractual es apto para efectos pensionales “a pesar de que sobre el mismo ni el empleador ni el trabajador efectuaron aportes con este destino8. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados9.
La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente10: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. 5.1.3.
En esas condiciones, la Corporación concluyó que la señora Mantilla Ramírez para el momento en que solicitó el reconocimiento pensional no demostró haber realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que los tiempos laborados bajo dicha modalidad no podían tenerse en cuenta para efectos pensionales. 8 Cita original: Folio 132. 9 Cita original: Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 10 Cita original: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. Para determinar si la anterior providencia desconoció el precedente judicial referente a si se deben o no tener en cuenta, para efectos pensionales, los tiempos laborados por los docentes a través de órdenes o contratos de prestación de servicio, la Sala se referirá a las sentencias que relacionó la parte actora como desconocidas. 5.2.1.
Sentencia de Unificación del 22 de enero de 201511. En esta providencia, se determinó que, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, podían computarse los tiempos de servicio como docente hora cátedra, prestados a través de contratos de prestación de servicios, trayendo como fundamento con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la sentencia C-517 de 1999. 5.2.2.
Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201612. En esta providencia, el problema jurídico radicó en establecer: “(i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente -contratista, en aplicación del principio de "primacía de la realidad sobre formalidades", o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios ( o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral”. 5.2.2.1.
En lo que interesa para el presente asunto, la Sección Segunda concluyó que: “(..) las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo por más de 12 años como maestra al servicio del municipio de Ciénaga de Oro, las que cumplió de manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio y bajo igualdad de condiciones que los docentes -servidores públicos, motivo por el cual es procedente acceder al reconocimiento de la existencia de una relación laboral”. 5.2.2.2.
Y frente a los aportes a pensión concluyó que “no aplica el fenómeno prescriptivo. (…), en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”. 5.2.3.
Sentencia del 30 de marzo de 200613. En este caso se declaró probada la existencia de una relación laboral entre un docente contratado por un ente territorial a través de contratos de prestación de servicios. Sin embargo, en dicha sentencia nada se dijo respecto a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 5.2.4. Sentencia del 1 de octubre de 200914.
Contrato realidad de docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1995 al 31 de diciembre de 1996, en el que se ordenó el “pago integral de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales recibidos del 15 de febrero al 30 de noviembre de 1993; del 25 de enero al 24 de noviembre de 1994; del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1995 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 1996”.
Igual que en la anterior providencia, nada se dijo respecto a los tiempos laborados para efectos pensionales. 11 Sección Segunda. Expediente 25000-23-42-000-2012-02017- 01 (0775-2014), CP. Alfonso Vargas Rincón (E). 12 Sección Segunda. Expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Sección Segunda, Subsección B. Expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02(4669-04). 14 Sección Segunda, Subsección B. Expediente 68001-23-31-000-2003-02583-01 (0488-2009).
CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.5. Sentencias del 4 de julio de 201915. En estos tres casos, la Subsección B de la Sección Segunda, concluyó que era procedente computar los tiempos de servicio prestados por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, en razón a que les son aplicables las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, por lo que, “en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del derecho a la seguridad social y de la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad o adultos mayores (…), le asiste el derecho a que le sea computado el lapso laborado a través de contratos de prestación de servicios (…)”. 5.2.6.
Sentencia del 13 de febrero de 202016. En este caso se analizó si para el reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente era procedente tener en cuenta los tiempos de vinculación a través de contratos de prestación de servicios. La providencia explicó que, en principio, la Corporación consideraba que los tiempos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral.
Sin embargo, explicó que: “(…) dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha reconocido el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones17: (…) El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201618 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. 15 (i) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 15001-23-33-000-2013-00138-01 (2591-2014).
CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: Isabel Segunda Thomas de Camargo. (ii) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 54001233300020130040201 (3853-2014). CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: María Elvira Ortega Angarita. (iii) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 66001233300020130041301 (3446-2014). CP. Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Oscar Guzmán Restrepo. 16 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 54001-23-33-000-2014-00106-01 (0156-2015). CP. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Cita original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 18 Cita original: Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»19 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 201620, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente21, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 5.2.7.
Sentencia del 18 de noviembre de 202022. Caso en el que se ordena la reliquidación de la pensión a docente con acumulación de tiempos de servicios públicos y privados, conforme con la Ley 71 de 1988, para lo cual se tuvo en cuenta los tiempos prestados a través de contratos de prestación de servicios, en razón a que “(…) la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)”. 5.2.8.
Sentencias del 1123 y 18 de febrero de 202124. En estas tres providencias, la Subsección A, de la Sección Segunda concluyó que era procedente tener en cuenta el 19 Cita original. 13 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 20 Cita original.
Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 21 Cita original. Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 22 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 6600123330002016000820 (4676-17).
CP. William Hernández Gómez. 23 i) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014). CP. William Hernández Gómez. Demandante: María Gladys Posso de Medina. (ii) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014). CP. William Hernández Gómez. Demandante: Carmen Gabriela Loyo de Arrieta. 24 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).
CP. William Hernández Gómez. Demandante: Bárbara Inés Tocaria Sarmiento. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co período en el que los demandantes se desempeñaron como docentes mediante contratos de prestación de servicios, pues se consolidó una relación de trabajo para efectos pensionales.
Sin embargo, dispuso que, en caso de que los demandantes no hubiesen efectuado los aportes que les correspondía como contratistas, el ente territorial deberá abonar el monto total del aporte que como empleador le habría correspondido por esos periodos al igual que a los docentes les corresponderá asumir el porcentaje a su cargo. 5.2.9.
Sentencia del 3 de junio de 202125. En este asunto se analizaron: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales (Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019), (ii) los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Luego del estudio normativo y jurisprudencial sobre el tema, se concluyó que “de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. 5.2.9.1.
Y, al igual que en las providencias analizadas en precedencia, dispuso sobre los aportes a pensión que la entidad demandada: “deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento del Meta, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual”. 5.3.
Conforme con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación no ha proferido sentencia de unificación respecto al tema en estudio. Los precedentes citados fueron proferidos en el marco de procesos en los que los docentes pretendían el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad). 5.3.1. En todo caso, no se puede desconocer que dichas providencias establecieron reglas que tienen incidencia directa para efectos pensionales, respecto del tiempo de servicio para tener en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes.
En efecto, existe un precedente pacífico, reiterado y uniforme por parte de las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de contar los tiempos servidos por docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del cumplimiento del tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 5.3.2.
En efecto, las sentencias analizadas en los numerales 5.2.5. a 5.2.9. de esta providencia aceptaron de manera constante la procedencia de contabilizar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, teniendo como fundamento y sustento las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia SU del 25 de agosto de 2016. 5.3.2.1.
Y si bien en la sentencia cuestionada (que data del 26 de agosto de 2021) y en la sentencia que ahí se cita, esto es, la del 22 de abril de 2021, se expuso que no había lugar 25 Sección Segunda. Subsección A. Expediente 50001233300020180035701 (5585-2019). CP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a contar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios, al no haberse probado el pago de los aportes a pensión correspondientes, lo cierto es que en ninguna de las dos providencias se realiza una mención sobre los anteriores precedentes judiciales ni las razones de la rectificación o modificación del precedente sentado por la misma corporación. 5.3.2.2.
La Sala no desconoce que, tratándose de un órgano de cierre y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, la Corporación puede rectificar o modificar el precedente judicial fijado. Sin embargo, dicha situación debe quedar claramente expuesta y explicada en la providencia, para garantizar la protección de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. 5.3.2.3.
Al respecto, la Corte Constitucional26 ha señalado que el deber de respeto del precedente judicial tiene entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad. Sin embargo, explicó que “esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata27”. 5.3.2.4.
Como se dijo en párrafos anteriores, la Sala encuentra que, en la sentencia del 26 de agosto de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo alusión a la jurisprudencia que sobre el tema existía, ni explicó, ni justificó porqué rectificó la posición que ya había adoptado de manera reiterada. Por lo tanto, se configuró el desconocimiento del precedente judicial fijado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente oficial con inclusión del período acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios y queda resuelto así el problema jurídico planteado. 5.3.3.
En consecuencia, la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad de la señora Bertha Ligia Mantilla Ramírez y, por lo tanto, ordenará al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en el término de 20 días, contados a partir de esta providencia, dicte una sentencia de remplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho fundamental a la igualdad de la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 2.
Dejar sin efectos la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-23-33-000-2013-00202-01. 26 Sentencia SU072 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas. 27 Cita original. SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU- 515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-07366-00 Demandante: Bertha Ligia Mantilla Ramírez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en el término de 20 días, contados a partir de esta providencia, dicte una sentencia de remplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. 4.
Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado