Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Demandantes: Rafael Omar Ortiz Gómez Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – ECOPETROL S.A. Tema: Marco jurisprudencial del análisis jurisdiccional de la actuación sancionatoria disciplinaria.
Estructura de la responsabilidad disciplinaria. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Rafael Omar Ortiz Gómez instauró demanda en contra de ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria expedida el 18 de noviembre de 2015 por la Unidad de Control Interno Disciplinario, mediante la cual fue sancionado con suspensión por el término de 6 meses, convertidos a multa; y de la decisión del 22 de marzo de 2016, expedida por la presidencia de ECOPETROL S.A., que la confirmó. Como restablecimiento del derecho, solicitó la devolución de la suma correspondiente a la multa pagada, calculada a la presentación de la demanda en $15.004.080 pesos, con la debida indexación; la eliminación de la sanción del registro de antecedentes disciplinarios y el pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Relató que en el año 2000, mientras laboraba para Ecopetrol S.A. en la refinería de Barrancabermeja, fue amenazado por grupos paramilitares del Magdalena Medio, por lo cual la Comisión de Derechos Humanos y Paz (integrada por representantes de la entidad y de la Unión Sindical Obrera) aprobaron su reubicación; no obstante, esta no pudo llevarse a cabo porque en la Universidad Industrial de Santander, sitio destinado para el efecto, no lo recibieron; situación que se mantuvo hasta el año 2013 y durante la cual su nómina estuvo asignada al campo CASABE de la entidad.
Que el 25 de abril de 2013 se inició una indagación preliminar en su contra, con fundamento en una comunicación del 4 del mismo mes y año, según la cual no prestó sus servicios desde el 18 de septiembre del 2000 hasta el 28 de febrero de 2013, fecha en la cual adquirió su estatus pensional y que, pese a ello, durante dicho lapso percibió su salario y prestaciones sociales de manera normal.
Que el 14 de octubre de 2013 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria y, posteriormente, el 20 de marzo de 2015 se formuló pliego de cargos, porque «(…) pudo incurrir en falta disciplinaria al percibir remuneración oficial, (…) sin que prestara ningún servicio, situación que presuntamente se presentó desde el día 18 de septiembre de 2000 (fecha de reubicación dispuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos-Ecopetrol USO[)] hasta el 28 de febrero de 2013 (fecha de terminación de su contrato de trabajo en atención al reconocimiento de su pensión de jubilación[)]» (corchetes fuera del original).
Que en la decisión disciplinaria de primera instancia, del 18 de noviembre de 2015, se ratificó la calificación grave de la falta y se dijo que su ejecución ocurrió con culpa grave, por lo que fue sancionado en los términos descritos; medida que se confirmó el 22 de marzo de 2016. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 39 y 103;
Ley 734 de 2002: artículos 6, 9, 13, 16, 18, 19, 23, 28, 33 numeral 10, 128, 129, 143, 163 y 170. Consideró que los actos demandados incurrieron en nulidad por falsa motivación, pues no valoraron adecuadamente las pruebas e impusieron una tarifa legal, porque pese a que los testimonios y documentos recaudados dieron cuenta de que durante el lapso investigado estuvo acogido al artículo 168 de la Convención Colectiva de Trabajo, la autoridad disciplinaria reprochó la ausencia de una comunicación formal en la cual la Comisión de Derechos Humanos le hubiera informado acerca de la imposibilidad de reintegrarlo y exigió la existencia de evidencia documental de las actuaciones desplegadas por el entonces investigado.
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Alegó la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión de primera instancia, pues en el primero se dijo que había percibido su remuneración sin prestar sus servicios; mientras que en el segundo se indicó que la actuación disciplinaria se justificaba en su falta de diligencia para informar la situación. Que en la actuación disciplinaria se vulneró el debido proceso, pues la conducta investigada era atípica y estaba desprovista de ilicitud sustancial.
Lo primero, por la aludida falta de congruencia; lo segundo porque no se demostró el quebrantamiento de los deberes funcionales, pues aunque la entidad le reprochó el desconocimiento de los principios de transparencia, lealtad y moralidad administrativa, pasó por alto que informó acerca de los problemas de su reubicación en dos ocasiones por escrito y en múltiples más de manera verbal, como se acreditó con las pruebas testimoniales practicadas.
Manifestó que su reubicación era competencia exclusiva de su nominador y que las decisiones disciplinarias parten de un equívoco al considerar que la reubicación en la Universidad Industrial de Santander era definitiva, lo que resulta contrario a las actas de la Comisión de Derechos Humanos, según las cuales se remitió a dicha institución mientras se le reubicaba en alguna dependencia de ECOPETROL; con todo, su actuación estuvo amparada en un error invencible, en la medida en que siempre obró con el convencimiento de que su conducta no era constitutiva de falta disciplinaria, pues a su caso le era aplicable el artículo 168 convencional.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de febrero de 20171 y se notificó a la entidad, quien se opuso a las pretensiones, por considerar que los actos demandados se expidieron en cumplimiento de los requisitos de ley, dentro de las competencias de la entidad y con apego a los fines de la normativa disciplinaria. Dijo que la autoridad disciplinaria valoró de manera integral las pruebas practicadas, sin que de ello se pueda deducir una tarifa legal probatoria, como lo sostiene el demandante, pues al lado de los testimonios de los integrantes de la USO, también se encontró que la situación del señor Ortiz Gómez no se dejó formalizada y debidamente notificada; esto, analizado en conjunto con la actuación desplegada por el investigado durante el periodo en que ocurrieron los hechos investigados Que el investigado no obró con el cuidado que se espera de un servidor público, pues la entidad dispuso los mecanismos de protección que requirió en su momento y, por su parte, recibió una actuación negligente y un aprovechamiento de la situación para recibir su salario y prestaciones sociales sin laborar, asunto que se acreditó al término de la actuación disciplinaria y que justificó la sanción impuesta; sin que sea posible, como lo pretende el demandante, convertir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en una tercera instancia y sin que los desacuerdos que este tenga con la decisiones constituyan falsa motivación. 1 Véase índice 00002 de SAMAI «gestión en otros despachos» y el archivo «02.
REPARTO AUTO ADMITE NOTIFICACIONES», disponible en el enlace del índice 00037 de SAMAI «gestión en otros despachos». Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Respecto de la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria, dijo que no es cierta, pues en la última lo único que cambió fue la forma de culpabilidad, ya que se determinó en el acto de primera instancia que la conducta se había ejecutado a título de culpa grave; además, no es posible predicar la exclusión de responsabilidad disciplinaria en los términos en que lo pretende el demandante, porque la protección establecida en la Convención Colectiva de Trabajo no puede prorrogarse de manera indefinida y que no se puede aceptar que continuaba amparado en el artículo 168 convencional, pues no quedó establecido que el trabajador hubiese sido acogido de nuevo con dicho beneficio luego de la reubicación en la Universidad Industrial de Santander.
Que, por lo mismo, los actos no se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, pues lo cierto es que el trabajador solo en dos ocasiones solicitó su reubicación; no obstante, por 12 años recibió la remuneración mensual sin informar su situación a la entidad. Tampoco se puede hablar de una indebida subsunción típica, pues el comportamiento reprochado correspondió al numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe a los servidores públicos recibir remuneración oficial por servicios no prestados.
Concluyó que en las decisiones disciplinarias se reconoció que la reubicación del trabajador no fue posible; cosa distinta es que el estudio y análisis de las pruebas llevaran a determinar que durante más de 12 años se mantuvo la situación por la que fue sancionado y que no es posible hablar de un error invencible, pues el demandante tenía la posibilidad de informar a la entidad lo ocurrido con su reubicación y, aunque acudió en dos ocasiones a la administración, continúo devengando salario sin realizar ninguna actividad laboral2.
Por auto del 5 de octubre de 2020 se fijó el litigio y se decretaron pruebas documentales y testimoniales3. Una vez practicadas4, por auto del 2 de marzo de 20215 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)6, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la devolución de la suma objeto de sanción, en caso de que se hubiese pagado o descontado de su mesada pensional. Esto, tras concluir que, pese a 2 Véase archivo «03.
CONTESTACION DEMANDA», disponible en el enlace del índice 00037 de SAMAI «gestión en otros despachos». 3 Véase archivo «04. Auto 05-10-2020_2016-1190-00 agota etapas y decreta testimonios y pruebas de oficio» disponible en el enlace del índice 00037 de SAMAI «gestión en otros despachos». 4 Audiencia de pruebas celebrada el 24 de febrero de 2021 (véanse archivos «06.1 AUDIENCA DE PRUEBAS 2016-1190-00 NYR.MP4» y «06.
ACTA AUDIENCIA DE PRUEBAS 2016-1190-00 NYR», disponibles en el enlace del índice 00037 de SAMAI «gestión en otros despachos». 5 Véase archivo «07. Auto 02-03-2021_2016-1190-00 corre traslado para alegatos», disponible en el enlace del índice 00037 de SAMAI «gestión en otros despachos». 6 Véase índice 00039 de SAMAI «gestión en otros despachos».
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tratarse de una conducta típica, su ejecución estuvo desprovista de ilicitud sustancial. Consideró que la afectación del deber funcional estaba justificada en la aplicación del artículo 168 de la Convención Colectiva de Trabajo, disposición que cobija al trabajador amenazado desde el momento en que se acoge a la Comisión de Derechos Humanos hasta cuando labore nuevamente, lo que en el caso concreto nunca sucedió, en la medida en que ECOPETROL no adelantó ninguna actuación para materializar la reubicación, situación que «(…) con base en las coincidentes pruebas testimoniales recepcionadas en esta instancia, es dable inferir, obedeció a una discriminación por la calidad de dirigente sindical que ostentaba el hoy demandante».
Se refirió a la estructura de la responsabilidad disciplinaria y a la obligatoriedad de la Convención Colectiva de Trabajo, para destacar que resultaba claro que desde el 2000 hasta el 2013 el demandante no ejerció labor alguna y que durante ese lapso recibió su salario y prestaciones sociales; pero reiteró la norma convencional y precisó que según su redacción, al trabajador se le otorga un permiso remunerado desde que es acogido por la Comisión y hasta cuando es reubicado de manera definitiva.
Dijo que las pruebas documentales daban cuenta de que ECOPETROL sí conocía la situación del demandante y que fue omisiva frente a su obligación de materializar la reubicación; por el contrario, en la actuación disciplinaria se atribuyó la responsabilidad al trabajador al concluir que no había justificación para que durante más de 10 años hubiese guardado silencio y hubiese recibido su remuneración y demás garantías laborales in prestar servicio alguno. Que no obstante, las declaraciones recibidas en la audiencia del 11 de agosto de 2015 permitieron aclarar que la organización sindical de la Universidad Industrial de Santander no recibió al demandante y que a este no lo reubicaron en ninguna dependencia de Ecopetrol; inclusive, un testigo, también trabajador de la entidad, dijo que estuvo en la misma situación del señor Ortiz Gómez entre el año 2005 hasta 2015 y que durante ese lapso, percibió su salario en condiciones normales y, adicionalmente, un auxilio de seguridad contemplado en el artículo 168 convencional; mientras que otro declarante manifestó que la entidad no quiso reubicar al demandante porque «un dirigente sindical era un problema para cualquier dependencia, por lo que preferían pagarle salarios y omitir el deber de reubicarlos».
Concluyó que estaba acreditado que el demandante nunca fue reubicado y que la protección del artículo 168 convencional cubría al trabajador mientras que este no se encontrara laborando; agregó que la confusión o desconocimiento de la real situación al interior de la entidad no resultaban suficientes para entender que la demandada ignoraba el estado real del señor Ortiz, máxime teniendo en cuenta que el estudio integral de las pruebas permitía advertir que la alta dirección y los integrantes de la Comisión de Derechos Humanos tenían pleno conocimiento de lo ocurrido con la reubicación del demandante.
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 RECURSO DE APELACIÓN La demandada7 interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que la conducta por la que el señor Ortiz Gómez fue sancionado sí se encontraba provista de ilicitud sustancial, en la medida en que este, valiéndose y aprovechándose de las circunstancias relacionadas con la confusión respecto de su reubicación, de manera intencional guardó silencio, para recibir su salario a sabiendas de que no estaba prestando labor alguna.
Que en los actos demandados se cuestionó su actuar pasivo, que no se espera de quien tiene la calidad de servidor público, pues, contrario a lo concluido por el Tribunal, la protección establecida en la Convención Colectiva de Trabajo no podía prorrogarse de manera indefinida; de tal manera que no se acreditó que el demandante hubiese sido acogido nuevamente por la Comisión de Derechos Humanos luego de la disposición de reubicación en la Universidad Industrial de Santander.
Afirmó que no existe prueba que permita afirmar, como lo hace la sentencia apelada, que la reubicación no se materializó por la calidad de dirigente sindical del demandante, pues lo cierto es que a este se le reprochó su actuar omisivo y su falta de diligencia, vertidos en la prohibición por la que fue finalmente sancionado. Que el proceder del demandante afectó la función pública, teniendo en cuenta que no existió prueba de que la entidad conociera lo que ocurrió ante la Universidad Industrial de Santander; esto, sumado a que aun cuando la disposición de reubicación data del 2000, solo hasta el 2003 el demandante remitió una comunicación ante la Comisión de Derechos Humanos, de la cual no se evidenció respuesta o insistencia por parte del entonces trabajador.
Además, obra prueba de que el demandante en junio de 2005 pidió dotación y que anualmente solicitaba sus vacaciones, sin aclarar su situación de no estar laborando. Agregó que en el 2009 el señor Ortiz Gómez solicitó reubicación y que en respuesta se le indicó que ya se había reubicado de manera definitiva, frente a lo cual guardó silencio y continuó solicitando sus vacaciones hasta la fecha en que se pensionó; adicionalmente, para solicitar el pago de prestaciones sociales aportaba el acta de la Comisión de Derechos Humanos en la que se dispuso su reubicación definitiva, sin brindar claridad a la entidad, lo que demuestra que el demandante advirtió la confusión existente en ECOPETROL y se aprovechó de ella para recibir su salario sin prestar servicios.
Concluyó que si el demandante estaba en un error, este era vencible y que, por el contrario, la ilicitud de su comportamiento fue sustancial porque atentó contra los principios constitucionales que guían el buen funcionamiento de la administración. 7 Véase índice 00042 de SAMAI, «gestión en otros despachos». Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 21 de octubre de 20208 fue admitido el recurso de apelación y se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander debe revocarse, porque la conducta por la cual fue sancionado el demandante sí estaba provista de ilicitud sustancial, tal como lo afirma la entidad.
Para ello, esta providencia se referirá al marco normativo y jurisprudencial de la actuación disciplinaria, a la estructura de la responsabilidad disciplinaria y abordará el estudio del caso concreto. Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad disciplinaria comprende una función especializada, con un componente preventivo y correctivo, que busca garantizar la efectividad de los principios de la función pública y el buen desempeño y gestión transparente de los servidores públicos.
En ese sentido, se rige por disposiciones y procedimientos especiales, transversalizada por las garantías propias del debido proceso constitucional. El resultado de tales actuaciones, representada en actos administrativos, es susceptible de examen a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica en relación con el alcance de la intervención del juez de lo contencioso administrativo, como a continuación se expone.
La primera tesis de la jurisprudencia se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias9.
Luego, se adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no 8 Véase índice 00004 de SAMAI. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»10.
Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del «control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»11, y se advirtió que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Estructura de la responsabilidad disciplinaria De conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».
De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el 10 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 05001-23-31-000-1998-02823-01 (2060-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2009-00140-00 (2038-2009). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E). Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ejercicio de las funciones12.
Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El primero se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria, en virtud del principio de legalidad del artículo 4 del Código Disciplinario Único13; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 200214; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria15 y se concreta en la exigencia de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.
Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa de que trata el artículo 21 del Código Disciplinario Único16, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).
Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir 12 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». 13 Ley 734 de 2002. «Artículo 4.
Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización». 14 Ley 734 de 2002. «Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 15 Ley 734 de 2002. «Artículo 13.
Culpabilidad. En materia disciplina queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». 16 Ley 734 de 2002. «Artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política.
En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo [hoy CPACA], Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil [hoy General del Proceso] en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas; sumado a ello, el dolo exige un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho; mientras que la culpa exige validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable17.
Caso concreto Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca que: • Mediante memorando del 4 de abril de 2013 la jefe de la Unidad de asuntos jurídico-laborales de ECOPETROL informó que el señor Rafael Omar Ortiz, quien para ese momento tenía la calidad de pensionado, estuvo vinculado de forma «interrumpida» a la entidad desde el 15 de julio de 1981, asignado a la Coordinación de mantenimiento Casabe y que para el 29 de agosto de 2000 (acta nro. 26) la Comisión de Derechos Humanos ECOPETROL-USO aprobó su reubicación en la vicepresidencia comercial de Bogotá; no obstante, el 15 de septiembre del mismo año la misma organización estableció un nuevo sitio de reubicación, esta vez, en la Universidad Industrial de Santander.
Agregó que en un memorando del 20 de septiembre del 2000 se indicó a la gerencia de Centro Oriente que el trabajador quedaba asignado a la universidad a partir del 18 del mismo mes y año; no obstante, no fue recibido en la Universidad ni se generó el registro presupuestal de ingreso o traslado, por lo cual funcionalmente nunca salió de la coordinación de mantenimiento.
Sumado a ello, no prestó sus servicios ni en la Universidad ni en ningún área de ECOPETROL a partir del 18 de septiembre de 2000. Pese a ello, su salario le fue pagado de manera ininterrumpida y sin descuentos hasta el 28 de febrero de 2013, fecha en la que se acogió al beneficio de pensión por el «Plan 70»18. • Con fundamento en el anterior informe, por auto del 25 de abril de 2013 se inició una indagación preliminar, con el propósito de verificar o descartar las posibles irregularidades relacionadas con la situación referida al recibo de salario y prestaciones sin la realización de labores.
En la misma decisión se declaró la prescripción de la acción disciplinaria respecto de las eventuales irregularidades en la reubicación del trabajador en la Universidad Industrial de Santander, teniendo en cuenta que ello ocurrió el 15 de septiembre del 2000, pero se puso en conocimiento de la autoridad 17 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 Véanse páginas 1-2 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 disciplinaria solo el 4 de abril de 201319. • El 18 de octubre de 2013 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria, pues se advirtió una posible irregularidad, porque aparentemente el señor Rafael Omar Ortiz, desde el 15 de septiembre del 2000 hasta el 28 de febrero de 2013, no laboró en ninguna dependencia de ECOPETROL, pese a lo cual su salario se le pagó periódicamente, de forma ininterrumpida y sin descuento alguno20. • El 20 de marzo de 2015 se formuló pliego de cargos al demandante, porque «(…) pudo incurrir en falta disciplinaria al percibir remuneración oficial, consistente en el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de su relación laboral, sin que prestara ningún servicio, situación que presuntamente se presentó desde el día 18 de septiembre de 2000 (fecha de reubicación dispuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos Ecopetrol-USO) hasta el día 28 de febrero de 2013 (fecha de terminación de su contrato de trabajo en atención al reconocimiento de su pensión de jubilación».
Se indicó de manera preliminar que con dicha conducta se habría incurrido en la prohibición señalada en el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 200221, en la modalidad de acción y a título de dolo. Lo anterior, porque las pruebas hasta entonces practicadas permitían advertir que el trabajador fue reubicado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos en la ciudad de Bucaramanga, en las instalaciones de la Universidad Industrial de Santander, a partir del 18 de septiembre del 2000, pero no se concretó el desempeño de sus labores allí, de esto informó el investigado en una reunión del 9 de noviembre del 2000 y luego en un escrito del 8 de abril de 2003; no obstante, la situación persistió y durante el lapso de su duración el entonces servidor guardó silencio y siguió percibiendo su remuneración mensual22. • El 18 de noviembre de 2015 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta, se ratificó el cargo formulado, tras determinar que el investigado había incurrido en una conducta típica, materializada en la prohibición del artículo 35, numeral 15, de la Ley 734 de 2000, pues se encontraba acreditado que desde el 18 de septiembre del 2000 hasta el 28 de febrero de 2013, el señor Ortiz Gómez recibió su remuneración (salario y prestaciones sociales) sin ejecutar sus actividades laborales. 19 Véanse páginas 25 a 29 del archivo «folios 1 a 103» visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 20 Véanse páginas 141 a 152 del archivo «folios 104 a 200» visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Esta decisión se notificó por edicto, desfijado el 7 de noviembre de 2013 (véanse páginas 1-3 del archivo «folios 201 a 267» visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 21 Ley 734 de 2002. «Artículo 35. Prohibiciones.
A todo servidor público le está prohibido: (…) 15. (…) percibir remuneración oficial por servicios no prestados (…)». 22 Véanse páginas 3 a 41 del archivo «folios 430 a 492» visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Se agregó que la conducta era antijurídica porque existió una lesión de sus deberes funcionales, pues durante más de 12 años recibió su salario sin ejecutar contraprestación alguna y únicamente en dos ocasiones se dirigió a la comisión Nacional de Derechos Humanos para comunicarle que no había sido reubicado, sumado a lo cual, cuando se dirigió a la administración de ECOPETROL para buscar el reconocimiento de sus prerrogativas laborales indicó que había sido reubicado definitivamente en Bucaramanga.
Se ratificó la calificación de la falta como grave; no obstante, se varió el grado de culpabilidad, pues se determinó que en la ejecución del comportamiento se había incurrido como consecuencia de una actuación negligente, teniendo en cuenta que las pruebas documentales permitían advertir una confusión al interior de la entidad que se habría solucionado si el trabajador hubiese expuesto su real situación. En este punto, se resaltó que una respuesta que se le brindó el 25 de octubre de 2005 podría haberlo llevado a entender que continuaba amparado por la normativa convencional; no obstante, este convencimiento debió quedar en entredicho ante la respuesta a una solicitud que elevó el 18 de junio de 2009, en la que claramente se indicó que se encontraba reubicado en Bucaramanga y ello justificó la calificación subjetiva como culpa grave.
De este modo, se impuso la sanción de suspensión por el término de 6 meses, convertida en salarios, porque el investigado se encontraba pensionado. Además, se ordenó tramitar por cuerda separada las averiguaciones para determinar la posible responsabilidad de los integrantes de la Comisión de Derechos Humanos de ECOPETROL-USO que conocieron lo ocurrido desde e 15 de septiembre del 2000 hasta el 23 de febrero de 2013 y se advirtió la posibilidad de iniciar las acciones relevantes ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo23. • La decisión disciplinaria se confirmó el 22 de marzo de 2016, tras concluir que, salvo la petición del año 2009, el investigado guardó silencio en relación con su situación real; no obstante, cada vigencia solicitó el reconocimiento de sus vacaciones y que inclusive en el año 2010 requirió el pago del subsidio de transporte, para lo cual aportó el acta de reubicación del 15 de septiembre del 2000; lo que no podía llevar a concluir la transparencia en la ejecución del comportamiento, teniendo en cuenta que en múltiples oportunidades el trabajador se valió de dicha acta para solicitar el pago de sus prestaciones sociales, sin expresar que no se encontraba prestando sus servicios y sin decir nada acerca de lo ocurrido con la reubicación en la Universidad.
Se agregó que al disciplinado no le era imposible desplegar una conducta cuidadosa y sacar a su empleador de la confusión que tenía respecto de su reubicación; pues lo cierto es que tampoco se encontró acreditado que luego del 18 de septiembre de 2000 se le hubiese acogido nuevamente por la Comisión de Derechos Humanos. Con este fundamento, concluyó que no se podía excluir 23 Véanse páginas 186 a 256 del archivo «607_859», visible en la carpeta «CD 2 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO PD-4281-13», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 la responsabilidad disciplinaria, pues para ello resultaba fundamental que el alegado error resultara invencible y, en el caso concreto, «(…) el investigado tenía la posibilidad de salir de él acudiendo y contradiciendo las afirmaciones que eran erradas por parte de la Empresa, sin embargo guardó silencio frente a ellos»24.
Para la demandada, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander debe revocarse, pues la conducta por la cual sancionó al señor Rafael Omar Ortiz Gómez resultó antijurídica, en la medida en que representó una afectación sustancial de sus deberes funcionales, pues su actitud negligente llevó a que por más de 12 años se le reconociera y pagara su salario y prestaciones sociales sin que mediara la ejecución de sus actividades laborales.
Al respecto, para la Sala es claro que la conducta que dio lugar a la actuación disciplinaria y posterior expedición de los actos demandados era constitutiva de una posible falta disciplinaria. En efecto, el artículo 35, numeral 15 de la Ley 734 de 2002 dispone como una prohibición para los servidores públicos recibir su remuneración por servicios no prestados, de manera que el comportamiento consistente en no prestar el servicio durante un lapso aproximado de 12 años y, durante el mismo periodo, recibir regularmente el salario y prestaciones sociales encuadra típicamente en la referida prohibición. Satisfecha de esta manera la exigencia de tipicidad, el siguiente juicio es el de antijuridicidad, pues, se recuerda, la normativa dispone que una conducta, aun siendo típica, solo es sancionable cuando con ella se afecta sin justificación el deber funcional.
Este presupuesto exige, entonces, la concreción de dos elementos: un deber funcional afectado y la ausencia de una justificación para ello. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que el deber funcional se compone de tres elementos: (i) las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde con la Constitución y la ley; y (iii) la garantía de una adecuada representación del Estado, por lo cual la infracción que demanda la normativa disciplinaria solo tiene lugar cuando se ejecuta un comportamiento capaz de menoscabar cualquiera de esas dimensiones25, sumado a que no se cuente con una justificación para ello.
Contrario a la conclusión del Tribunal Administrativo de Santander, en la actuación del señor Rafael Omar Ortiz Gómez sí se advierte el menoscabo de los deberes funcionales, representados en las obligaciones constitucionales y legales que se derivaban de su condición de servidor público, sin que se contara con una razón fáctica o jurídica que avalara dicho comportamiento.
Resulta claro, luego de analizados los medios de prueba practicados e incorporados 24 Véanse páginas 7 a 37 del archivo «873_907», visible en la carpeta «CD 2 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO PD-4281-13», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2018.
Exp. 11001-03-25- 000-2012-00679-00 (2360-2012). C.P. Cesar Palomino Cortés. En similar sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947- 2011). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 por la autoridad disciplinaria, que existieron varias situaciones alrededor de la conducta por la cual fue sancionado el demandante: una decisión de reubicación, tomada según los parámetros de la normativa convencional vigente en ECOPETROL26; una confusión generalizada al interior de la entidad, en relación con lo ocurrido con dicha reubicación, que se advirtió a finales del año 2012 y principios del 201327, esto último, con ocasión de los trámites pensionales del señor Ortiz Gómez; y el pago ininterrumpido de los salarios y prestaciones sociales al demandante para el periodo comprendido entre el 18 de septiembre del 2000 y el 23 de febrero de 201328.
Pese a que el demandante insistió a lo largo de la actuación disciplinaria, y aun en sede de control jurisdiccional, en que actuó convencido de que se encontraba amparado por la normativa convencional, múltiples pruebas al interior del expediente administrativo dan cuenta, no solo de su conocimiento acerca de la naturaleza de la decisión contenida en el acta de 15 de septiembre del 2000, sino del empleo de este documento para obtener el pago de sus prestaciones sociales.
