Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD.

Tesis: Incurre en violación de derechos fundamentales la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de una demanda de reparación directa al no realizar un análisis integral frente a los hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad que afectan directamente el derecho internacional humanitario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra del fallo de 24 de febrero de 2022, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.

I.- SÍNTESIS DEL CASO Las señoras Olga Leticia Tejada Valencia y María Camila Franco Tejada, por intermedio de apoderado, invocaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, tutela efectiva y reparación integral, que estimaron vulnerados con la sentencia de segunda instancia dictada el 7 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se había negado las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa identificado con radicado nro. 05001333303420160069300, en el que figuraban como demandados la Nación – Ministerio de Defensa y Ejército Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte accionante en la presente actuación constitucional formuló las siguientes pretensiones1: “PRETENSIONES PRINCIPALES 1- Decretar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, MAGISTRADO PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO, ha violado los derechos constitucionales fundamentales enunciados en el concepto de violación y, en consecuencia; 2- Revocar la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, MAGISTRADO PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO donde se confirmó el auto proferido por el Juzgado Treinta y Cuatro del Circuito de Medellín el día del 26 de julio de 2018 que revoca el numeral Primero de la sentencia emitida el 26 de julio de 2018 (sic), por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el que fue declarada la prosperidad del medio exceptivo denominado hecho de un tercero, propuesto por la entidad demandada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia confirma decisión y confirma todo lo demás en el proceso de Reparación Directa con Radicado 05001333303420160069300.

(sic) PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, MAGISTRADO PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO surtir lo pedido por la parte demandante y que revoque la sentencia No. 136 del 7 de julio de 2021.” En ese orden, las accionantes, para sustentar las anteriores pretensiones, argumentaron lo siguiente: Sostuvieron que la sentencia de segunda instancia acusada no tuvo en cuenta la postura sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como los de la Masacre de la Rochela vs. Colombia y el de los 19 comerciantes vs. Colombia, en los que se ha determinado la responsabilidad del Estado cuando no se despliegan acciones para prevenir la violación de derechos humanos por parte de grupos al margen de la ley, a pesar de que estos argumentos fueron planteados en el escrito de la demanda ordinaria y reiterados al momento de presentar el recurso de apelación por parte de los demandantes.

Señalaron que el tribunal accionado no estudió la condición de víctima del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno, quien era una persona protegida, dado que, de conformidad con el derecho internacional humanitario, “se entiende como persona protegida la población civil y la víctima lo era”. 1 Escrito de tutela cargado en el aplicativo SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, además, el señor Franco Osorno no contó con las garantías que un Estado de Derecho debía ofrecerle. Adujo que en diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Superior del Distrito de Medellín, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz2, se estableció la responsabilidad del Estado en la creación de las autodefensas y, en consecuencia, de los crímenes que estos grupos armados al margen de la ley han cometido.

Citó un aparte de un artículo del 4 de mayo de 2020 de un diario nacional, titulado “Las escuelas de horror donde fabricaban a los paramilitares”, así como del texto “Crímenes contra la humanidad en Colombia: elementos para implicar al expresidente Álvaro Uribe Vélez ante la justicia universal y la Corte Penal Internacional” y, en suma, relacionó la sentencia de febrero 21 de 2019, dictada por el Tribunal de Justicia y Paz de Medellín, y la sentencia de septiembre 21 de 2009, dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con crímenes de lesa humanidad por parte de grupos armados al margen de la ley.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. De la admisión de la acción de tutela La Sección Cuarta del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, en auto de 16 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar de ese proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, como demandado, y al Ministerio de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. 2.2.

De las contestaciones de la acción de tutela 2.2.1. Ministerio de Defensa La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por 2 Procesos 0016000253 2007-82700, 0016000253 2008-83269, 0016000253-2007-82699, 0016000253 2008-83275, 0016000253 2006-80864, 0016000253-2008-83275 y 0016000253 2008-83285 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedentes.

En concreto, manifestó que la parte actora no expuso los requisitos específicos de procedencia de tutela contra providencia judicial, ni acreditó la presunta vulneración de algún derecho fundamental y, en suma, señaló que lo pretendido por la parte demandante era convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. 2.2.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia y el Ejército Nacional, a pesar de haber sido notificados en debida forma, no emitieron pronunciamiento alguno. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 24 de febrero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de tutela formulada por la parte actora, de conformidad con lo siguiente: “(…) 2.1.2.4.

Respecto a esos argumentos, la Sala advierte que la parte actora lo que pretende es que se reabra el debate jurídico para que se declare la responsabilidad patrimonial de la parte demandada por la muerte y desaparición del señor Franco Osorno. Es así, por cuanto reitera los argumentos que propuso en el proceso ordinario, como pasa a explicarse.

(…) 2.1.2.7.2. Siendo así, aunque la parte actora alega la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a no ser sometido a desaparición forzada, a la libertad y a la familia, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

(…) 2.2. Lo anterior es suficiente para que la Sala declare improcedente la acción de tutela promovida por las señoras Olga Leticia Tejada Valencia y María Camila Franco Tejada, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.” IV. IMPUGNACIÓN La parte actora, mediante correo electrónico de 14 de marzo de 2022, impugnó el fallo de primera instancia dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, argumentando lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Son claros los derechos fundamentales violados en lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala cuarta de oralidad, Magistrado Ponente: Liliana P. Navarro Giraldo mediante providencia del 07 de julio de 2021 confirma la sentencia emitida el 26 de julio de 2018 por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín en el que fue declarada la prosperidad del medio exceptivo denominado hecho de un tercero en proceso de Reparación Directa con Radicado 05001333303420160069300, pues de allí se desprende la vulneración al derecho del debido proceso y a la administración de justicia. No es cierto que instaurando la acción de tutela lo que se quiera es revivir la discusión respecto de la responsabilidad de la parte demandada por los daños ocasionados por la desaparición y muerte del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno y que fueron cometidos por grupos de las Autodefensas, lo único que se busca con la acción de tutela es que se protejan los derechos fundamentales violados tales como: VIOLACIÓN al debido proceso, NIEGAN UNA tutela judicial efectiva y SE NIEGA la reparación integral, derechos fundamentales que tanto han reiterado nuestras altas cortes y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estos derechos fundamentales fueron violados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, MAGISTRADO PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO quienes declararon la prosperidad del medio exceptivo denominado hecho de un tercero, decisión que esta por fuera de lo dicho por la corte interamericana de derechos humanos como claramente se ha expresado en el escrito de la acción de tutela.” (subrayás y negrilla de la Sala) V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.

COMPETENCIA Conforme a lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. En el año 2004, el señor Nazareno de Jesús Franco Osorno desapareció mientras laboraba en su finca ubicada en Las Flores del municipio de San Carlos (Antioquia). Posteriormente, en el año 2010, se realizó diligencia de exhumación en la zona, y, conforme a los estudios genéticos realizados por la Dirección Noroccidente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Medellín, se estableció la plena identidad de los restos óseos correspondientes al señor Franco Osorno, los cuales fueron entregados a sus familiares el 29 de agosto de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2. La señora Olga Tejada, en nombre propio y en representación de su hija María Camila Franco Tejada (que para ese momento era menor de edad), presentó demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, en apoyo de lo cual invocó sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad.

Esta acción fue conocida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de Medellín, bajo el número radicado 05001-33-33-034-2016-00693-00. Al término de este proceso se decidió negar las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. SE DECLARA PROBADA la excepción de “hecho de un tercero” formulada por la entidad demandada Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.” 5.2.3. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante y el estudio del recurso de apelación le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que, mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2021, decidió revocar el numeral primero y confirmar lo demás de lo decidido en primera instancia, así: “PRIMERO. Se REVOCA EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia emitida el 26 de julio de 2018, por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el que fue declarada la prosperidad del medio exceptivo denominado hecho de un tercero, propuesto por la entidad demandada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Se CONFIRMA EN LO DEMÁS la sentencia emitida el 26 de julio de 2018, por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en tanto fueron negadas las súplicas de la demanda incoadas por OLGA LETICIA TEJADA VALENCIA, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, teniendo en consideración los argumentos indicados en la motivación precedente.” 5.2.4.

Inconforme con la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad (segunda Instancia), las aquí accionantes interpusieron la presente acción de amparo, invocando como derechos fundamentales vulnerados el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y la reparación integral. 5.2.5. La anterior acción constitucional fue estudiada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, mediante sentencia del Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de febrero de 2022, decidió declarar improcedente el amparo solicitado por la parte accionante, al considerar que incumplía con el requisito general de relevancia constitucional. 5.2.6.

Las accionantes presentaron escrito de impugnación en contra del fallo de tutela de primera instancia el 14 de marzo de 2022.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA La parte actora, en el escrito de tutela, invocó como violados los derechos fundamentales al debido proceso, la tutela efectiva y la reparación integral, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, al momento de dictar la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado único 05001-33-33-034-2016-00693-01.

El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente el amparo solicitado, frente a los derechos fundamentales “a la vida, a no ser sometido a desaparición forzada, a la libertad y a la familia” en atención a que, dentro del análisis realizado, se evidenció que no se había cumplido con el requisito general de relevancia constitucional al plantear en la presente acción los mismos argumentos expuestos en el escrito de apelación dentro del proceso ordinario.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora, en su escrito de impugnación, reiteró que en la sentencia acusada dentro del proceso de reparación directa se vulneraron los derechos fundamentales “al debido proceso, NIEGAN UNA tutela judicial efectiva y SE NIEGA la reparación integral”, y que su finalidad no consistía en abrir nuevamente el debate jurídico como una tercera instancia. Bajo el anterior contexto, la Sala analizará si en la solicitud de amparo presentada, se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el requisito de relevancia constitucional, que fue el único analizado por el juez de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.1 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 5.3.1.1.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

En ese orden de ideas, la Sala analizará entonces si se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela formulada por las accionantes, contra la sentencia del 7 de julio de 2021 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia. 5.3.1.1.1 Frente al requisito general de relevancia constitucional en controversias relacionadas con delitos de lesa humanidad: En primer lugar es importante recordar que las accionantes reclamaron la responsabilidad del Estado, derivada del hecho de que su esposo y padre fue víctima de desaparición forzada y posteriormente fue asesinado, presuntamente por las autodefensas que operaban en el municipio de San Carlos (Antioquia), hechos que en su consideración constituyen delitos de lesa humanidad, circunstancia que no fue reconocida en la sentencia acusada, que decidió sobre la acción de reparación directa, con lo que el tribunal accionado habría incurrido en la violación de derechos y garantías constitucionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera importante traer a colación el concepto de delito de lesa humanidad, precisado en forma reiterada por la Corte Suprema de Justicia3, así: 3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Auto de 21 de septiembre de 2009, expediente 32022. Igualmente véase: sentencia de 3 de diciembre de 2009, expediente 32672 caso Salvador Arana; auto de 13 de mayo de 2010, expediente 33118 caso Masacre de Segovia y auto de 16 de diciembre de 2010, expediente 33039.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Cuando nos referimos a los crímenes de lesa humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad. En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países.

Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano”. (Subrayado fuera de texto). De conformidad con lo anterior, se puede advertir que cuando nos encontramos frente a la posible comisión de delitos de lesa humanidad, y sus posibles consecuencias, existe una relación directa con la vulneración de las garantías constitucionales representadas en los derechos fundamentales a la vida y dignidad humana.

En ese orden, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la vida digna es una garantía que incluye, no únicamente la posibilidad de existir del ser humano, sino que implica que esa existencia se desarrolle a la luz del principio de la dignidad humana, así: “(…) en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones mínimas de una vida en dignidad. // Así las cosas, la efectividad del derecho fundamental a la vida, sólo se entiende bajo condiciones de dignidad, lo que comporta algo más que el simple hecho de existir, porque implica unos mínimos vitales, inherentes a la condición del ser humano (…)”4.

De igual manera, la Corte Constitucional5 ha señalado que el derecho fundamental a la dignidad humana debe entenderse de la siguiente manera: “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el 4 Corte Constitucional, sentencia T–675 del 9 de septiembre de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa). 5 Corte Constitucional, sentencia T-030 de 24 de enero de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degradante o humillante.

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.

(subrayás y negrilla de la Sala) En el mismo sentido se advierte que la Corte Constitucional en sentencia T-296 de julio 24 de 2018, señaló lo siguiente frente a los derechos de las víctimas de delitos de lesa humanidad6: “35. Cuando se trata de casos en los que está comprometida la violación de Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario por afectación de miembros de la población civil inmersa en el conflicto armado (tales como desaparecidos forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos), por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de sujetos de especial protección por su discapacidad o identidad social, la aplicación de las reglas normativas procesales debe hacerse conforme a los estándares convencionales de protección. (…) 36.

En ese orden de ideas, tratándose de hechos en los que se discuta la violación de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario se debe emplear como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia. Así pues, la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, debido a que está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre los hechos que se someten a su conocimiento.

En ese sentido, no se puede perder de vista que al analizar la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la víctima y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los Derechos Humanos. (…) Por consiguiente, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa ha determinado que “(…) tomando como punto de partida los hechos expuestos en la demanda debidamente acreditados y habiendo motivado suficientemente la razón por la cual el litigio que ocupa el conocimiento de la Sala se enmarca dentro del concepto de grave violación de Derechos Humanos y como acto de lesa 6 CORTE CONSTITUCIONAL - SALA SEXTA DE REVISIÓN - Ref.: Exp.

T-6.630.845 - Acción de tutela presentada por Jhonatan Andrés Riátiga Rueda y otros contra el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá. - Procedencia: Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. - Asunto: Tutela contra providencias judiciales. Derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos. Conciliación prejudicial en procesos de reparación directa. - -Magistrada Sustanciadora:Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co humanidad, surge para el juez administrativo, como juez de convencionalidad la competencia para pronunciarse, oficiosamente, sobre el contexto amplio que involucra esta situación, lo que implica la declaratoria de responsabilidad del Estado respecto de aquellos daños antijurídicos que le sean atribuibles, siempre que guarden relación o vínculo con este contexto”7 37.

En ese sentido, en Sentencia del 27 de abril de 20168, esa Corporación estableció que cuando se acrediten violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado.

Así pues, en este tipo de casos los jueces tienen la posibilidad de declarar —al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, la configuración de “la responsabilidad internacional agravada”. En tal virtud, para que en un caso de violación de derechos humanos sea procedente declarar la responsabilidad agravada del Estado, deben concurrir dos elementos: (i) las acciones u omisiones que hayan generado el daño deben constituir violaciones graves o flagrantes de normas imperativas de derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra; y (ii) tales violaciones deben ser imputables, según las normas del derecho interno e internacional, al Estado colombiano.(…)” Con base en lo anterior, es claro para la Sala que en los eventos en los que los actores aleguen la posible violación de derechos fundamentales derivada de providencias judiciales que decidieron sobre hechos eventualmente constitutivos de delitos de lesa humanidad, - como ocurre en el presente caso con la desaparición y posterior muerte del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno presuntamente por grupos al margen de la ley –, tales hechos merecen un análisis detallado por parte de los jueces constitucionales, puesto que es evidente su relevancia constitucional, al tratarse de hechos relacionados con el conflicto armado que por años ha padecido nuestro país. Lo anterior, por cuanto debido a las complejas condiciones de seguridad y afectación del orden público en las que vive la sociedad colombiana, se pueden desarrollar escenarios de graves violaciones de derechos humanos, que desbordan los escenarios de la normalidad.

En ese orden de idas, la Sala advierte que en el presente caso se encuentra cumplido el requisito de la relevancia constitucional, en tanto 7 Cita de cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 85001-23-31-000-2010-00178-01(47671). 8 Cita de cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 25000-23-26-000-2011-00479-01(50231); reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 73001-23-31- 000-2005-02702-01(35029).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, lo que se debate es la posible responsabilidad del Estado como consecuencia de la ocurrencia de hechos graves, constitutivos de delitos de lesa humanidad, evento que sin duda podría comprometer derechos fundamentales, por lo cual la controversia planteada no se reduce a una discusión de mera legalidad, ni tampoco podría afirmarse que se pretende emplear la tutela como una instancia adicional a las del proceso ordinario, como fue entendido por el juez constitucional de primera instancia. Por último es importante señalar que los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9 se encuentran acreditados para el presente caso, en atención a que de los hechos que dieron lugar al proceso ordinario antecedente y a los argumentos planteados por las demandantes que se sustentaron en la presente acción de tutela, se advierte una posible vulneración de derechos fundamentales a la vida digna, a la dignidad humana y a la reparación integral efectiva como consecuencia de la posible ocurrencia de delitos de lesa humanidad.

Así, y como se explicó supra, estos hechos merecen la especial atención del juez constitucional, lo que habilita a la Sala para proceder con el estudio de fondo del amparo solicitado por la parte actora. 5.3.2. Cuestión previa Antes de entrar a examinar el caso concreto, la Sala considera indispensable analizar cuáles deben ser los criterios que debe tener en cuenta el juez al momento de adoptar decisiones en procesos en los que se debate la responsabilidad del Estado por hechos relacionados con la posible ocurrencia de delitos de lesa humanidad.

De conformidad con lo planteado de manera coincidente por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado en Colombia, deberá procederse así: 9 Los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales fueron sistematizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), postura luego acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado mediante sentencia de 31 de julio de 2012 (C. P. María Elizabeth García González), expediente 11001-03-15- 2009-01328-01, a partir de la cual se aceptó por este tribunal la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, y de manera general, es claro para la Sala que los jueces cuentan con una amplia discrecionalidad para analizar los hechos puestos en su conocimiento así como para asignar valor a cada prueba obrante en cada expediente en aplicación del principio de la autonomía e independencia judicial10, lo cual no implica que cuenten con una potestad absoluta, en atención a que, en casos extremos, el ejercicio de dichas potestades puede llegar a desbordar los límites que impone el ordenamiento constitucional, incurriendo en un posible defecto fáctico al momento de dictar sentencia. Con base en lo anterior, no cabe duda de que la valoración de los hechos relevantes y del material probatorio que realice el juez natural será resultado de su apreciación libre y autónoma, conforme a las reglas de la sana crítica, a partir de la cual, de la percepción derivada de dicha apreciación global y razonada puede llegarse a conclusiones diversas, atendiendo a los hechos y el contexto especifico de cada caso concreto.

En este contexto, bien pueden contemplarse conclusiones que, si bien podrían no ser las únicas posibles, en nada resultarían caprichosas o inverosímiles, sino, por el contrario, podrían estimarse como totalmente plausibles y legítimas, más aún en los procesos judiciales en los cuales se planteen hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad que se enmarquen dentro del entorno del conflicto armado colombiano. No obstante lo anterior, en ocasiones se pueden presentar situaciones en la que el juez natural incurra en una indebida apreciación probatoria, la cual se podría manifestar en una dimensión negativa y en una positiva, “Mientras la primera hace referencia a circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales, la segunda se relaciona con situaciones omisivas en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso concreto, Esta omisión debe caracterizarse por ser arbitraria, irracional y/o caprichosa”11.

En segundo lugar, y como premisa aplicable en cualquier escenario judicial, la recta aplicación de los dictados de la sana crítica incluye la 10 Corte Constitucional sentencia SU-159 de 2002 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 11 Corte Constitucional sentencia SU-490 de 2016 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad de variar, en vista de especiales y poderosas circunstancias, la asignación de la carga de la prueba que según el conflicto planteado ha sido fijada por la ley o la práctica judicial, posibilidad que de tiempo atrás ha sido reconocida por la jurisprudencia12, y que en años recientes fue incluso expresamente incorporada por el legislador13, así como la de analizar y valorar con especial cuidado las posibles causas de la aparente falencia probatoria de una de las partes, y su significado.

