Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) Demandante: María Olga Marín Alzate Demandado: Departamento de Antioquia Temas: Pensión de sobrevivientes.

Decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1966. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María Olga Marín Alzate instauró demanda contra el departamento de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones S2017060095797 del 10 de agosto de 2017, S20170601028444 del 27 de septiembre de 2017 y S2018060003587 del 19 enero de 2018, mediante las cuales se le negó la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor José Herminzul Londoño Londoño. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al departamento de Antioquia reconocer y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 8 de febrero de 1971 y las demás mesadas que se causen en cada una de las instancias.

Que las anteriores condenas se efectúen conforme los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho conforme lo establecido en el CGP. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Olga Marín Alzate contrajo matrimonio con el señor José Herminzul Londoño Londoño el 6 de abril de 1964, con quien convivió desde el 6 de abril de 1964 de manera continua e ininterrumpida.

Que el señor José Herminzul Londoño Londoño laboró para el departamento de Antioquia desde el 17 de agosto de 1961 hasta 8 de febrero de 1971, fecha en la que falleció en un accidente de tránsito. Muerte que considera fue consecuencia de un accidente laboral de conformidad con el Decreto 3170 de 1964, pues se encontraba en el ejercicio de sus funciones como secretario de la Alcaldía de Liborina.

Que, el 27 de junio de 2017, solicitó al departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes siendo negado a través de los actos demandados, pues no contaba con 20 años de servicios de conformidad con las Leyes 6.ª de 1945, 171 de 1961, 10 de 1972, 33 de 1973, 12 de 1975 y 71 de 1988. Que en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse la Ley 3170 de 1964.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 13, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia. Los artículos 27 del Decreto 1160 de 1989, 5.° del Decreto 1068 de 1995, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 de la Ley 57 de 1915, 27 del Decreto 3170 de 1964 y el artículo 10 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que de la comparación de las normatividades que regulan la materia existe una discriminación o diferenciación entre los requisitos para el reconocimiento de la prestación, pues en el caso de los empleados públicos se impone que preste los servicios por 20 años; mientras que en el caso de los particulares solo exige la vinculación para la fecha del deceso y que éste acontezca por causa o con ocasión del trabajo.

Que el señor Herminzul Londoño dejó causado el derecho en los términos del Decreto 3170 de 1964, presupuestos que cumple la señora Olga Marín como beneficiaria, razón por la cual debe accederse al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 10 de diciembre de 2018 y notificada al departamento de Antioquia, quien contestó oponiéndose a las pretensiones1 y para dichos efectos, 1 Folio 48 y ss del Cuaderno físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 3 propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo, prescripción, compensación y la genérica o innominada. Sostuvo que no tiene ninguna obligación pensional en relación con el fallecimiento del señor José Londoño Londoño, puesto que, para la fecha de muerte en el año 1971, el causante no cumplió los 20 años de servicios de que trata la Ley 6.ª de 1945, pues para esa época contaba con 9 años y 8 días, por lo tanto, la señora no tiene derecho a la reclamar la prestación. Que la favorabilidad en materia laboral opera cuando hay contradicción entre dos o más normas, las cuales deben estar vigentes al momento de su aplicación; circunstancia que no se presentó en este asunto, razón por la cual resulta improcedente analizar un régimen que regule este aspecto a la luz del aludido principio.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la excepción de legalidad de los actos propuesta por la entidad y negó las pretensiones. Señaló que, la norma que regía a los entes territoriales para la fecha en que ocurrió la muerte del causante, es la Ley 6.ª de 1945, la cual no contiene la pensión de sobrevivientes para el momento de los hechos en favor de los empleados públicos en las condiciones en las que la solicita la demandante, es decir, 9 años de servicios y 8 días.

Que es improcedente aplicar el Decreto 3041 de 1966 en virtud del principio de favorabilidad, primero, porque no se presentó un conflicto entre dos normas; y segundo por cuanto se trata de una norma especial, de la cual el causante no era destinatario, pues tenía la calidad de empleado público y no cotizaba al Instituto de Seguros Sociales, ya que el departamento de Antioquia estaba obligado a tener su propia institución de previsión social.

Que aun cuando las declaraciones rendidas den cuenta de que el causante falleció en un accidente de trabajo, la prestación tampoco puede ser estudiada bajo la Ley 3170 de 1964, por ser el reglamento general del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y como se mencionó el difunto no cotizaba a dicho instituto.

Que no procede la condena en costas, en tanto que en el expediente no aparece que se hayan causado y, además, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. RECURSO DE APELACIÓN La señora María Olga Marín apeló la sentencia argumentando que, a pesar de que la norma vigente al momento del deceso del causante, el 8 de febrero de 1971, es la Ley 6.ª de 1945, también deben considerarse aplicables por favorabilidad, los Decretos 3170 de 1964 en caso de muerte de origen laboral, o en su defecto, el Decreto 3041 de 1966 por causa común. Sostuvo que no resulta exigible la afiliación al ISS para ser Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 4 destinatarios de la referida normatividad, ya que la vinculación se establece con el sistema y no con los fondos o entidades que lo componen.

Como fundamento, citó las sentencias T 522 de 2020 y SU 317 de 2021. Indicó que, incluso si las cotizaciones no se hubiesen efectuado por incumplimiento de una obligación legal o porque no se haya reglamentado tal deber, la entidad debe asumir el riesgo o proveer la cobertura del mismo. Que el señor José Herminzul Londoño murió de manera súbita e inesperada durante su jornada de trabajo.

En ese contexto, las disposiciones aplicables eran: el Código Sustantivo del Trabajo y las Leyes 57 de 1915, 6.ª de 1945 y el Decreto 3170 de 1964. Que de no encontrarse demostrado el deceso de origen laboral, debe analizarse el asunto bajo lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966. Que en comparación con los supuestos regulados en esta última norma (Decreto 3041 de 1966); las previsiones contenidas en las Leyes 6.ª de 1945, 171 de 1961, 10 de 1972, 33 de 1973, 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 434 de 1971 en cuanto a la pensión de sobrevivientes son más rigurosas, lo cual se torna discriminatorio y contrario a los artículos 12, 48 y 53 de la Constitución. Que el Decreto 3170 de 1964 solo exige la vinculación laboral para la época de la muerte y el Decreto 3041 de 1966, lo atinente a 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, requisitos que, en cualquiera de los dos casos, cumplió el difunto, y como estos decretos estaban vigentes en el momento del fallecimiento, deben aplicarse de forma prevalente.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 8 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si le asiste el derecho a la señora María Olga Marín Alzate, en calidad de cónyuge supérstite del señor José Herminzul Londoño Londoño, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en los Decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1966.

Marco normativo y jurisprudencial. El Régimen General de la Seguridad Social, está contemplado en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para la época de la muerte del señor José Herminzul Londoño Londoño, los derechos prestacionales y pensionales de los empleados públicos estaban consagrados en la ley 6.ª de 19452, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19693. 2 Aplicable a los empleados públicos del orden territorial. 3 Aplicable a los empleados públicos del orden nacional.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 5 La Ley 6.ª de 1945, tal como lo manifestó el tribunal de primera instancia, no contiene el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para el momento de los hechos en favor de los empleados públicos en las condiciones en las que la solicita la demandante, únicamente establece en el literal d) del artículo 17, un seguro por muerte que será equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos.

Sin embargo, lo que pretende la parte demandante es que se le dé aplicación al derecho contenido en otras normas, esto es, los Decreto 3170 de 1.964 y 3041 de 1966. El Decreto No 3170 de 1964, por el cual se aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, respecto a su campo de aplicación establece: Artículo 7.

Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio contra los Riesgos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley o por el presente Reglamento; b) Los trabajadores que prestan servicios a entidades o empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas, cuando no están excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o instituciones comerciales, industrias, agrícolas, ganaderos o forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente, o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que prestan servicios a un Sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad sindical se entiende patrono de los trabajadores. […] El articulo 27 consagra: Artículo 27.