Para comprender mejor el contexto de lo anterior, cabe destacar que tanto en el procedimiento disciplinario como en la primera instancia de este medio de control se debatió el alcance del artículo 168 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2000, según el cual: «En caso de amenazas serias contra la vida de trabajadores y estos deban desplazarse de su sitio de trabajo a otra región, previo análisis y consenso en la Comisión de Derechos Humanos y Paz la Empresa concederá permiso remunerado al trabajador afectado y un auxilio equivalente al cincuenta por ciento (50%) del viático del artículo 27.
Este auxilio se le otorgará mientras el trabajador no se encuentre laborando. La Comisión de Derechos Humanos junto con las subcomisiones de derechos humanos y paz respectivas, harán los esfuerzos para el retorno del trabajador al sitio habitual de trabajo antes de optar por el traslado definitivo. Parágrafo 1. Cuando un trabajador sea trasladado provisionalmente por motivos de seguridad y desempeñe actividades laborales en el nuevo sitio, previo visto bueno de la Comisión de Derechos Humanos se le concederá a título de prima de transición lo siguiente: a) Cuando movilice familia se le reconocerán hasta setenta (70) días de salario, contra presentación de facturas.
Cuando no movilice familia se le reconocerán hasta treinta y cinco (35) días de salario básico, sin presentación de facturas, 26 Materializada, primero, en el acta del 26 de agosto de 2000 y, luego, en el acta del 15 de septiembre del mismo año (véanse páginas 3-4 y 5-6 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos») y comunicada al trabajador el 20 de septiembre de 2000 (véase página 96 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 27 De lo que se dio cuenta en las cadenas de correos aportadas con el memorando del 4 de abril de 2013 (véanse páginas 3 a 24 del archivo «folios 1 a 103»), en la comunicación que se remitió por el jefe regional de talento humano el 13 de agosto de 2013 (véanse página 17 del archivo «folios 104 a 200»); de las sendas comunicaciones remitidas por el trabajador durante el periodo objeto de investigación, según la información que reposaba en su hoja de vida (véanse páginas 31 a 139 del archivo «folios 104 a 200»); todos, visibles en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 28 Como se advierte en las páginas 99 a 139 del archivo «folios 104 a 200» y en las páginas 35 a 48 del archivo «folios 493 a 551»; ambos visibles en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 para sufragar sus gastos de instalación. b) Cuando la transferencia definitiva se haga efectiva al mismo sitio del traslado provisional, el trabajador tendrá derecho al ajuste correspondiente hasta completar el valor de la prima de instalación, sin detrimento del reconocimiento del valor de los pasajes, incluídos (sic) los del grupo familiar y el valor del trasteo. c) cuando la transferencia definitiva se haga en sitio diferente al del traslado provisional, el trabajador tendrá además derecho a la prima de instalación, pasajes del grupo familiar y el valor del trasteo al nuevo sitio.
Parágrafo 2. Mientras subsista la situación de desplazamiento temporal por seguridad y el trabajador no movilice familia, tendrá derecho al suministro de pasajes para que el grupo familiar debidamente inscrito lo visite una vez al mes. Para el caso de los padres del trabajador debidamente inscritos será indispensable la convivencia con éste (sic), a fin de que se les otorguen los pasajes anteriormente citados.
Así mismo, mientras subsista la situación de desplazamiento temporal y el trabajador no se encuentre laborando se le otorgará un auxilio por el cincuenta por ciento (50%) del valor del viático establecido en el artículo 127 de la presente Convención»29. Con fundamento en dicha disposición, la Comisión de Derechos Humanos ECOPETROL-USO, en sesión del 29 de agosto de 2000 (acta nro. 26) acordó reubicar definitivamente a varios trabajadores, entre ellos al demandante, sobre quien se indicó que su nuevo sitio de trabajo sería la vicepresidencia comercial30.
Luego, en sesión del 15 de septiembre del mismo año (acta nro. 28) se modificó el nuevo sitio de trabajo del señor Ortiz Gómez, para lo cual se indicó que este sería la UIS (Universidad Industrial de Santander) en Bucaramanga31. Esta determinación se comunicó al trabajador por parte de quien entonces se desempeñaba como consejero de ética empresarial de la Comisión de Derechos Humanos el 20 de septiembre del mismo año. En este documento, se le informó que su traslado era definitivo y que se había aprobado a partir del 18 de septiembre de 200032.
Por su parte, en la diligencia de visita especial practicada a la hoja de vida del entonces disciplinado el 24 de septiembre de 201333, se encontró que en distintas comunicaciones hizo alusión a su traslado: • El 13 de octubre del 2000, en comunicación dirigida a la coordinadora de 29 Véanse páginas 126-127 del archivo «CONVENCION COLECTIVA 2001-2002», visible en la carpeta «MEMORIAL 19-02-2021», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Cabe destacar que mediante memorial del la referida fecha, el representante legal de la Unión Sindical Obrera informó al Tribunal Administrativo de Santander que tal era el texto convencional vigente para el año 2000 (véase el documento «Respuesta oficio tribunal», visible en la carpeta «MEMORIAL 19-02-2021», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 30 véanse páginas 3-4 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 31 véanse páginas 5-6 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 32 Véase página 96 del archivo «folios 1 a 103», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 33 Véanse páginas 31-32 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 personal, indicó «[s]egún acuerdo con la comisión de derechos humanos ECP/USO fui reubicado en la ciudad de Bucaramanga. Solicito muy comedidamente el pago del 100% de la prima de instalación, pasajes del grupo familiar (4), y el valor del trasteo al nuevo sitio (anexo factura de pago).
De acuerdo con el artículo 116 de la CCTV»34 (subrayas de la Sala). • El 1 de junio de 2005 se dirigió al Departamento de Mantenimiento de Casabe, para solicitar el suministro de la dotación de los años 2001 a 200535, en respuesta de lo cual el Coordinador del Servicio de Personal le respondió el 27 de octubre del mismo año que dicha prestación se generaba con ocasión del trabajo y que en su caso no procedía, porque se encontraba «(…) cobijado por el artículo 168 de la C.C.T. hoy Laudo Arbitral Vigente»36. • En oficio del 29 de mayo de 2007 el trabajador solicitó al Departamento de Mantenimiento sus vacaciones, a la vez que indicó «(…) los exámenes médicos periódicos de vacaciones ya fueron practicados en la ciudad de Bucaramanga»37. • En el año 2009, se dirigió de nuevo al jefe del Departamento de Mantenimiento e indicó «(…) solicito comedidamente el trámite de mi salida a vacaciones, con antigüedad en dinero; tal como se ha venido haciendo durante los últimos años. /Anexo copia del acta de la comisión de derechos humanos (…) la cual en su parte pertinente dice “[e]l señor (…) sigue a cargo de GCO presupuestalmente»38. • En un oficio del 2 de julio de 2010 pidió que se le reembolsara el subsidio de transporte que no se le había pagado desde octubre de 2008 e indicó «[m]e encuentro trasladado en la ciudad de Bucaramanga tal como está en el ACTA 28 DE SEPTIEMBRE 15 DE 2000 ENTRE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS ECOPETROL U.S.O»39 (subrayas de la Sala).
También se encuentra acreditado que el 18 de junio de 2009 el demandante se dirigió a la Comisión de Derechos Humanos, para indicar que su reubicación definitiva no se había materializado en la Universidad Industrial de Santander40, ante 34 Véase páginas 51 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 35 Véase página 71 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 36 Véase página 73 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 37 Véase página 83 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 38 Véase página 81 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 39 Véase página 39 del archivo «folios 104 a 200», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»). 40 Véanse páginas 17 a 23 del archivo «folios 493 a 551», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 lo cual en comunicación del 21 de julio del mismo año el jefe de la unidad de relaciones laborales colectivas le indicó: «Es preciso reiterar en primera instancia que la Empresa, atendiendo la recomendación efectuada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos y Paz Ecopetrol-USO en acta del 15 de Septiembre de 2000, a través de la entonces Consejería de Ética Empresarial, el día 20 de septiembre de 2000, se le comunicó a usted que a partir del 18 de septiembre de 2000, usted había sido reubicado en forma definitiva, para reincorporarse a su actividad laboral.
Bajo ese contexto, como comprenderá en el entendido que usted ya fue reubicado definitivamente como consta en la comunicación mencionada, no se hace procedente reubicar nuevamente. En ese orden de ideas, continuando con la segunda petición la cual consiste en el pago del auxilio de seguridad del artículo 168 de la CCTV, por el tiempo que ha transcurrido sin reubicación, nos permitimos informar que dichos dineros fueron cancelados hasta el momento en que se realizó la reubicación definitiva, momento en el cual se dejo (sic) de cumplirse (sic) el requisito convencional para el pago de dicho auxilio»41 (negrillas y subrayas de la Sala).
Dicha comunicación debió llamar la atención del señor Ortiz Gómez, pues resultaba claro de su contenido que para ECOPETROL su reubicación se había materializado el 18 de septiembre de 2000. Si ello no era así, ¿por qué no objetó nuevamente la negativa al pago del referido auxilio? Este interrogante, que gobernó buena parte de la motivación de los actos demandados, no implicaba, como pareció reprochar el demandante, una carga respecto de su rol en la entidad; ni, como aparentemente concluyó el Tribunal, un argumento con el que se quisiera atacar la condición de miembro sindical del señor Ortiz Gómez.
Cabe destacar que, al lado de su calidad de integrante de la Unión Sindical Obrera y, en tal virtud, de las garantías derivadas de su condición, el demandante ostentaba la condición de servidor público y esta se encuentra acompañada de una serie de deberes y principios cuyo desconocimiento puede acarrear, como en efecto ocurrió, la intervención de la autoridad disciplinaria.
Lo que le era exigible y con base en lo cual para la Sala se configuraron los presupuestos de la ilicitud sustancial, era una actitud que resultara acorde a los principios de moralidad y transparencia, y no una actitud oportunista de guardar silencio y aprovecharse de las omisiones de otros funcionarios, manteniendo una situación de beneficio amparada en una norma jurídica, pero utilizada con claro abuso de ese derecho como se verá más adelante.
Lo afirmado en modo alguno pretende eximir de eventuales responsabilidades a otros funcionarios, ni fue esto lo que la autoridad disciplinaria concluyó, tanto así que en los actos demandados se dispuso la compulsa de copias para investigar otras posibles irregularidades y para que se adelantaran las actuaciones jurisdiccionales que resultaran pertinentes. 41 Véanse páginas 25 a 27 del archivo «folios 493 a 551», visible en la carpeta «CD1 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y CONVENCION COLECTIVA», disponible en el enlace contenido en el índice 00037 de SAMAI («gestión en otros despachos»).
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 No se acreditó en la actuación, y tampoco obra prueba de ello en el expediente del medio de control, que posterior al año 2009 –salvo la comunicación del 2010 en la que solicitó el pago del subsidio de transporte y en la que, en todo caso, indicó que se encontraba reubicado en la ciudad de Bucaramanga– el demandante se hubiese dirigido nuevamente a la Comisión o a su empleador, lo que resulta indicativo de la claridad que representó para él la comunicación del 21 de julio de 2009 y de la falta de cuidado que su condición de servidor público le exigía. Este tipo de comportamientos lesionan el deber funcional, en la medida en que desconocen la obligación del servidor público de actuar conforme a la Constitución y la ley y resultan ilustrativos del denominado abuso del derecho, lo que en últimas puede extraerse de la lectura de los actos demandados.