Entre las razones que con frecuencia llevan a plantear estas posibilidades está la sentida necesidad de la sociedad de hacer viable la sanción, o de manera general, el efecto reparatorio querido por las normas, frente a determinadas situaciones y/o comportamientos que, de otra manera, en una perspectiva probatoria más tradicional, quedarían sin consecuencias14.

En tercer lugar, y más particularmente al momento de estudiar los eventos de posibles violaciones al derecho internacional humanitario, los jueces deberán analizar si dentro de la sentencia acusada se realiza una interpretación sistemática de la normatividad interna en conjunto con las disposiciones internacionales aplicables al caso concreto y en especial en los cuales exista la posible comisión de delitos de lesa humanidad que por su excepcional relevancia jurídica deben ser estudiados de conformidad con los postulados de la CIDH, puesto que, al no evidenciarse dicho estudio se podría estar incurriendo en un defecto sustantivo, en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho15. 12 Cfr. entre las más recientes decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia ver la sentencia de febrero 10 de 2021, exped. 68001-23-33-000-2013-00062-01(C. P. Ramiro Pazos Guerrero). 13 Ver en este sentido los incisos 2º y 3º del artículo 167 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), declarado exequible mediante sentencia C-086 de 2016 (M. P. Jorge Iván Palacio) 14 Cfr. en este sentido, entre otras, las sentencias T-044 de 2013 y SU-489 de 2016 (en ambas M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 15 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo a los criterios señalados, estos suponen que la irregularidad que se presente dentro de la sentencia acusada debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Por todo lo anterior el juez constitucional deberá prestar especial atención a la posible configuración del defecto fáctico o sustantivo en los eventos que se vean involucrados delitos de lesa humanidad puesto que el análisis de los hechos, las pruebas y normatividad aplicable merecen un estudio detallado y específico por parte del juez ordinario, como se explicará a continuación. En ese orden de ideas, el juez a cargo de la decisión de este tipo de controversias deberá proceder a realizar el control oficioso de convencionalidad cuando se advierta la posible existencia de delitos de lesa humanidad que afectan el derecho internacional humanitario y la responsabilidad que le asiste a los jueces de garantizar el cumplimiento de los postulados internacionales con el fin de proteger los derechos fundamentales de las posibles víctimas del conflicto armado, para lo cual es procedente traer a colación lo manifestado por la Sección Tercera de esta corporación en sentencia del 3 de diciembre de 201416. 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación: 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413) Actor: María Acened Rubio de Aros y Otros Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia) Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El control de convencionalidad es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión como el “control difuso de convencionalidad,” e implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”17 (…) 3.2.1.4.- Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,” la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, pues allí se afirma que constituye una obligación en cabeza del poder judicial ya que ‘cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella.’ 3.2.1.5.- Lo anterior indica claramente que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una ‘interpretación convencional’ para determinar si aquellas normas son ‘compatibles’ con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.18 3.2.1.6.- Ese control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así: “[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”19 (…) 17 Cita de cita “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta.

Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014]. 18 Cita de cita “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”.

FERRER MAcGREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. 19 Cita de cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.13.- Y justamente esta Corporación ya ha hecho eco de la aplicabilidad oficiosa e imperativa del control de convencionalidad conforme a la cual ha sostenido el deber de los funcionarios en general, y en particular de los jueces, de proyectar sobre el orden interno y dar aplicación directa a las normas de la Convención y los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; tales cuestiones han sido abordadas en aspectos tales como los derechos de los niños, la no caducidad en hechos relacionados con actos de lesa humanidad, los derechos a la libertad de expresión y opinión, los derechos de las víctimas, el derecho a la reparación integral, el derecho a un recurso judicial efectivo, el derecho al a protección judicial, entre otros asuntos20” En igual sentido, la Sala plena de esta corporación en sentencia del 29 de junio de 2021, frente al control de convencionalidad manifestó lo siguiente21: “Ahora bien, con la aprobación y ratificación por parte del Estado colombiano de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como el «Pacto de San José» de 196922, se ha introducido en nuestro sistema jurídico el denominado control de convencionalidad, concepto desarrollado por la Corte IDH el cual quedó resumido en las consideraciones de la sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile23.(…) (…) Lo anterior quiere decir que los jueces colombianos deben «realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», lo cual se fundamenta en los principios del efecto útil de la CADH24 y del principio pacta sunt servanda, contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, e igualmente en los deberes de respeto y garantía contenidos en los artículos 1.1 y 2. de la Convención Americana.

Sobre este último artículo, se resalta que consagra la obligación de los Estados Partes de adecuar su ordenamiento jurídico a los términos de la CADH, lo cual puede realizarse, ya sea mediante la legislación (en sentido material) o por la aplicación del control difuso de convencionalidad en la solución de casos concretos. En efecto, se destaca que, al igual que ocurre con el control de constitucionalidad abordado en el acápite anterior, en materia de convencionalidad también existe un sistema mixto de control, en el que, el de carácter concentrado, es competencia subsidiaria de la Corte IDH, y con ocasión de este puede declarar la 20 Cita de cita Véase, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 25 de mayo de 2011 (exp. 15838), sentencia de 25 de mayo de 2011 (exp. 18747), sentencia de 8 de junio de 2011 (exp. 19772), sentencia de 31 de agosto de 2011 (exp. 19195), sentencia de 1° de febrero de 2012 (exp. 21274), sentencia de 18 de julio de 2012 (19345), sentencia de 22 de octubre de 2012 (exp. 24070), sentencia de 19 de noviembre de 2012 (exp. 25506), sentencia de 27 de febrero de 2013 (exp. 24734), sentencia de 20 de junio de 2013 (exp. 23603), 21 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01175-01(B) (SU) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – CONTRALORÍA DELEGADA PARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL, INTERVENCIÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO Demandado: FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL 8 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2020Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCA 22 Cita de cita Colombia aprobó la Convención Americana mediante la Ley 16 de 1972 y aceptó la competencia contenciosa de la Corte IDH mediante un instrumento de aceptación de fecha 21 de junio de 1985. 23 Cita de cita Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie c, n.° 154, párr. 124, p. 53. 24 Cita de cita Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie c, n.° 174, párr. 128, p. 47 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad internacional de los diferentes Estados Partes de la Convención y ordenar modificaciones a su derecho interno con el fin de adecuarlo a dicha norma.