Cuando el accidente de trabajo o enfermedad profesional produzca la muerte del asegurado, habrá derecho a lo siguiente: a) A las pensiones de sobrevivientes, en los términos y condiciones que se establecen en los artículos siguientes: b) […] Por su parte el Decreto 3041 de 1966, por el cual se aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, señala que son destinatarios de la norma: Artículo 1.

Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 6 a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

(Negritas de la Sala). En su artículo 20 indicó que habrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5 para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

Los requisitos para acceder a tal prestación, según el artículo 5 de la referida disposición, son: Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.

De la lectura de los artículos transcritos, se tiene que los Decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1966 regulan ciertas contingencias que se aplican a un grupo de beneficiarios determinados por la norma como “afiliados al Seguro Social Obligatorio”. Además, las prestaciones a que se refieren se pagan con los dineros aportados, tanto por los patronos como por los empleados al ISS.

Caso concreto. La Sala precisa que la controversia se centra en determinar si hay lugar o no a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora María Olga Marín Alzate, en calidad de cónyuge supérstite del señor José Herminzul Londoño Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 7 Londoño, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1966.

Según el marco normativo expuesto, se concluye que no es posible aplicar los referidos decretos en este asunto, a pesar de estar vigentes a la fecha del fallecimiento del señor José Herminzul Londoño Londoño, debido a que no constituyen normas generales o un régimen general al cual se pueda recurrir por favorabilidad. Esto se debe a que los mismos excluyen a los empleados públicos, como en el caso del causante, ya que solo regulan las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que prestan servicios en el sector privado, específicamente a quienes cotizaron o estaban afiliados al ISS. 4 Conforme con lo mencionado, se tiene que los empleados públicos no fueron incluidos como destinatarios de las prestaciones pagadas en dichos decretos por el Instituto de los Seguros Sociales, pues cuentan con un régimen especial diferente al que se debe acudir para efectos de resolver el litigio.

Sobre el particular, la Corporación ha sostenido que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del causante,5 pues considerar lo contrario, iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. En ese orden, se encuentra que para el deceso del señor Londoño, la normatividad aplicable era la Ley 6.ª de 1945 y para lo que interesa en la controversia, uno de los requisitos a fin de obtener el derecho a la pensión de jubilación era contar con 20 años de servicio, el cual no cumplió el señor José Herminzul, puesto que el tiempo laborado fue de 9 años y 8 días, motivo por el cual la señora María Olga Marín Alzate, en calidad de cónyuge supérstite, no tiene derecho a la prestación pretendida.

Tampoco es procedente que en virtud del principio de favorabilidad se apliquen los decretos cuestionados, puesto que en el asunto bajo estudio no se encuentran satisfechos los supuestos para la aplicación de la mencionada figura: primero, por la naturaleza del empleo desempeñado por el difunto; segundo porque para la fecha del fallecimiento existía una norma que regulaba lo atinente a la pensión de jubilación de los empleados públicos; y tercero, no había dos normativas que trataran la misma situación fáctica.

Por las razones expuestas y dado que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados, se deberá mantener incólume su presunción de legalidad, y en consecuencia esta Sala negará las pretensiones de la demanda. 4 En similares términos se pronunció esta Corporación al analizar la aplicación de los decretos en cuestión: 2017 01526 01 (2793-2022).

Sentencia del 21 de marzo de 2024. 5 Ver procesos: Sentencia del 23 de octubre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-00617-01(3072-19); sentencia del 4 de julio de 2019, radicado 54001-23-31-000-2012-00284-01 (4531-2014); sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 73001-23-33-000-2014-00376-01 (2738-16); y sentencia del 24 de agosto de 2023, radicado: 05001-23-33-000-2016-01215-01 (0573-2022).

Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 8 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues aquel no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte demandante, en su escrito, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02386-01 (1924-2023) 9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente  RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente