Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: GINNA MARCELA OSPINO ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Tema: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente – niega amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila1 contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito enviado por correo electrónico, la señora Ginna Marcela Ospino Ávila, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a “la igualdad, al debido proceso, a la defensa, acceso a la administración de justicia”.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia de 30 de junio de 2021, por la cual la judicatura accionada confirmó la providencia de 28 de abril de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el municipio de Guamal (Magdalena), proceso que se identificó con el radicado 47001-33-33-003-2019-00345-00/01. 1 Mediante auto de 28 de enero de 2022, el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil dispuso la remisión del expediente al despacho del magistrado sustanciador, por no haber sido aprobado el proyecto que presentó en la Sala de 27 de enero de 2022. 2 El escrito de tutela fue radicado el 26 de noviembre de 2021, en el correo tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y remitido al buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de noviembre del mismo año. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Se ordene el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, acceso a la administración de justicia, vulnerados por la sentencia notificada el día 29 de Julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del expediente 47-001-33333-003-2019-00345-01, por medio de la cual se resolvió “Confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta en calenda veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuesto en la parte motiva del presente proveído. 2.

Que, como consecuencia de la anterior determinación se deje sin efectos la sentencia notificada el día 29 de Julio del año 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del expediente 47-001-33333-003-2019- 00345-01, por medio de la cual se resolvió “Confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta en calenda veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuesto en la parte motiva del presente proveído. 3.

Que, como consecuencia de la anterior determinación se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del expediente 47-001-33333-003-2019- 00345-01, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, se profiera una nueva sentencia en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que acoja las consideraciones de está y por consiguiente se acceda a las pretensiones totales de la demanda”. 1.3.

Hechos La parte actora fundó su escrito de tutela en los siguientes: Explicó que mediante Resolución No. 003 del 1º de septiembre de 2017, la gerente de la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) la nombró en provisionalidad en el cargo de carrera de profesional universitario, código 219, grado 02.

Alegó que por medio de la Resolución No. 007 de junio 25 de 2019, la gerente de la entidad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, por el vencimiento del plazo de los 6 meses y finalización de licencia de maternidad. Expuso que el 10 de julio de 2019, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo, sin que estos fueran resueltos por la entidad demandada.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 007 de junio 25 de 2019, toda vez que, a su juicio, el municipio de Guamal (Magdalena) cometió un error al analizar la Ley 443 de 1998 y dar por terminado su nombramiento, pues la finalización de la licencia de maternidad no podía ser un argumento válido para declarar una insubsistencia. Advirtió que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, autoridad judicial que, mediante sentencia de 28 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del medio de control; declaró la nulidad de la Resolución No. 007 de junio 25 de 2019, ordenó a la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) pagarle todos los emolumentos dejados de percibir desde el 05 de junio al 1º de septiembre de 2019 y negó la pretensión de reintegro a la entidad.

Lo anterior al considerar que el acto de retiro fue expedido en contravía de las normas vigentes, habida cuenta de que la última prórroga del nombramiento en provisionalidad iba hasta el 1° de septiembre de 2019, luego entonces solo hasta esta fecha se podía dar por terminada la vinculación o explicar los móviles del porqué la remoción se producía antes de fenecido dicho término. De otra parte, no accedió a la pretensión de reintegro “comoquiera que la señora Ospino se encontraba nombrada en un cargo provisional con un plazo determinado de 6 meses, término que, al ser cumplido, habilitaba a la entidad demandada a proceder a su desvinculación, (…)”.

Manifestó que inconforme con la decisión de primer grado presentó recurso de apelación parcial para insistir en la pretensión del reintegro, alzada resuelta por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que, mediante providencia de 30 de junio de 2021, consideró que en su criterio el acto demandado sí se encontraba debidamente motivado, pero por tratarse de apelante único, y no poder hacer más gravosa su situación, confirmó el fallo de primera instancia en su integridad.

En otras palabras, dejó incólume lo referido a la nulidad del acto y la orden del pago de prestaciones sociales, pese a no estar de acuerdo y mantuvo la decisión de negar el reintegro. 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a “la igualdad, al debido proceso, a la defensa, acceso a la administración de justicia”, lo anterior bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, adujo que las autoridades judiciales demandadas inobservaron el artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) nunca compareció al trámite del proceso, no allegó los Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antecedentes administrativos, por lo que tal omisión debió dar lugar a la compulsa de copias ante la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. De otro lado, expuso que durante los 6 meses iniciales de su nombramiento la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) no inició (y hasta el momento no ha iniciado) un concurso de méritos para proveer los cargos provisionales con los que cuenta y que toda la planta de personal sigue laborando allí, aun cuando sus nombramientos también fueron realizados por el término de 6 meses y sin hacérseles prórrogas.

Manifestó que al estar nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, debe mantenerse en dicho cargo hasta cuando se haya hecho el nombramiento en periodo de prueba producto de un concurso de méritos, en los términos del artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015. Afirmó que el motivo real por el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, obedeció a que durante el disfrute de su licencia de maternidad fue acosada laboralmente por la gerente de la entidad, quien le enviaba trabajo a su casa para que siguiera laborando durante tal periodo y no reportó a la EPS que se encontraba gozando de tal prerrogativa, razón por la que, una vez comunicada dicha situación ante sus superiores, generó el disgusto de su empleadora.

Consideró que el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció tal hecho, al no haber sido planteado en la demanda, pero sí dio por cierto lo esbozado por la entidad en un acto administrativo que es ilegal y contrario a derecho, al citarse situaciones que no son ciertas y de las cuales no existe ninguna prueba en el proceso o en los archivos de la entidad.

Indicó que “La Juez 3 Administrativo del Circuito de Santa Marta (Magd.) y luego el Tribunal Administrativo del Magdalena llamado a corregir los errores de la primera instancia, realizaron una valoración equivocada de los hechos y las pruebas aportadas, en algo tan elemental mencionan que la fecha de la resolución objeto de la demanda es del 6 de junio de 2019, siendo que la fecha de la resolución es el 25 de junio de 2019”.

Además, aseguró que en la sentencia objeto de reproche se dio por sentado que su nombramiento fue objeto de 3 prórrogas, las cuales nunca se le hicieron ni a ella, ni a los demás servidores de la unidad y que el argumento según el cual “en razón del embarazo de la demandante, la entidad alega que no habían podido llevar a cabo el retiro de la demandante” es totalmente falso, pues nunca se presentó, “Si se tiene en cuenta este argumento, al terminarse la segunda prórroga el día 01 de marzo de 2019 la licencia de maternidad había vencido, ya que fue del 04 de octubre de 2018 al 09 de febrero de 2019”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, citó como fundamento de derecho las sentencias T-096/18, T-373/17 y T-147/13 de la Corte Constitucional y aquella proferida por el Consejo de Estado, en el proceso identificado con el radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02.

En conclusión, aseguró que “es evidente el análisis equivocado de las pruebas, los hechos, las normas y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado 3 Administrativo de Santa Marta (Magd.)”.y que el Tribunal Administrativo del Magdalena está llamado a corregir los errores del Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, por lo cual deberá revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de la resolución por falsa motivación, ordenando el pago de los salarios que se generaron desde el momento de la declaratoria de insubsistencia, hasta el cumplimiento de la sentencia y, además, su reintegro al cargo que venía desempeñando.

Así las cosas, comoquiera que la actora no enlistó expresamente los defectos de los que adolece la providencia objeto de cuestionamiento, la Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza, enmarca los reproches alegados por ella, en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente. 1.5. Trámite de la acción de tutela El 13 de diciembre de 2021, se admitió la acción de tutela y se dispuso tener como autoridad judicial accionada al Tribunal Administrativo del Magdalena.

Del mismo modo, dado su eventual interés en las resultas del trámite constitucional, se dispuso la vinculación de: i) la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios Municipal de Guamal – Magdalena, en su calidad de parte demandada al interior del proceso ordinario; ii) el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta como juez de primera instancia; y iii) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Finalmente, se dispuso la publicación en la página web del Consejo de Estado de la demanda de tutela, sus anexos y la providencia de admisión, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.1.

Tribunal Administrativo del Magdalena El magistrado ponente de la decisión cuestionada, mediante contestación enviada el 16 de diciembre de 2021, al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, advirtió que en la acción de tutela se plantean los mismos argumentos que ya fueron dilucidados de manera rigurosa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la accionante, por lo cual entiende que pretende convertir el mecanismo de amparo constitucional en una nueva instancia para controvertir caprichosamente una decisión que no resultó favorable a sus intereses.

Precisó que el apoderado de la actora, señor Federico David Maturana Córdoba, carece de legitimación en la causa por activa para promover la acción de tutela, en tanto que no allegó el poder que lo faculta para actuar en procura del amparo y, en consecuencia, la acción tutelar debe ser rechazada. Por último, evidenció que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, los elementos de prueba sí fueron analizados juiciosamente en el proceso 2019- 00345-01, como en efecto quedó establecido en la providencia de 30 de junio de 2021, motivo por el cual el Tribunal no vulneró ninguna de las garantías constitucionales aducidas por la tutelante, sino que a la luz de la normativa existente se adoptó una decisión ajustada a la ley. 1.6.2.

Alcaldía municipal de Guamal – Magdalena A través de contestación enviada el 16 de diciembre de 2021, al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el apoderado del ente territorial precisó que la parte accionante al momento de presentar la acción constitucional no determinó los requisitos y las causales esenciales para controvertir las providencias judiciales a través este mecanismo de amparo, determinadas por la Corte Constitucional y aplicadas por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo.

En primer lugar, señaló que en el sub lite no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que las presuntas deficiencias del fallo controvertido no han implicado la vulneración de derechos fundamentales invocados, por lo que se trata entonces de una discusión de índole legal. De igual forma, anunció que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que las decisiones censuradas son sentencias de primera y segunda instancia, contra las cuales procede el recurso extraordinario de revisión y es allí donde el juez natural de la causa podrá analizar la cesura de la demandante, relacionada con que se dio “por cierto un documento el cual desde un principio se ha manifestado que es ilegal y cuenta con una falsa motivación”.

En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, pues la parte accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco avizoró que la tutelante planteara las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que ni siquiera expuso en qué defectos incurrieron los falladores de instancia, lo que denota que se está usando este mecanismo de amparo como una tercera instancia, porque se insisten en los mismos argumentos aducidos en la demanda del proceso ordinario.

Por último, solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el municipio no profirió los fallos judiciales atacados. 1.6.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a habérseles notificado en debida forma, guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. En relación con la solicitud de desvinculación realizada por la Alcaldía Municipal de Guamal (Magdalena), esta Sala la negará, ya que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, mas no como las entidades contra las cuales se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, dada cualquier posible orden que pudiera afectarla.

Así mismo, es pertinente precisar que la vinculación de la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal obedeció a que esta entidad conformó el extremo accionado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2019-00345-01. No obstante, al carecer de personería jurídica, está representada legal y jurídicamente por la alcaldía del ente territorial.

Por lo tanto, se reitera, se negará la solicitud de desvinculación propuesta, dado que fue necesario comunicar sobre la existencia de esta acción constitucional a la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal, a través de la alcaldía del municipio. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

Por otro lado, el Tribunal Administrativo del Magdalena señaló que el apoderado de la actora carece de legitimación en la causa por activa, en tanto que no allegó el poder que lo faculta para actuar en el presente trámite. Sin embargo, la Sala advierte que tal supuesto no es cierto, como quiera que con el escrito de tutela sí fue aportado el correspondiente poder que faculta al señor Federico David Maturana Córdoba para actuar como abogado de la señora Ospino Ávila.

Por lo tanto, como en el auto admisorio de la presente acción constitucional no se reconoció personería al apoderado de la parte actora, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, con ocasión de la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual confirmó la decisión de 28 de abril de 2021, dictada por Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra el municipio de Guamal (Magdalena), por presuntamente incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades de los defectos invocados; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a “la igualdad, al debido proceso, a la defensa, acceso a la administración de justicia”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila contra el municipio de Guamal (Magdalena). 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia reprochada fue expedida el 30 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo que, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la referida decisión, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 26 de noviembre de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida el 30 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el municipio de Guamal (Magdalena), trámite que se identificó con el radicado 47001- 33-33-003-2019-00345-00/01; razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario, y los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. No obstante lo anterior, la Sala observa que existe un argumento relacionado con el presunto acoso laboral al que fue sometida la actora por parte de la gerente de la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena), que no supera el requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales, toda vez que este no fue planteado en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora y, por lo tanto, ahora no puede ser estudiado en sede constitucional.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de estudiar tal alegato. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Generalidades de los defectos 2.6.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. b) No se hace una interpretación razonable de la norma16. c) La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición19. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6.2.

Defecto fáctico Frente al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201521 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. 21 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que se: a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.3. Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.22 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos23 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 23 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Caso concreto La parte accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Magdalena, vulneró sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la decisión adoptada mediante la sentencia de 30 de junio de 2021, consistente en confirmar la providencia de 28 de abril de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra el municipio de Guamal (Magdalena).

Adujo que dicha judicatura incurrió en ciertos errores al proferir su providencia, los cuales fueron enmarcados por la Sala, en uso de las facultades interpretativas, en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente. Por lo tanto, para efectos de practicidad se estudiarán por separado cado uno de los defectos invocados por la parte accionante. 2.7.1.

En cuanto al defecto sustantivo, la actora señaló que las autoridades judiciales accionadas inobservaron que la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) nunca compareció al trámite del proceso y que, en aplicación del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), tal omisión debió dar lugar a la compulsa de copias ante la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Al respecto, se observa que el citado artículo establece lo siguiente: “ARTÍCULO 175.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…)

PARÁGRAFO 1 o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.

(…)” (Subraya la Sala) Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, el precepto transcrito determina que durante el término de traslado el demandado deberá allegar al proceso el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso, omisión que constituye falta disciplinaria gravísima.

Ahora bien, revisado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 47001- 33-33-003-2019-00345-00/01, se advierte que, en efecto, la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) no se pronunció en el término del traslado de la demanda, ni presentó alegatos de conclusión, tal como quedó establecido en la sentencia de 28 de abril de 2021, así como tampoco interpuso recurso de apelación contra el mencionado fallo.

No obstante lo anterior, para la Sala el hecho de que la entidad demandada no haya aportado el expediente administrativo con los antecedentes de la actuación reprochada, no implica por sí solo que las autoridades accionadas hayan incurrido en el defecto sustantivo invocado por la accionante al proferir las decisiones de instancia, como quiera el artículo 175 del CPACA no obliga al juez a abstenerse de proferir una decisión por no contar con tales documentos, ni ordena que inmediatamente deban compulsarse copias a la Procuraduría General de la Nación. Únicamente determina que “La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto”.

Es por esta razón que este cuerpo colegiado no encuentra irregularidad alguna al expedirse las sentencias de 28 de abril y 30 de junio de 2021, por no haberse compulsado copias a la autoridad administrativa competente, pues, se reitera, el artículo en cita no prohíbe que el juez analice el caso concreto sin tener el expediente administrativo correspondiente.

Por esta razón, se niega el amparo deprecado por la actora respecto a este defecto. 2.7.2. Sobre el defecto fáctico, la señora Ospino Ávila indicó que “La Juez 3 Administrativo del Circuito de Santa Marta (Magd.) y luego el Tribunal Administrativo del Magdalena llamado a corregir los errores de la primera instancia, realizaron una valoración equivocada de los hechos y las pruebas aportadas, en algo tan elemental mencionan que la fecha de la resolución objeto de la demanda es del 6 de junio de 2019, siendo que la fecha de la resolución es el 25 de junio de 2019”.