Por otro lado, el difuso, es el que deben hacer todos los jueces y autoridades cobijadas por la CADH, cuando inaplican en casos concretos normas nacionales por ser contrarias a los estándares internacionales sobre derechos humanos. De esta manera, la doctrina del control de convencionalidad se ha consolidado en la jurisprudencia constitucional25 y en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…)” De lo anterior, se puede advertir que los jueces están en la obligación de realizar el control oficioso de convencionalidad cuando estén en presencia de la posible comisión de delitos de lesa humanidad, por cuanto estos atentan de manera directa contra el derecho internacional humanitario. Al respecto y para dar mayor precisión frente a estos delitos y la importancia remarcada para su protección, recuérdese que la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013, señaló lo siguiente: “(i) Los delitos de lesa humanidad, según la jurisprudencia de esta Corporación tienen las siguientes características: causar sufrimientos graves a la víctima o atentar contra su salud mental o física; inscribirse en el marco de un ataque generalizado y sistemático; estar dirigidos contra miembros de la población civil y ser cometido por uno o varios motivos discriminatorios especialmente por razones de orden nacional, político, étnico, racial o religioso26.

Según el Estatuto de Roma (artículo 7), los delitos de lesa humanidad que deben ser juzgados en su contexto abarcan: 1. el asesinato, 2. el exterminio, 3. la esclavitud, 4. la deportación, 5. el traslado forzoso de población, 6. la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, 7. la tortura, 8. la violación, 9. la esclavitud sexual, 10. la prostitución forzada, 11. el embarazo forzado, 12. la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, 13. la persecución de un grupo o colectividad, 14. desaparición forzada de personas, 15. el crimen de apartheid; y 15. otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, siempre que se cometan de manera generalizada o sistemática.” Adicionalmente, este precepto exige que tales conductas sean cometidas como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, mientras el literal a) del numeral 2 define "ataque contra una población civil" como una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política” Al examinar la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma Sentencia C-578 de 2002, la Corte consideró que los delitos de lesa humanidad son actos inhumanos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempo de guerra externo, conflicto armado interno o paz.

Además estableció que aun cuando originalmente el concepto exigía una conexión con la existencia de 25 Cita de cita La postura vigente de la Corte Constitucional acerca del control de convencionalidad se puede estudiar en las sentencias C-792 de 2014, C-327 de 2016 y C-659 de 2016, entre otras. 26 Cita de cita Cfr. Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández..

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un conflicto armado y la participación de agentes estatales, hoy en día el derecho penal internacional reconoce que algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación estatal” En estas condiciones, una vez determinado el alcance del control de convencionalidad en el ordenamiento jurídico interno, la Sala debe resaltar que cuando los hechos puestos a conocimiento de los jueces implican una clara y grave violación de Derechos Humanos, se debe proceder con la verificación de la posible configuración de actos constitutivos de lesa humanidad y examinar si la pretensión declarativa de responsabilidad del Estado excede el interés particular o individual de las víctimas de dichos actos y por ende reviste una relevancia jurídica colectiva que involucra a la humanidad en su conjunto y se enmarca dentro del concepto de grave violación de Derechos Humanos como acto de lesa humanidad, surgiendo así para el juez la obligación de pronunciarse, incluso oficiosamente, sobre los hechos objeto de estudio atendiendo el contexto histórico y sociológico en el cual se enmarcan, y en este particular escenario, también sobre la influencia directa del conflicto armado ampliamente reconocido en el país. De igual manera, desde la anterior óptica, el juez deberá evaluar si los hechos estudiados implican la declaratoria de responsabilidad del Estado respecto de aquellos daños antijurídicos que le sean atribuibles, que guarden relación o vínculo con este contexto.

En ese orden de ideas, es claro para la Sala que los jueces al momento de analizar y fallar los casos relacionados con hechos catalogables como delitos de lesa humanidad, deben revisar con mayor grado de atención los hechos constitutivos de los posibles delitos atendiendo los postulados internacionales acogidos por Colombia, y en suma deben analizarlos de conformidad con la realidad del país frente al conflicto armado que padece nuestra sociedad colombiana, lo cual hace imperioso que al momento de valoración de las pruebas sean consecuentes con el contexto económico, social y cultural de las víctimas de dichos delitos.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, es importante indicar también que la Corte Constitucional27 ha señalado que los jueces administrativos en el momento de analizar la responsabilidad del Estado en los casos que se estudie la posible ocurrencia de delitos de lesa humanidad, deben tener en cuenta que la víctima se encuentra en clara dificultad probatoria, como ocurre con las ejecuciones extrajudiciales o la desaparición forzada, y por ende la rigurosidad en la acreditación de responsabilidad debe realizarse de manera integral dentro del contexto histórico, político, social y económico en que se supone se enmarcaron los hechos alegados, así: “En consideración a la gravedad de las conductas relacionadas con la comisión de crímenes de lesa humanidad, y a la necesidad de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral de las víctimas, el Consejo de Estado ha desarrollado una serie de reglas que modifican la aplicación de normas procesales, la valoración probatoria y los remedios que usualmente son reconocidos en los procesos de reparación directa. 38.1.

Primera, se ha establecido que en casos de falla en el servicio por la comisión de crímenes de lesa humanidad, la valoración de la prueba es distinta, pues el juez contencioso debe considerar el acervo probatorio, dentro del contexto histórico, político, social y económico que se supone enmarcó los hechos alegados28. Así pues, en los casos que involucran delitos de lesa humanidad, se da mayor valor a la prueba indirecta, particularmente cuando es evidente que la víctima se encuentra en clara dificultad probatoria, como ocurre con las ejecuciones extrajudiciales o la desaparición forzada.

Lo anterior ocurre porque ‘(…) resulta desproporcionado exigir prueba directa de prácticas que usualmente se acompañan del sigilo, el engaño, en no pocos casos de la alteración dolosa de la escena del crimen y consignación de hechos falsos, en los informes a cargo de las autoridades.’ 38.2. Segunda, se ha establecido que no es necesario el mismo grado de individualización de los actores ni la determinación de las circunstancias de modo en las que ocurrieron.

En efecto, dado que la acción de reparación directa se dirige principalmente a declarar la responsabilidad al margen de la comisión de un hecho punible por parte del agente, no es necesaria la identificación del autor de la conducta, sino que basta la acreditación de la participación estatal. (…) 27 CORTE CONSTITUCIONAL - SALA SEXTA DE REVISIÓN - Ref.: Exp.

T-6.630.845 - Acción de tutela presentada por Jhonatan Andrés Riátiga Rueda y otros contra el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá. - Procedencia: Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. - Asunto: Tutela contra providencias judiciales. Derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos. Conciliación prejudicial en procesos de reparación directa. - -Magistrada Sustanciadora:Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado 28 Cita de cita Consejo de Estado.

Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 5 de abril de 2013. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. No. Radicación: 19001-23-31-000-1999-00217-01(24984). En la sentencia del 5 de abril de 2013, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de un joven recolector de café, cuyo fallecimiento fue reportado por el Ejército Nacional como la muerte de un guerrillero en combate.

En ese caso, con fundamento en pruebas indirectas, la Sala encontró que se trataba de una ejecución extrajudicial, atribuible a miembros de la Fuerza Pública a título de falla del servicio. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En síntesis, el Consejo de Estado ha establecido diversas reglas especiales para garantizar los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos al acceso a la administración de justicia y a la verdad, justicia y reparación. Lo anterior ocurre porque se parte del supuesto de que cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de lesa humanidad, la gravedad de la conducta justifica que el juez no incurra en excesivo rigorismo, para garantizar efectiva y materialmente principios y mandatos normativos de derecho internacional público de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a los que está sujeto el Estado colombiano.” Por todo lo anterior, se advierte que en los proceso de reparación directa en los cuales se esté analizando la posible responsabilidad del Estado por hechos relacionados con la posible ocurrencia de delitos de lesa humanidad, deberá el juez realizar i) el control oficioso de convencionalidad frente a la presunta violación del derecho internacional humanitario en cada caso en concreto y ii) un análisis de las pretensiones, hechos y pruebas atendiendo al particular contexto del conflicto armado, utilizando los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional con el objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida digna, dignidad humana, verdad, justicia y la reparación integral.

Ahora bien, frente al segundo punto es importante tener presente que el análisis que realice el juez constitucional de tutela en lo relativo a la valoración probatoria realizada dentro de un proceso ordinario, debe ser desarrollada de una manera cuidadosa y detallada con el propósito de no afectar con su decisión, ese legítimo espacio de autonomía del juez natural.

Para ello deberá realizar una minuciosa ponderación de cada caso en particular con el fin de identificar de manera evidente la existencia de un error manifiesto y con una incidencia directa en la decisión judicial adoptada. En ese orden de ideas, cuando el juez contencioso realice la valoración probatoria dentro de los procesos en los cuales se presenten violaciones directas al derecho internacional humanitario, debe atender a los postulados jurisprudenciales en los cuales se ha decantado la flexibilización del análisis de las pruebas en favor de las víctimas del conflicto armado y con base en el contexto económico y social de las mismas, por cuanto en esos eventos resultaría evidente la indefensión y dificultad probatoria que tienen para lograr demostrar la responsabilidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Estado en los hechos objeto de estudio, y en ese sentido podrían dar lugar a una inadecuada resolución de la situación fáctica analizada, decisión que por lo mismo, sería contraria a derecho.

Por lo tanto, el juez constitucional deberá verificar si en las sentencias que se acusen dentro del trámite tutelar: i) se encuentra expuesta la posible comisión de un delito de lesa humanidad y ii) el juez ordinario al momento de realizar la valoración probatoria tuvo en cuenta los postulados jurisprudenciales dentro del contexto social de las víctimas, puesto que, en los casos en los cuales no se advierta dicho análisis integral se podría incurrir en un grave defecto de las decisiones judiciales, y por ello, resultaría excepcionalmente procedente el amparo constitucional contra tales decisiones.

Acorde con el anterior acápite, la Sala procederá a analizar de fondo la presente acción constitucional, así: 5.3.3. Caso concreto Una vez revisado el escrito de tutela se puede establecer que las accionantes consideran vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto la sentencia acusada no tuvo en cuenta lo siguiente: • Que el señor Nazareno de Jesús Franco Osorno fue víctima del conflicto armado y era sujeto de especial protección por parte del Estado. • Que la desaparición y muerte del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno fue causada por grupos al margen de la ley – Autodefensas.

Ahora bien, la Sala procedió a revisar de manera detallada el expediente del proceso ordinario antecedente, evidenciando que en la sentencia acusada el Tribunal Administrativo de Antioquia, se refirió a la condición de víctima del difunto de la siguiente manera: “De suerte que no existe discusión sobre la premisa normativa sobre la que se construye el reparo por vía de la ‘falla’ adelantado por la parte actora.

Empero, no basta la afirmación meramente normativa para determinar el desafuero en la función pública, pues se hace necesario, en cada caso, determinar de manera Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular y concreta sí la administración falló en el cometido público, punto que se sustentó con acierto en este contencioso.

En efecto, descendiendo al objeto de la litis y, aplicando los conceptos previamente definidos, es inaplazable advertir que se detecta, sin ambages, la ausencia del elemento ‘falla’ reportado por quien promueve la litis, pues no logró demostrarse que el señor Nazareno de Jesús Franco Osorno, fuere víctima de amenazas o que por las situaciones de alteración de orden público estuviere en grave peligro su vida.

(…) Lo anterior, indica que al proceso no se allegó medio de prueba documental que diera cuenta que para el 21 de septiembre de 2004 en el municipio de San Carlos – Ant.-, existía una situación de peligro tal que hiciera que la vida del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno estuviere bajo amenaza y menos que éste hubiere invocado solicitud de protección a la autoridad demandada por estar transitando por alguna condición de amenaza que implicara la pérdida de su vida.

(…) Como puede verse, el señor Nazareno de Jesús Franco Osorno, no fue objeto de amenazas para antes de la fecha de su deceso y menos denunció o invocó solicitud de protección especial a alguna autoridad pública y específicamente a la entidad demandada que hiciera pensar que estaba sometido a una situación de riesgo para su vida y que no se diga que no era necesario solicitar protección en forma expresa por ser evidente que ésta se requería en virtud de que existieron pruebas o indicios conocidos que permitieron asegurar que se encontraba amenazado o expuesto a sufrir graves riesgos contra su vida, si se tiene en cuenta que ni siquiera la parte demandante arrimó al proceso medios de prueba con los cuales se pudiera construir en forma indiciaria esa necesidad de protección, tanto así que solo se ofreció un medio de prueba documental en el que se relacionó la operación de grupos armados ilegales en el municipio de San Carlos para los años 2003 y 2004 sin que de ese hecho se derive alguna condición de peligro que hiciera evidente el requerimiento de especial protección para el señor Franco Osorno. No se olvide que la jurisprudencia nacional ha señalado que constituye deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, pero que en manera alguna le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan y nadie está obligado a lo imposible.