Bajo los lentes de la antijuridicidad y la culpabilidad ECOPETROL reprochó al demandante su actitud pasiva frente a una confusión que, como pudo evidenciarse previamente, se presentaba al interior de la entidad en relación con su reubicación, respecto de la cual lo esperado era que asumiera el rol que los principios de moralidad y transparencia le exigían.
Contrario a ello, se prevalió de una garantía subjetiva –la medida otorgada en virtud de la norma convencional– y, durante el periodo objeto de la investigación, recibió sus salarios y prestaciones sociales como si se encontrara prestando el servicio; inclusive, reclamó el pago de emolumentos como el subsidio de transporte y la entrega de dotación, como quedó acreditado.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el abuso del derecho se configura cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento jurídico le impone a este, de manera que se fractura la relación que existe entre (i) la dimensión particular de la garantía subjetiva y (ii) la proyección social con la que esta se consagra en los instrumentos normativos.
Se evidencia en situaciones en las que, en aplicación de una disposición que consagra un derecho, este se desvía y se aleja de los deberes que le son correlativos: «18. Esta figura jurídica alerta sobre la falta de armonía material entre las facultades que el derecho subjetivo otorga individualmente y la función finalística que cumple en el ordenamiento y, a través de él, en la sociedad.
Asegura coherencia en el sistema jurídico, al imponer una relación simbiótica entre las potestades particulares y los fines a los que se orientan las diversas disposiciones normativas que las contienen. Por ende, reivindica una interpretación compleja del ordenamiento jurídico, en la que así como las disposiciones normativas deben responder a aquellas de más alta jerarquía y a los principios que las inspiran, los derechos subjetivos otorgados no pueden leerse en forma atómica.
Desde esta óptica, el abuso del derecho es una institución jurídica que, en un claro rechazo por la visión de los derechos subjetivos como garantías absolutas para sus titulares, asume el ejercicio de los derechos en contexto, no solo jurídico sino también social. Trata de reivindicar las prerrogativas individuales como facultades o permisiones que tienen fines que trascienden la dimensión individual e individualista de los derecho42»43 (subrayas de la Sala). 42 JOSSERAND, Louis.
Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos. Temis, 1999. 43 Corte Constitucional. Sentencia SU-631 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Para la Sala es claro que el señor Ortiz Gómez, primero en agosto y luego en septiembre del 2000, fue acogido por la Comisión de Derechos Humanos y Paz de ECOPETROL-USO.
En ello coinciden las pruebas documentales y testimoniales que se recaudaron en la actuación disciplinaria. Medida entonces justificada en la necesidad de proteger a un trabajador que, según los relatos analizados por la autoridad disciplinaria, fue objeto de amenazas en desarrollo de su labor sindical. No es entonces la protección brindada por la Comisión, materializada en el acuerdo de reubicación, lo que fue objeto de reproche disciplinario y menos el elemento para que la Sala concluya que se configuró la ilicitud sustancial, la misma que a voces del Tribunal Administrativo de Santander no se acreditó; sino el desconocimiento de las obligaciones correlativas al ejercicio de dicha garantía. En efecto, una actitud diligente de parte del demandante habría llevado a que al interior de la entidad se aclarara la situación respecto de lo ocurrido con su reubicación en la Universidad Industrial de Santander.
No obstante, ni cuando acudió a las instalaciones de dicha institución, ni en las comunicaciones que en lo sucesivo remitió a su empleador, llamó a atención acerca de que no se encontraba ejecutando sus actividades laborales. Y es ello, sumado al periódico recibo de su contraprestación, lo que derivó en un comportamiento típico y antijurídico, ejecutado con culpa grave, según lo definió el operador disciplinario, pero considera la Sala, que incluso la conducta pudo haberse calificado como dolosa, por el claro abuso del derecho.
Cabe reiterar: esto no implicó entonces, ni implica en esta instancia, trasladarle al demandante una obligación de su empleador; de hecho, como también quedó acreditado, la autoridad disciplinaria advirtió que por los mismos hechos se debían investigar otras responsabilidades. Las razones para adoptar una tesis contraria a la sentencia apelada residen en el desconocimiento de los principios constitucionales y legales que debieron guiar la actuación del señor Ortiz Gómez y cuya lesión, al ser sustancial, justificó que, previo análisis del elemento subjetivo de la responsabilidad, se impusiera la sanción contenida en los actos demandados.
Por lo anterior, en la expedición de las decisiones atacadas se analizó en debida forma la estructura de la responsabilidad, en especial, la ilicitud sustancial del comportamiento y, con la debida valoración probatoria, se impuso la respectiva sanción. De allí que lo procedente sea revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones.
De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202144 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte 44 «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Radicado: 68001-23-33-000-2016-01190-01 (5685-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP45, y observando los argumentos esbozados por la parte vencida en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
Por ello, no se impondrá condena en costas en ninguna instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Santander.
En su lugar: Segundo. NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rafael Omar Ortiz Gómez en contra de ECOPETROL S.A. Tercero. RECONOCER personería a la sociedad Escolar Berardinelli-Estudio Legal S.A.S., con NIT 900.780.393-1, representada legalmente por Andrea Ramírez Castañeda, identificada con la cédula de ciudadanía 1.020.799.996, para representar los intereses de ECOPETROL S.A., conforme al poder que obra en el índice 00009 de SAMAI.
Cuarto. Sin condenas en costas en ambas instancias. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 45 «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».