Además, agregó que “es evidente el análisis equivocado de las pruebas, los hechos, las normas y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado 3 Administrativo de Santa Marta (Magd.).” Como se observa, el defecto bajo análisis se fundamentó en que las autoridades judiciales accionadas realizaron una valoración equivocada de las pruebas aportadas al proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las censuras que alegó la actora relacionada con la actividad probatoria desplegada por la autoridad judicial, se refirieron al hecho de que la fecha de la resolución demandada es 25 de junio de 2019 y no 6 de junio de ese mismo año, como erradamente lo consideraron las encartadas.

Igualmente, expuso que su nombramiento no fue objeto de prórrogas. Sin embargo, advierte la Sala que, en atención al marco conceptual referido en precedencia y los antecedes señalados al comienzo de este fallo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia del defecto fáctico, ya que, pese a que identificó algunos elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (i) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (ii) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Es oportuno advertir que una mera equivocación de tipo mecanográfico, como lo fue la fecha de expedición del acto administrativo, no tiene la entidad suficiente para asegurar que hubo una falta de diligencia del operador jurídico al valorar las pruebas obrantes en el expediente, además, de la lectura íntegra de la sentencia se puede determinar con claridad que la fecha del acto acusado es 25 de junio de 2019.

En tales condiciones, no es posible analizar la posible configuración del referido defecto, lo cual se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica, razón por la cual dicho reparo no tiene vocación de prosperidad y, por lo tanto, será denegado. 2.7.3.

Finalmente, en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, la accionante citó como fundamento de derecho en su escrito de tutela, las sentencias T-096/18, T-373/17 y T-147/13 de la Corte Constitucional y aquella proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el proceso identificado con el radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02.

Al respecto, señaló que en la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena) no se ha iniciado un concurso de méritos para proveer los cargos provisionales con los que cuenta y que toda la planta de personal que sigue laborando allí fue nombrada por el término de 6 meses sin que se les hicieran prórrogas.

En tal sentido, consideró que al haber estado nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, debió mantenerse en dicho empleo hasta cuando se hubiere efectuado un nombramiento en periodo de prueba producto de un concurso de méritos, en los términos del artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver este último cargo, es necesario revisar las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, y determinar si, en efecto, en tales providencias se desconocieron las sentencias invocadas por la parte actora.

En este punto, la Sala advierte que, en relación con las providencias de la Corte Constitucional, solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia, esto es, en tutela, y no las proferidas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia, pues no fueron proferidas por la sala plena del máximo tribunal de lo constitucional.

En ese sentido, las sentencias identificadas como T son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes. Por consiguiente, en consideración a lo expuesto, la Sala se abstendrá de estudiar las sentencias T-096/18, T-373/17 y T-147/13 de la Corte Constitucional y únicamente examinará el defecto de desconocimiento del precedente, respecto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el proceso identificado con el radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02.

Al respecto, se observa que mediante sentencia de 28 de abril de 2021, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control iniciado por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila y declaró la nulidad de la Resolución No. 007 de junio 25 de 2019, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Guamal (Magdalena).

En consecuencia, la autoridad judicial de primera instancia ordenó a la entidad pagar a la actora todos los emolumentos dejados de percibir como profesional universitario, código 219, grado 02, desde el 05 de junio al 01 de septiembre de 2019 y negó la pretensión de reintegro a la entidad. Los argumentos estructurados por el juez de primera instancia para arribar a tal decisión, se concentraron en señalar que de conformidad con la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos en provisionalidad no pueden superar el término de los 6 meses, razón por la cual se podía dar por finalizado el nombramiento de la demandante luego de culminado dicho periodo, tal como lo han establecido las Altas Cortes (por ejemplo en las sentencia SU-917 de 2010 y T-360 de 2015), según lo cual pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo, como es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, el a quo determinó que de conformidad con el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, existe una condición sine qua non para poder dar por terminado el nombramiento provisional y es que debe hacerse por resolución motivada antes de cumplirse el término de duración del nombramiento.

Por lo tanto, como la actora estuvo en el cargo desde el 01 de septiembre de 2017, por el término de 1 año, 9 meses y 4 días, el juzgado entendió que su nombramiento tuvo 3 prórrogas de 6 meses (1° prórroga: 01 de marzo de 2018 al 01 de septiembre de 2018; 2° prórroga: 01 de septiembre de 2018 al 01 marzo de 2019; y 3° prórroga 01 de marzo de 2019 al 01 septiembre de 2019), dado que la entidad demandada no indicó en el acto de desvinculación que hubiese realizado actos previos indicando que el retiro se encontraba suspendido por la condición de gravidez de la señora Ospino. Es decir que la última prórroga iba hasta el 1° de septiembre de 2019 y solo era procedente que se expidiera el acto motivado de insubsistencia hasta tal fecha, sin embargo, la entidad desvinculó a la actora a partir del 5 de junio de 2019, motivo por el cual, consideró que el acto fue expedido en contravía de las normas vigentes y, en consecuencia, la demandante tenía derecho a las sumas de dinero por los emolumentos dejados de percibir desde el 05 de junio al 01 de septiembre de 2019.

Finalmente, no accedió a la pretensión de reintegro “comoquiera que la señora Ospino se encontraba nombrada en un cargo provisional con un plazo determinado de 6 meses, término que, al ser cumplido, habilitaba a la entidad demandada a proceder a su desvinculación, (…)”. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia del 30 de junio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, observó que era necesario determinar si a la luz de los preceptos legales y jurisprudenciales, el vencimiento del plazo de un nombramiento en provisionalidad constituye una causa legal para darlo por terminado.

Para el efecto, trajo a colación los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 y concluyó que, en tratándose de empleos de carrera administrativa, con independencia de la forma de vinculación, el retiro debe efectuarse a través de acto debidamente motivado. Así, en el caso particular encontró que en el acto administrativo enjuiciado la entidad esgrimió como motivos para fundamentar la desvinculación, que los nombramientos en provisionalidad no pueden superar 6 meses y que, en la situación de la actora, debió esperarse que feneciera su licencia de maternidad para poder acabar la relación laboral.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal motivo, consideró que la resolución no adolecía de falsa motivación y que estaba debidamente motivada, como quiera que obedeció a una razón específica relacionada al servicio, como lo era el vencimiento del plazo para el cual fue designada la actora, lo cual constituye una condición que prevé el artículo 2.2.18.2.1 del Decreto 1083 de 2015, para la prevalencia del empleo.

Además, acotó que en el acto demandado se determinó que la entidad debió esperar a que acabara la licencia de maternidad para dar por terminado el nombramiento, situación que se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección del fuero de estabilidad por lactancia. Por tales razones, el Tribunal Administrativo del Magdalena indicó que en principio la sentencia estaba llamada a revocarse, para en su lugar, denegarse las súplicas de la demanda.

Sin embargo, advirtió que, con fundamento en el artículo 328 del Código General del Proceso, “como quiera que la accionante funge como apelante única al interior del asunto de la contención, no resulta ajustado a derecho revocar en su integridad la sentencia sub examine, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda, habida consideración que tal proceder implicaría transgredir el principio de la non reformatio in pejus, conforme al cual no puede hacerse mas gravosa la situación del apelante único”.

Por último, manifestó que el argumento esgrimido por la accionante, según el cual el verdadero motivo por el cual la entidad encausó la declaratoria de insubsistencia fue por presuntas circunstancias de acoso laboral, no fue expuesto en la demanda, razón por la cual se abstuvo de estudiarlo, en aplicación del principio de congruencia. En ese sentido, para la Sala es claro que lo que pretende la actora a través de este mecanismo de amparo, es que se dejen sin efectos las sentencias de 28 de abril y 30 de junio de 2021 y, en consecuencia, se ordene su reintegro a la entidad, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia. Lo anterior, toda vez que en las providencias atacadas sí se declaró la nulidad del acto de retiro, diferente es que no se haya accedido a la totalidad de las pretensiones de la actora, como es el caso del reintegro.

Precisados los antecedentes del proceso ordinario, la Sala abordará el estudio de la sentencia de 23 de septiembre de 2010 (invocada por la señora Ospino Ávila como desconocida por las autoridades judiciales accionadas al momento de dictar sus fallos), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número 25000-23-25-000-2005-01341-02, para determinar si esta fijó alguna regla relacionada con el reintegro, que como se dijo, en resumen es lo que pretende la accionante.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este aspecto, se encuentra que en la referida sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció en segunda instancia la demanda interpuesta por la señora María Stella Albornoz Miranda contra el INCODER, a través de la cual se pretendía la nulidad del acto administrativo por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en un cargo de dicha entidad.

En la providencia, se encontró probado que la demandante fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa de la planta global de la entidad demandada. Sin embargo, por medio de la Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004, su nombramiento fue declarado insubsistente sin motivación y la entidad dejó una constancia adjunta a su hoja de vida en la cual señaló que el retiro se produjo por necesidad y mejoramiento del servicio.

No obstante, la Sección Segunda de esta Corporación consideró que el acto demandado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, razón por la cual este debió motivarse y solo por las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 41 ídem. De tal manera que, ante la ausencia de motivación, revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad de la resolución enjuiciada y ordenar el reintegro de la actora en condición de provisionalidad, sin que excediera los 6 meses, con la posibilidad de prórroga, en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.

Así las cosas, una vez analizada la sentencia de 23 de septiembre de 2010, para la Sala es claro que, si bien en esta se declaró la nulidad de un acto administrativo de retiro por falta de motivación y se ordenó un reintegro, lo cierto es que la situación fáctica estudiada en aquella difiere de la presentada en el caso de autos, toda vez que la demandante no fue desvinculada por el vencimiento del plazo para el cual fue designada y mucho menos luego de haber disfrutado de una licencia de maternidad.

Ahora, dejando de lado lo referido al análisis de la motivación del acto de retiro y descendiendo a lo crucial del asunto, esto es, el reintegro al cargo que venía desempeñando la actora, pues se itera, es lo que busca la señora Ospino Ávila con la presentación de esta tutela, se tiene que la sentencia de 23 de septiembre de 2010 no fijó una regla de derecho que pudiera haber desconocido el Tribunal Administrativo de Magdalena al expedir el fallo del 30 de junio de 2021.

Así las cosas, los antecedentes de la sentencia proferida en el marco del proceso 25000-23-25-000-2005-01341-02, difieren fáctica y jurídicamente del caso que ocupa la atención de la Sala, dado que en aquel proceso no se produjo la declaratoria de insubsistencia por la expiración del plazo de nombramiento de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora, quien tampoco gozó de una licencia por maternidad, y la providencia no fijó alguna regla de derecho relacionada con el reintegro a un cargo de carrera en provisionalidad.

En consecuencia, no se encuentra configurado el defecto de desconocimiento del precedente sobre el cual versa la presunta vulneración invocada. 2.8. Conclusión La Sala de Decisión denegará el amparo deprecado por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, al no encontrar acreditados los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente en la sentencia de 30 de junio de 2021. 3.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación realizada por la Alcaldía Municipal de Guamal (Magdalena), por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo formulada por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo expuesto en la parte motiva de la decisión.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Federico David Maturana Córdoba, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.565.528 y portador de la tarjeta profesional No. 140.559 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la señora Ginna Marcela Ospino Ávila.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Radicado: 11001-03-15-000-2021-10967-00 Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.