Por consiguiente, para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal, se debe establecer que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. (…)” (subrayás y negrillas de la Sala) De otra parte y en cuanto al argumento según el cual la desaparición y muerte del difunto fue causada por grupos al margen de la ley – autodefensas, la sentencia acusada señaló lo siguiente: “A lo sumo con la información remitida por la Personería Municipal de San Carlos – Ant.-, se pudo establecer que para los años 2003 y 2004 operaban en el municipio guerrillas y autodefensas sin que se pueda atar ello con al deceso del Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Franco Osorno, además porque si bien la Fiscalía Setenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección de Justicia Transicional a través de oficio de fecha 11 de julio de 2017, expresó que ese hecho por el factor de georreferenciación y temporalidad en que ocurrió podía ser atribuido a miembros del desmovilizado Bloque Héroes de Granada de las Autodefensas Unidas de Colombia e imputado al máximo responsable de esa organización, la Fiscalía Treinta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de El Santuario – Ant.-, en oficio del 10 de agosto de 2017 expresamente señaló que respecto de esa muerte ocurrida el 21 de septiembre de 2004 en el municipio de San Carlos, pese a haberse iniciado indagación preliminar, ubicado e identificado los restos óseos como del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno, no era posible esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió y menos identificar e individualizar a los autores, de tal suerte que no pueda darse por sentado que se trató de un suceso acaecido por motivo de la alteración del orden público que se afirma vivía la localidad para ese año ( )” (subrayás y negrillas de la Sala) Como se puede observar, el juez del proceso ordinario realizó un análisis de las pruebas obrantes en el expediente, en especial el dictamen realizado por la Fiscalía General de la Nación en el cual se señalaba que no era posible determinar el tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos y mucho menos era posible determinar quién había sido el causante de la desaparición y muerte del señor Franco Osorno. No obstante, lo anterior, la Sala advierte que el tribunal al momento de analizar las pruebas obrantes en el expediente no dio relevancia a los siguientes hechos: 1.

El señor Franco Osorno desapareció, al parecer de manera forzada, en el año 2004. 2. El padre del señor Franco Osorno reportó su desaparición en el año 2007 y adujo que este hecho era obra de grupos de las autodefensas que operaban en la zona para la época de los hechos. 3. Los restos óseos solo fueron encontrados, exhumados y entregados a sus familiares en el año 2010.

De lo anterior se puede establecer que desde el momento de la desaparición del señor Franco Osorno hasta la época en que sus restos fueron ubicados y entregados a su familia pasaron 6 años, lo cual dificultó de manera evidente a los familiares el trabajo de recolección de pruebas certeras que determinaran los responsables de la desaparición forzada y Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posterior muerte de su familiar.

Sin embargo, dentro del expediente se encuentran los siguientes documentos que indicarían que las autodefensas operaban por la zona para la época de los hechos: 1. Certificado de la Personería del Municipio de San Carlos (Antioquia)29 fechado el 14 de noviembre de 2014 en el que se señaló lo siguiente: “En atención a su solicitud esta Agencia del Ministerio Público se permite informar que revisado los archivos de esta personería los grupos al margen de la ley que operaban en este Municipio en los años 2003 y 2004 eran de guerrilla y autodefensas, sin poder especificar los bloques teniendo en cuenta las disputas al interior de ellos.

Finalmente le informamos que este despacho no tiene conocimiento cuántos efectivos de policía tenía asignados el Municipio de San Carlos para los años solicitados” 2. Constancia del Fiscal Setenta y Uno (71) Delgado ante Jueces del Circuito Especializado Adscrito a la Dirección de Justicia Transicional30, fechado el 15 de agosto de 2017: “Que la Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito adscrita a la Dirección de Justicia Transicional con sede en la ciudad de Medellín y dentro del procedimiento que establece la Ley 975 de 2005 adelanta de manera priorizada la investigación de los hechos que conllevaron a la desaparición forzada del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno identificado con cédula de ciudadanía número 70.853.659, ocurrido el 21 de septiembre de 2004 en el municipio de San Carlos Antioquia.

Estos hechos fueron reportados el 12 de febrero de 2007 ante la dirección por el señor Vicente Jesús Franco Quinchila identificado con cédula de ciudadanía número 764.120, en calidad de padre de la víctima directa Franco Osorno correspondiéndole el número de registro SIJYP 73.229 y que hace parte de la carpeta número 30595, atribuyendo su responsabilidad a miembros del desmovilizado grupo armado organizado al margen de la ley (GAOMIL) bloque héroes de Granada de las autodefensas Unidas de Colombia (AUC) (…) Por lo anterior, los hechos relacionados con la desaparición forzosa y posterior homicidio del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno serán imputados próximamente al máximo responsable de ese GAMOIL, Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Adolfo Paz, Don Berna, El Viejo o Pate Palo” De los anteriores documentos se puede evidenciar que para el año 2004 en el municipio de San Carlos (Antioquia) operaban diversos grupos al margen de la ley, así como que en la región eran conocidos algunos de los cabecillas de los mismos.

En ese sentido es evidente que el Estado 29 Folio 29 del cuaderno principal 30 Folios 160 a 161 del cuaderno principal Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colombiano debía realizar una especial vigilancia y control de la población civil, por cuanto al estar determinada la presencia de estos grupos en la zona, la posibilidad de que los ciudadanos fueran objeto de algún delito de lesa humanidad era latente.

En este punto es importante traer a colación la sentencia del 21 de noviembre de 2013 dictada por la Sección Tercera de esta corporación31, en relación con la responsabilidad del Estado por hechos relacionados con delitos de lesa humanidad cometidos por grupos de las autodefensas, en el municipio de San Roque32 el cual se ubica a una distancia de 66 kilómetros del municipio de San Carlos en el departamento de Antioquia (donde ocurrieron los hechos que aquí se estudian), así: “Pues bien, en el caso sub examine, se itera, el daño no tuvo origen en el ámbito del actuar estatal, en la medida en que ningún agente suyo actuó en la comisión de la desaparición de los ocho habitantes del Municipio de San Roque, comoquiera que, no se demostró que ello hubiere ocurrido, ni en ningún proceso penal ni en el disciplinario adelantado con ocasión del deplorable suceso; sin embargo era de público conocimiento en el municipio de Puerto Berrío, que los miembros del grupo paramilitar que operaban en la zona, eran quienes empleaban esta modalidad de delitos para lograr sus cometidos, situación que bien conocía la fuerza pública, y fue omisiva en la labor de protección y vigilancia de los habitantes de la zona afectada por la gravedad contextual, y prueba incontrastable de ello, es el hecho sin antecedentes ni justificación, de que un alto miembro de la brigada que custodiaba la zona, hubiere acompañado a algunos de los familiares de los desaparecidos a los sitios de comandancia del grupo paramilitar que perpetró el delito, para ser enterados de la suerte de los mismos, circunstancia que no solo es reprochable, amén de execrable.

(…) De igual forma, la Sala reitera que en estos eventos la responsabilidad del Estado se ve comprometida de forma especial y particular, toda vez que, precisamente, la administración pública –y especialmente en el departamento de Antioquia– fomentó la creación y constitución de grupos armados denominados “Convivir” cuya finalidad era dotar de aparente legalidad y legitimidad a un fenómeno de paramilitarismo cuyo objetivo era exterminar los grupos subversivos.

Por tal motivo, los daños antijurídicos irrogados por esos grupos ilegales son imputables al Estado no sólo por la vía de la comisión por omisión (posición de garante), sino, de igual forma, en virtud de un riesgo que la misma organización estatal promovió, comoquiera que en un Estado que se dice Social de Derecho el manejo de las armas y de la defensa de la soberanía sólo está a cargo de las Fuerza Pública; fue precisamente esa comportamiento permisivo de la administración pública lo que permitió que se cometieran y perpetuaran actos 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., 21 de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 0500123-31-000-1998-02368-01(29764) Demandante: Edilia del Consuelo Jiménez Arroyave y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Asunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra la sentencia del 17 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda. 32 Hechos ocurridos en el año 1996.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co execrables que atentaron contra los bienes e intereses jurídicos más esenciales de la población, en una punible y reprochable connivencia entre las autoridades públicas y los grupos armados ilegales.

(…) Por lo anterior, es claro para la Sala que el tribunal accionado debía tener en cuenta que para la época de los hechos las Autodefensas Unidas de Colombia tenían una presencia importante en los municipios del nordeste antioqueño, pues incluso existían antecedentes reconocidos en decisiones de esta corporación, que daban cuenta de la presencia de este grupo al margen de la ley desde varios años atrás en esa misma zona.

En ese orden de ideas, se advierte que el tribunal accionado al momento de dictar la sentencia acusada no realizó un análisis integral de las pruebas obrantes dentro del expediente, ni tuvo en cuenta la forma de valoración de las pruebas cuando nos encontramos en un proceso de reparación directa en el cual los demandantes denuncian haber sido víctimas de delitos de lesa humanidad con ocasión del conflicto armado, por cuanto realizar un análisis excesivamente riguroso de las pruebas al momento de determinar la responsabilidad del Estado iría en contra de la realidad por la que ha atravesado nuestro país por tantos años, y en consecuencia vulneraría los derechos fundamentales de las víctimas.

En consecuencia, de lo anterior, la Sala advierte claramente que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad incurrió en un defecto fáctico al momento de valorar las pruebas obrantes dentro del expediente. De otra parte, y al revisar la sentencia dictada por el juez de segunda instancia para resolver el proceso de reparación directa, que ha sido acusada mediante esta solicitud de amparo, no se advierte que el tribunal hubiera realizado el control de convencionalidad teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que aquí se estudian, incurriendo de esta manera en un defecto sustantivo, por cuanto prescindió de las disposiciones internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia, y en tal medida reconocidas como vigentes en el país, que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática de la normatividad aplicable al Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente caso, tal como puede apreciarse en el siguiente aparte de la sentencia cuestionada: “Así las cosas, se debe concluir en forma indefectible que el proceso se dejó desprovisto de pruebas que permitieran edificar una omisión de parte de la entidad demandada y, por ende, de cualquier posibilidad de imputación del resultado lesivo.

Por esa misma razón es que, no habiéndose detectado la falla en el servicio y existiendo imposibilidad de pasar al escenario del elemento causal, la Sala considera que impreciso (sic) avalar la prosperidad de la excepción propuesta por la entidad demandada bajo la denominación del hecho de un tercero que declaró la juez de primer grado, por cuanto, la finalidad de las causales eximentes no es otra que romper ese iter causal existente entre el daño y la acción u omisión de la administración previamente detectados,(…) (…) Bajo ese entendido, para que pueda darse la ruptura del nexo causal a través de una causal eximente, es necesario comprobar la conducta activa u omisiva de parte de la autoridad pública demandada lesiva de los intereses de los particulares y su vinculación con el daño padecido por éstos, asertos que en este caso, fueron echados de menos por la parte activa de la litis, al haber a lo sumo demostrado el daño en términos puramente materiales, esto es, el deceso del señor Nazareno de Jesús Franco Osorno ocurrido el 21 de septiembre de 2004 en el municipio de San Carlos – Ant.-, no así una desatención de las obligaciones constitucionales y legales que le compete asumir al Ejército Nacional y menos que ese daño fuere atribuible a un actuar suyo (…)” Como se puede observar, el tribunal pasó por alto realizar un análisis específico frente a la gravedad de los hechos que fueron puestos en su conocimiento y más aún cuando era evidente la ocurrencia del delito de desaparición forzada, que es un delito de lesa humanidad y en consecuencia la responsabilidad del Estado debía analizarse desde la perspectiva de que los daños antijurídicos causados por grupos ilegales eventualmente podrían ser imputables al Estado por la vía de la comisión por omisión (posición de garante), más aún cuando en el presente caso existían pruebas que demostraban que miembros de las autodefensas operaban en la zona para la época de los hechos en los cuales fue desparecido forzosamente y posteriormente asesinado el señor Franco Osorno, y que estos mismos grupos ilegales eran quienes empleaban esta modalidad de delitos para lograr sus cometidos, situación que era de pleno conocimiento de las autoridades del municipio de San Carlos (Antioquia), lo cual da cuenta de una posible conducta omisiva en la labor de protección y vigilancia de los habitantes de la zona afectada.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con lo anterior la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, al momento de dictar la sentencia de segunda instancia del 7 de julio de 2021, no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que establecen los criterios que se deben observar al momento de analizar y fallar procesos de reparación directa en los cuales se esté discutiendo la posible responsabilidad del Estado en los casos relacionados con la ocurrencia de delitos de lesa humanidad que atentan directamente contra el derecho internacional humanitario, tal y como se explicó en esta providencia. 5.4.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra acreditada la violación de los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela, pues el tribunal accionado no realizó el control de convencionalidad, así como tampoco realizó un análisis razonable y sociológico de las pruebas obrantes dentro del expediente frente a la gravedad de los delitos de lesa humanidad que fue víctima el señor Franco Osorno. En ese orden de ideas, la Sala: i) Revocará la sentencia de 24 de febrero de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ii) Concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la dignidad humana y a la reparación integral de las accionantes, iii) Dejará sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 7 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso de reparación directa identificado con Rad. 05001-333-30-34-2016-00693-01; y vi) Ordenará a ese despacho judicial que en un término no superior a cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicte una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones jurídicas expuestas en este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de febrero de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la dignidad humana y a la reparación integral de las accionantes.

TERCERO: DEJAR sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 7 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso de reparación directa identificado con Rad. 05001-333-30-34-2016-00693-01.

CUARTO: ORDENAR a ese despacho judicial que en un término no superior a cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones jurídicas expuestas en este fallo.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio más expedito y eficaz esta decisión.

SEXTO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11734-01 Demandante: MARÍA CAMILA FRANCO TEJADA y OTRA 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Con salvamento de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.