ACLARACIÓN DE VOTO    Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala manifiesto que aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 1o. de agosto de 2024, -mediante la cual i) se REVOCÓ la sentencia de primera instancia y; en su lugar, se ii) DECLARÓ la nulidad de los actos acusados y iii) a título de restablecimiento del derecho, la devolución de $153.897.300 y la condena en abstracto de los perjuicios materiales-, aclaro mi voto por la siguiente razón: El motivo que sustenta la aclaración de mi voto está relacionado con el concepto de decaimiento del acto administrativo como sustento para determinar la necesidad de proferir o no una decisión de fondo al considerar que pese a la pérdida de vigencia de un acto administrativo de carácter general fundamento de uno de carácter particular, es procedente su examen por el tiempo que el acto acusado mantuvo su existencia y generó efectos.

Al respecto, resulta necesario aclarar que esta figura se predica cuando a pesar de que el acto administrativo demandado no esté produciendo efectos por derogatoria o anulación de aquel en que se funda, es posible dictarse el fallo para estudiar sobre su legalidad mientras estuvo vigente. 2 Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. ACLARACIÓN DE VOTO En efecto, lo ocurrido en el caso sub lite, es que se apreció la declaratoria de nulidad de algunos de los actos administrativos de carácter general fundamento de las resoluciones de carácter particular acusadas.

Por tal motivo, estime pertinente traer a colación las siguientes reflexiones de la jurisprudencia, para delimitar los efectos que una declaratoria de nulidad o inconstitucionalidad tiene sobre un acto de contenido particular, así: 1. Sentencia de Corte Constitucional “[…] El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico.

Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se PRODUCE LA EXTINCIÓN Y FUERZA EJECUTORIA DEL MISMO, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo […]”1. 2.

Sentencia del Consejo de Estado “[…] El decaimiento de los actos administrativos es una figura en virtud de la cual se predica que estos, a pesar de no haber sido anulados por sentencia judicial, pierden su fuerza 1 Corte Constitucional. Sentencia C-069-95. 3 Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. ACLARACIÓN DE VOTO ejecutoria.

Esa pérdida de fuerza ejecutoria es consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. Ahora bien, respecto del problema jurídico planteado en el presente asunto, se ha dicho por esta Corporación que el fenómeno del decaimiento del acto administrativo NO ES OBSTÁCULO PARA QUE SE HAGA EL JUICIO DE LEGALIDAD PROPIO DE LAS ACCIONES DE NULIDAD, sobre el mismo acto respecto del cual se produjo dicho decaimiento.

En consecuencia, es necesario precisar que no es que el decaimiento del acto administrativo dé lugar a la nulidad del mismo, como lo dijo el Tribunal, sino que aparte del decaimiento, pueden existir razones para su anulación. El decaimiento obedece a hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, al paso que la nulidad implica un juicio de legalidad del acto respecto de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su expedición […]” 2. 3.

Efectos de las sentencias de nulidad. Consejo de Estado. “[…] Esta Corporación, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis, (i) la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc», (ii) la segunda, es compartida por los que consideran que dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son «ex nunc», (iii) la de que ambas tesis son complementarias en el sentido de que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos, y (iv) la que ya mencionamos, como modulación de los efectos de la sentencia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala 4.ª Especial de Decisión, sobre las mencionadas tesis ha planteado que son complementarias.

Al respecto indicó: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas. En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, EL EFECTO DE LA NULIDAD ES INMEDIATO, lo que quiere decir que para el 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta.

Sentencia de 27 de septiembre de 2012. Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00199-01(18373) Actora: QUASFAR M&F S.A. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia. 4 Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. ACLARACIÓN DE VOTO momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez YA NO PUEDE APLICAR LA NORMA O EL ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]”3.

De esta línea jurisprudencial, es posible determinar que aunque en el proceso se estableció que el asunto bajo examen, le precedía la declaratoria de nulidad respecto de la resoluciones 13212 de 8 de noviembre de 2007 y 03413 del 17 de abril de 2008, esta circunstancia no era suficiente para resolver el asunto bajo examen, puesto que el decomiso también se fundó en otra norma de carácter general que no ha sido ni suspendida ni anulada, lo que imponía a esta instancia realizar el control judicial por el hecho de haber sido objeto de controversia a través de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y si bien esta determinación finalmente fue la adoptada, estimé que era necesario aclarar que, en este caso, la declaratoria de nulidad de “algunos” de los actos generale no era suficiente para emitir tal decisión, por cuanto la única manera de lograr establecer la legalidad de la medida administrativa era profiriendo una decisión de fondo, que expresara si se ajustaba o no a las normas superiores.

En ese sentido, es evidente que la declaratoria de nulidad de los actos de contenido general no impedían el pronunciamiento judicial, pues, 3 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Diecinueve Especial de Decisión Sentencia de 1° de octubre de 2019. Radicación número: 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG). REV Actor: Departamento de Risaralda. 5 Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. ACLARACIÓN DE VOTO en este caso, debía revisarse su legalidad a la luz de las normas vigente al momento de su expedición con la determinación de que los efectos del fallo de nulidad inciden en la existencia del acto general y en la ficción jurídica de retrotraer toda la actuación, no siendo suficiente la anulación por este motivo, tal como se indicó en el fallo, así: “[…] Así las cosas, a la luz de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que en el asunto bajo examen la nulidad de las resoluciones números 13212 de 8 de noviembre de 2007 y 03413 del 17 de abril de 2008, declarada mediante sentencia de 24 de agosto de 2018, produce efectos respecto de este caso concreto, teniendo en cuenta que la condición de la mercancía importada por AGRO GRAIN S.A. fue discutida en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra las resoluciones números 000311 del 11 de diciembre de 2008 y 000558 del 26 de marzo de 2009, y en sede judicial, a través de la demanda que aquí se resuelve, la cual fue oportuna y debidamente presentada.

Por tal motivo, comoquiera que la sentencia de 24 de agosto de 2018 tiene efectos inmediatos en este caso, desde ya se advierte que NO ERA PROCEDENTE decretar el decomiso de la mercancía importada por la sociedad AGRO GRAIN S.A. aquí demandante, bajo el fundamento de haber ingresado la mercancía por un lugar no habilitado para tal fin.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala se DETENDRÁ a analizar la cuestión propuesta por el demandante en torno a la inaplicabilidad respecto de su caso de la modificación introducida por la resolución núm. 03413 del 17 de abril de 2008, en atención a las restricciones a la importación de azúcar determinadas en la resolución núm. 13212 de 2007 y los hechos relevantes que enmarcaron la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía importada por la sociedad AGRO GRAIN S.A. […]”.

Esta transcripción es precisamente en la que sustenté la necesidad de aclarar el voto, por cuanto bajo este evento de nulidad de los actos fundamento del acto particular, era necesario proferir una decisión 6 Referencia: Exp. núm. 13001-23-31-000-2009-00427-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Actora: AGRO GRAIN S.A. ACLARACIÓN DE VOTO de fondo a efectos de verificar la legalidad o no del acto acusado, no siendo suficiente la nulidad decretada, como allí se expuso.

En estos términos, dejo consignados los motivos de la aclaración de mi voto. fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera