Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN Radicación: 25000-23-36-000-2013-01807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR TEMAS: JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – conoce de las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, cuando no correspondan a su giro ordinario de los negocios.

GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – concepto – es diferente del objeto social. CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA – naturaleza – régimen contractual. ENTIDADES SUJETAS A RÉGIMEN EXCEPTUADO - naturaleza de los actos precontractuales expedidos por entidades sometidas al derecho privado - en principio no expiden actos administrativos – por regla general son actos jurídicos que se rigen por el derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario - improcedencia de las causales de anulación de los actos administrativos frente a las declaraciones de derecho privado.

CONSENTIMIENTO - como elemento configurativo de las obligaciones y vicios que lo afectan. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – es adecuado para demandar la responsabilidad precontractual de las entidades sujetas a régimen exceptuado. BUENA FE EXENTA DE CULPA – deberes de la Administración en la fase precontractual – la Administración debe respetar las reglas establecidas en la convocatoria – no toda invitación a participar en una convocatoria implica una oferta en los términos establecidos en el Código de Comercio.

RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - para que se configure es menester que quien demande acredite que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas y que, de haber sido aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en adelante CAPROVIMPO, adelantó una solicitud privada de ofertas, con el objeto de contratar la "prestación Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 2 de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con: i) administración de aportes, 11) reconocimiento y pago de subsidio y apoyo financiero y, iii) administración de cesantías".

Mediante decisión del 14 de marzo de 2013 adjudicó el proceso contractual al CONSORCIO BDO. Tras advertir que se cometieron errores en la evaluación económica de las propuestas y que no se tuvieron en cuenta algunas reglas del manual de contratación de la entidad, el 20 de marzo de 2013 CAPROVIMPO, con consentimiento previo del CONSORCIO BDO, revocó esta decisión y saneó el proceso contractual.

Posteriormente, el 3 de mayo de 2013 se adjudicó el negocio jurídico al proponente EVERIS BPO Colombia Ltda., con quien se suscribió el acuerdo de voluntades. En su demanda las sociedades BDO AUDIT S.A. y BDO OUTSOURCING S.A.S., integrantes del CONSORCIO BDO, solicitan que se declare la nulidad de las decisiones que revocaron el acto adjudicatario inicial y adjudicaron nuevamente el proceso de selección a EVERIS BPO Colombia Ltda., porque, a su juicio, infringen la Ley y adolecen de desviación de poder y de falsa motivación. Como consecuencia de lo anterior, pretenden que se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios celebrado entre CAPROVIMPO y EVERIS BPO Colombia Ltda. y que se condene a la indemnización de los perjuicios causados.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 18 de octubre de 20131, las sociedades BDO Audit S.A. y BDO Outsourcing S.A.S., integrantes del Consorcio BDO, en adelante CONSORCIO BDO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda en contra de CAPROVIMPO, con el fin de que se declare la nulidad: i) de la “Resolución 099” del 20 de marzo de 2013, mediante la cual se revocó el acto de adjudicación del 14 de marzo del mismo año y se saneó 1 Archivo 22 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 3 el procedimiento de selección para la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE- SUOSA-2013, y ii) del acto del 3 de mayo de 2013 que adjudicó el concurso a EVERIS BPO Colombia Ltda., -en lo sucesivo EVERIS-. Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante solicita que: i) se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No. 55 del 14 de mayo de 2013, suscrito entre CAPROVIMPO y EVERIS; ii) se declare que pese a que el CONSORCIO BDO era adjudicatario de la solicitud privada de ofertas, no pudo celebrar y ejecutar el contrato, como era su derecho; y iii) se condene a la demandada a pagar a la actora la utilidad que dejó de percibir por no haber suscrito el acuerdo de voluntades, así como los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2.

En su demanda BDO Audit S.A. y BDO Outsourcing S.A.S formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores: “1.1. PRIMERIA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 099 del 20 de marzo de 2013 “Por la cual se revoca el acta de adjudicación y se dispone el saneamiento del proceso de selección para la solicitud privada de ofertas No. 05-GERG-SUOSA-2013” expedida por el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, General (R) Luis Felipe Paredes Cadena, por haber incurrido en desviación de poder, ya que, aun cuando el agente de la administración realizó un acto de su competencia con las formalidades prescritas para ello, lo hizo para una finalidad diferente para la cual le fue atribuida la facultad, consistente en el favorecimiento de uno de los proponentes del proceso inicial, Everis BPO, el cual, sin ello, no habría resultado ser el adjudicatario.

1.1.1. PRIMERIA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 099 del 20 de marzo de 2013 “Por la cual se revoca el acta de adjudicación y se dispone el saneamiento del proceso de selección para la solicitud privada de ofertas No. 05-GERG-SUOSA-2013”, expedida por el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, General (R) Luis Felipe Paredes Cadena, por haber incurrido en falsa motivación, toda vez que no existieron materialmente las razones en virtud de las cuales la administración basó la decisión de revocar, con el consentimiento previo y viciado, el acto de adjudicación inicial.

1.2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución No. 099 del 20 de marzo de 2013 “Por la cual se revoca el acta de adjudicación y se dispone el saneamiento del proceso de selección Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 4 para la solicitud privada de ofertas No. 05-GERG-SUOSA-2013”, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el “ACTA DE ADJUDICACIÓN DE LA SOLICITUD PRIVADA DE OFERTAS NO. 05- GERG-SVADM-2013.’’ de fecha 3 de mayo de 2013, expedida por el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, General (R) Luis Felipe Paredes Cadena. 1.3 TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA: Que, Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el “acta de adjudicación de la solicitud privada de ofertas no. 05-GERG-SUADM-2013.”, de fecha 3 de mayo de 2013, expedida por el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, General (R) Luis Felipe Paredes Cadena, se declare la nulidad absoluta del contrato de “PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO. O55 DE 2013” cuyo objeto es la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO EN LA GESTIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES INTEGRALES DE LOS PROCESOS DEL AREA DE OPERACIONES, RELACIONADOS CON: I) ADMINISTRACIÓN DE APORTES, II) RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SUBSIDIO Y APOYO FINANCIERO Y, III) ADMINISTRACIÓN DE CESANTÍAS”, suscrito entre la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA y EVERIS BPO COLOMBIA LTDA. 1.4 CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que al ser el CONSORCIO BDO el adjudicatario del contrato objeto de Solicitud Privada de Ofertas No. 05-GERG-SUOSA-2013, no lo pudo celebrar y ejecutar, como era su derecho, por causas imputables a la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA. 2.

PRETENSIONES CONDENATORIAS: 2.1 PRIMERA PRETENSION CONDENATORIA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA - CAMPROVIMPO a pagar a los integrantes del CONSORCIO BDO, BDO AUDIT S.A. y BDO OUTSORCING S.A.S, por concepto de indemnización por lucro cesante, la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.239.611.711 M/CTE), correspondiente a la utilidad esperada que dejó de percibir el contratista. 2.2 SEGUNDA PRETENSION CONDENATORIA: Que se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios, a la máxima taza legal permitida, sobre la utilidad dejada de percibir desde el día en que debió terminarse el contrato. 2.3 TERCERA PRETENSION CONDENATORIA: Que se condene a la parte demandada a las costas procesales y agencias en derecho.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 5 2.4 CUARTA PRETENSION CONDENATORIA: Que se dé cumplimiento a la sentencia que se llegue a proferir conforme a los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011”. 1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1.

Afirmó que en marzo de 2013 CAPROVIMPO convocó el procedimiento de solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013, con el objeto de contratar la prestación de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con la administración de aportes, el reconocimiento y pago de subsidios y apoyo financiero, y la administración de cesantías. 1.3.2.

Precisó que, con ocasión del proceso de selección, CAPROVIMPO invitó a las siguientes empresas a presentar propuestas: BDO AUDIT S.A., DELOITTE Asesores y Consultores, CONCIC S.A.S., SIPROINTEGRAL, EVERIS BPO Colombia Ltda., RESTREPO Y URIBE S.A.S. y SERTIC S.A.S. 1.3.3. Manifestó que el 7 de marzo de 2013, el CONSORCIO BDO radicó su oferta en el procedimiento No.05-G ERGE-SUOSA-2013.

Igualmente, SERTIC S.A.S., la Unión Temporal SIPROINTEGRAL, RESTREPO Y URIBE S.A.S. y EVERIS hicieron ofrecimientos en la convocatoria. 1.3.4. Señaló que el 14 de marzo de 2013, CAPROVIMPO adjudicó la solicitud privada de ofertas No 05-GERGE-SUOSA-2013 al CONSORCIO BDO, por haber obtenido 99,78 puntos, respecto de los demás ofrecimientos. 1.3.5.

Puso de presente que el 18 de marzo de 2013, el proponente EVERIS BPO Colombia Ltda. formuló observaciones, tras lo cual CAPROVIMPO ordenó la revisión del proceso de selección, arrojando como resultado la necesidad de revocar el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013, porque la entidad incurrió en un error aritmético y desconoció ciertos aspectos del manual de contratación. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 6 1.3.6.

Adujo que el 20 de marzo de 2013, el representante legal del CONSORCIO BDO dio su consentimiento para revocar el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013. 1.3.7. Indicó que, por medio de la Resolución n.º 099 del 20 de marzo de 2013, CAPROVIMPO revocó la adjudicación del 14 de marzo de 2013 y saneó el proceso contractual, con sustento en que: i) existieron yerros al evaluar financieramente las propuestas, puntualmente en cuanto a la determinación de la media aritmética y ii) en las condiciones de participación se omitieron varios presupuestos obligatorios del manual de contratación, en particular, frente a la forma de acreditar la experiencia mediante contratos que se estuvieran ejecutando. 1.3.8.

Refirió que el 21 de marzo de 2013 CAPROVIMPO reanudó el procedimiento contractual, para lo cual modificó el cronograma contenido en el documento de condiciones de participación y fijó, como nueva fecha de cierre, el 4 de abril siguiente, fecha en la cual el CONSORCIO BDO y EVERIS presentaron ofertas nuevamente. 1.3.9. Expuso que el 9 de abril de 2013, el CONSORCIO BDO argumentó que, dado que solo se allegaron dos propuestas, el número podría tener repercusiones en el cálculo de la media aritmética del factor económico, considerando que EVERIS “ofreció el 100% del presupuesto oficial con una cifra más baja para determinar el promedio de asignación del puntaje”. 1.3.10.

Anotó que la entidad convocante evaluó las ofertas y encontró que la de EVERIS era la mejor, frente a lo cual, el 16 de abril de 2013, el CONSORCIO BDO advirtió a CAPROVIMPO que aquella tenía que haber sido inhabilitada, ya que no se había acreditado la experiencia específica en gerencia de proyectos de la persona propuesta como gerente de proyectos, no se habían presentado estados financieros certificados y existían 2 ofertas económicas con diferente alcance, lo que contrariaba las condiciones generales de participación de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013. 1.3.11 Informó que el 3 de mayo de 2013 CAPROVIMPO adjudicó la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 al proponente EVERIS, por la suma Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 7 de $2.358’666.660, frente a lo cual, el 6 de mayo siguiente, el CONSORCIO BDO solicitó copia de la documentación que soportó el procedimiento de selección. 1.3.12.

Afirmó que el 14 de mayo de 2013 CAPROVIMPO y EVERIS suscribieron el contrato de prestación de servicios No. 55, cuyo objeto consistió en "la prestación de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con: i) administración de aportes, ii) reconocimiento y pago de subsidio y apoyo financiero y iii) administración de cesantías”. 1.4.

Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifestó que los actos cuestionados son nulos, pues infringen el artículo 209 de la Constitución Política y el manual de contratación de la entidad. Además, adujo que fueron proferidos con desviación de poder y falsa motivación. 1.4.1. Para la parte actora, la demandada incurrió en una desviación de poder al proferir la Resolución 099 de 2013, infringiendo los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad del artículo 209 de la Constitución de 1991, y de selección objetiva y transparencia consagrados en el manual de contratación interno de la entidad, dado que el consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO para la revocatoria estuvo viciado, pues se le formularon unos motivos para que accediera a ello, pero fueron otros los que realmente fundaron esa decisión, en particular el favorecimiento de EVERIS, sin el cual no hubiera resultado adjudicatario. 1.4.2.

Argumentó que CAPROVIMPO le indicó que era necesario revocar el acto adjudicatario inicial porque: i) se evaluaron erróneamente las ofertas económicas y ii) el documento de las condiciones de participación omitió varios requisitos del manual de contratación; empero, no se justificó cuáles fueron los yerros en comento y, por el contrario, se desatendieron los de EVERIS, quien resultó adjudicataria sin haber satisfecho las exigencias de la convocatoria, de modo que la decisión por la cual se le atribuyó el contrato a la aquí demandante debía mantenerse. 1.4.3.

Frente a la Resolución n.º 099 del 20 de marzo de 2013, manifestó que no estaban dados los presupuestos para que fuera revocado el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013, pues el error aritmético aducido no modificaba la Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 8 calificación definitiva y no se había incumplido el manual de contratación de la entidad.

Al respecto, anotó que el CONSORCIO BDO atendió las exigencias del manual de contratación de la entidad, entre ellas la atinente al valor ejecutado de los contratos en curso igual o superior al 50%, mientras que EVERIS modificó el precio entre la primera y la segunda oferta y mantuvo los yerros que inicialmente presentaba su ofrecimiento, sin que CAPROVIMPO hubiera advertido tales falencias, por lo que, en vez de solicitar el consentimiento para revocar el acto de adjudicación, debió suscribir el contrato con el CONSORCIO BDO y, al no haber procedido de ese modo, favoreció injustificadamente a EVERIS. 1.4.4.

Con relación al acto de adjudicación del 3 de mayo de 2013, adujo que la propuesta formulada por el oferente adjudicatario presentaba falencias que de haber sido advertidas por la entidad pública habrían conducido a rechazarla, puntualmente en cuanto a los estados financieros, el número de personal acreditado y la información del gerente del proyecto.

Además, afirmó que la entidad demandada no tuvo en cuenta que el oferente adjudicatario, al presentar la nueva propuesta, modificó el precio. Así, tras resaltar que EVERIS presentó dos ofertas, no certificó los estados financieros, solo contaba con un personal mínimo de 25 personas, aunque CAPROVIMPO exigía 26, y no acreditó la profesión, el posgrado, ni la experiencia relacionada del gerente del proyecto, concluyó que EVERIS desatendió las exigencias de la entidad convocante y que, por ende, la oferta del CONSORCIO BDO era la única opcionada para ser tenida en cuenta. 1.4.5.

Finalmente, alegó subsidiariamente que, de no prosperar el cargo de desviación de poder, se configuró una falsa motivación respecto de la Resolución 099 de 2013, en tanto “no existieron materialmente las razones en virtud de las cuales la administración basó la decisión de revocar, con el consentimiento previo y viciado, el acto de adjudicación inicial”.

Al respecto, insistió en que la corrección de los supuestos errores al evaluar las propuestas no habría alterado el orden de elegibilidad inicial y resaltó que, aun cuando se omitió un requisito del manual de contratación -el relacionado con la experiencia a través de contratos en curso-, su Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 9 oferta lo satisfizo debidamente, por lo que los presupuestos de hecho del acto administrativo no existieron. 2.

Contestaciones de la demanda y traslado de excepciones 2.1. Mediante auto del 20 de enero de 20142, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a CAPROVIMPO, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Posteriormente, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 20143, el Tribunal vinculó como “litisconsorte cuasinecesaria en la causa por pasiva” a EVERIS, por tener interés en el resultado del proceso, y ordenó notificarle esta decisión, así como también el auto admisorio de la demanda4. 2.2.

El 22 de abril de 20145 CAPROVIMPO contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, “por carecer de sustento constitucional, jurisprudencial, legal y fáctico”, al considerar que inicialmente el procedimiento de la solicitud privada de ofertas adoleció de irregularidades que llevaron a la revocatoria del acto de adjudicación inicial del 14 de marzo de 2013; empero, luego este se llevó a cabo de manera adecuada, por lo que las decisiones dictadas con posterioridad se ajustaron a derecho.

En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y manifestó que otro tanto no le constaban. 2.2.1. Adujo que hubo yerros en el primer acto adjudicatario, en particular, un error aritmético y la omisión de algunas disposiciones del manual de contratación de la entidad, que fundaron la revocatoria de esa decisión, previo consentimiento del CONSORCIO BDO, quien había fungido como adjudicatario. 2.2.2.

En cuanto al error aritmético, indicó que, al evaluar el componente económico de los ofrecimientos, el comité evaluador no tuvo en cuenta el valor del presupuesto oficial, tal y como lo establecían las reglas del proceso. En este sentido, afirmó que la fórmula fijada en la convocatoria consistió en sumar las propuestas de los 2 Archivo 27 del índice 45 de SAMAI. 3 Folios 269 a 272 del cuaderno 1. 4 Archivos 47 y 53 del índice 45 de SAMAI. 5 Archivos 33 y 72 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 10 proponentes habilitados con inclusión del valor del presupuesto de la entidad y dividir el monto resultante por el número de ofertas presentadas; sin embargo, al efectuarse el cálculo de la media aritmética al comienzo del procedimiento de selección no se incluyó el presupuesto oficial, ocasionando un yerro matemático que inicialmente dio como adjudicatario al CONSORCIO BDO.

Como consecuencia, se revocó el acto de adjudicación y, al efectuar el cálculo correctamente, arrojó como mejor ofrecimiento el de EVERIS. 2.2.3. Respecto a la inobservancia del manual interno de contratación, argumentó que tal documento dispuso, en el ítem de experiencia, que para acreditarla mediante contratos en ejecución, la certificación respectiva debía contener el porcentaje y/o valor ejecutado, el cual debía ser igual o superior al 50% del monto contratado a la fecha de cierre del proceso; empero, tal regla no se tuvo en cuenta en el primer momento del procedimiento de selección, aunque precisó que, en todo caso, tanto EVERIS como el CONSORCIO BDO cumplían con esa exigencia. 2.2.4.

Anotó que las anteriores consideraciones llevaron a que CAPROVIMPO revocara el acto de adjudicación inicial del 14 de marzo de 2013, y a que se ajustara el calendario del procedimiento de solicitud privada de ofertas, para volver a evaluar las que se presentaran de manera adecuada, dentro de lo cual se les permitió a los proponentes acceder a todos los documentos de la convocatoria.

En este sentido, añadió que la entidad pública decidió retrotraer el proceso hasta la etapa de presentación de las ofertas, con el propósito de garantizar la libre concurrencia, y que, luego de la mencionada revocatoria, el CONSORCIO BDO no solicitó acceder a información documental. 2.2.5. Seguidamente, defendió que el ofrecimiento de EVERIS fue el más favorable, para lo cual indicó que: i) presentó una sola oferta y no dos; ii) según las reglas de la convocatoria, se requirió experiencia relacionada con gerencia de proyectos, mas no necesariamente que la persona propuesta se hubiese desempeñado como gerente, es decir, que no se exigió experiencia específica en gerencia de proyectos, sino relacionada, lo cual fue satisfecho por este oferente; iii) la certificación de estados financieros solo era exigible si se estaba obligado a tenerlos por mandato de la ley o de los estatutos y, en el caso de EVERIS, no era obligatoria, pues no debía tener revisor fiscal en 2011; vi) al igual que el CONSORCIO BDO, también Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 11 resultó habilitado en el procedimiento de selección antes de la revocatoria del acto adjudicatario 099 de 2013; y v) no se probó que CAPROVIMPO lo hubiera favorecido injustificadamente. 2.2.6.

Finalmente, formuló los siguientes medios exceptivos: i) “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES – FALTA DE AGOTAMIENTO DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN LA ETAPA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y CONCRETAMENTE DE LAS PRETENSIONES”, bajo el entendido de que la parte actora no agotó en debida forma el requisito de la conciliación extrajudicial, comoquiera que las pretensiones de la solicitud de conciliación no coinciden con las pretensiones de la demanda. ii) “CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, frente a lo cual afirmó que, dado que la actora no agotó el requisito de procedibilidad respecto de las pretensiones que ahora plantea en la demanda, se debe volver a acudir a la Procuraduría General de la Nación para satisfacer esa exigencia, lo cual llevaría a que, cuando se presentara nuevamente la demanda, habrán pasado más de 4 meses desde que se expidieron los actos demandados, por lo que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sería extemporáneo. iii) “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES”, porque el demandante no probó el agotamiento de los recursos en la sede administrativa contra las decisiones objeto de la demanda, ni que estuvieran ejecutoriadas al momento del trámite de la conciliación. iv) “VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – AUSENCIA DE PRUEBA QUE ACREDITE UNA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN UNA CUANTÍA DE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 12 ($1.239´611.711 M/CTE)”, porque la parte actora no determinó, con cada uno de sus conceptos, el juramento estimatorio, ni demostró la causación de los perjuicios cuyo reconocimiento solicitó y, entre otros, el contrato que se pretendió tuvo una duración y un precio menores a los alegados por las sociedades demandantes, de 6 meses y $1.016’666.664 respectivamente, del cual se derivó una utilidad de unos $300’000.000, monto considerablemente inferior al pedido por la actora en sede judicial.

En ese punto también solicitó condenar a la demandante a pagar el 10% del monto que excedió en más del 50% la estimación de la cuantía, en virtud del artículo 206 del CGP. 2.3. El 4 de julio de 20156, el CONSORCIO BDO se opuso a las excepciones formuladas por CAPROVIMPO, por considerar que: i) su demanda no fue inepta, ya que la exigencia del agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial no era exigible frente a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos objeto de la controversia, porque la legalidad no es transigible, de modo que al haberse pretendido solamente la conciliación de sus efectos económicos se satisfizo el requisito de procedibilidad; ii) como se demostró haberse agotado la exigencia anterior, la demanda se formuló en tiempo; y iii) se sustentó debidamente el monto indemnizatorio pedido, fundado en la utilidad que hubiera percibido de habérsele adjudicado el contrato. 2.4.

El 25 de septiembre de 20157, el litisconsorte en la causa por pasiva EVERIS contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual argumentó que los actos y el contrato impugnados se ajustaron a derecho y no adolecen de vicio alguno, debido a que por medio de esas decisiones CAPROVIMPO se limitó a corregir un yerro en la solicitud privada de ofertas, tras lo cual eligió el mejor ofrecimiento y suscribió el contrato, sin que hubiera ninguna irregularidad al respecto.

Como consecuencia, arguyó la inexistencia de desviación de poder y de falsa motivación. 6 Archivo 43 del índice 45 de SAMAI. 7 Archivo 56 del índice 45 de SAMAI. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 13 2.4.1. Adujo que el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, mediante el cual se recomendó otorgar el contrato al CONSORCIO BDO, tuvo yerros en la evaluación aritmética de los ofrecimientos y también desconoció el manual de contratación de la entidad, lo que tornó en imperativo revocarlo, previo consentimiento del beneficiado, el cual fue otorgado sin reparos o vicios.

Recalcó que, de conformidad con lo establecido el manual de contratación de la entidad pública, CAPROVIMPO estaba facultado para sanear el proceso ante la omisión de requisitos que afectaran los principios esenciales, como ocurrió en el presente caso, y añadió que el consentimiento del representante legal del CONSORCIO BDO no estuvo viciado, pues la entidad fue clara y enfática al exponerle las razones por las cuales era menester revocar el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013. 2.4.2.

Indicó que, tras la revocatoria de la adjudicación, se reanudó el procedimiento de selección y, enmendados los errores encontrados, la propuesta de EVERIS obtuvo la mejor calificación, por lo que se suscribió el contrato con aquella, subsanándose así las irregularidades inicialmente identificadas y sin que se hubiera incurrido en una falsa motivación o desviación de poder.

En ese punto, advirtió que los demandantes no formularon reproches frente al segundo acto adjudicatario, sino que se limitaron a hacerlo frente al primero revocatorio, ni tampoco acreditaron que su ofrecimiento hubiera sido el más favorable para la entidad demandada. 2.4.3. Asimismo, advirtió que el monto indemnizatorio pedido no fue debidamente sustentado y que, por ende, se trató de una estimación especulativa. 2.4.4.

Finalmente, planteó como excepción la que denominó “INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN DE PODER AL EXPEDIR LA RESOLUCIÓN 099 DE 2013”, bajo el entendido de que en el presente caso el acto referido se dictó para cumplir los postulados establecidos en el manual de contratación de la entidad. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 14 2.5.

El 2 de octubre de 20158, la parte actora se opuso a las excepciones formuladas por EVERIS, en el sentido de reiterar que se configuró una desviación de poder y, subsidiariamente, una falsa motivación, al revocarse el acto que inicialmente adjudicó el contrato al CONSORCIO BDO el 14 de marzo de 2013, así como que el manual de contratación de la entidad no permitía subsanar yerros después de adjudicado el contrato. 3.

Audiencia inicial Los días 1 de marzo9 y 4 de octubre10 de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento y se declararon imprósperas las excepciones de ineptitud de la demanda11 y caducidad12, por considerar que sí se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial y que el escrito inicial se radicó en tiempo13.

El a quo también concluyó que todos los sujetos procesales se encuentran legitimados para asistir al proceso, debido a que el demandante fue a quien se le revocó el acto adjudicatario inicial, mientras el demandado fue quien profirió tal determinación y la litisconsorte en la causa por pasiva es la sociedad a la que se le 8 Archivo 57 del índice 45 de SAMAI. 9 Minutos 1:00 a 1:23:24 del archivo 75 y paginas 1 a 7 del archivo 74 del índice 45 de SAMAI. 10 Minutos 1:00 a 1:44:59 del archivo 76 y páginas 43 a 51 del archivo 74 del índice 45 de SAMAI. 11 Frente a la ineptitud de la demanda, el a quo manifestó que se cumplió el requisito del agotamiento de la conciliación administrativa, debido a que la parte demandante solicitó en ese procedimiento conciliar sobre los efectos económicos de los actos demandados, sin que fuera posible hacer lo propio con su legalidad, por ser un asunto exclusivo del juez.

Igualmente, precisó que frente a los actos demandados no correspondía agotar la “vía gubernativa”. 12 Respecto de la excepción de caducidad, de un lado, indicó que como sí se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial, no le asistió razón a la entidad demandada en su argumento de falta de oportunidad del escrito inicial, además de lo cual precisó que la Resolución 099, mediante el cual se revocó el acto adjudicatario inicial, se profirió el 20 de marzo de 2013, por lo que los 4 meses para el ejercicio del derecho de acción comenzaron a correr a partir de ese momento, término que fue interrumpido mediante la solicitud de conciliación extrajudicial del 18 de julio de 2013, cuando faltaban 3 días para que operara la caducidad.

Así las cosas, debido a que el 16 de octubre de 2013 se declaró fallida la audiencia de conciliación, el plazo para demandar se reanudó el 17 de octubre siguiente, por lo que el demandante contaba hasta el 19 de octubre de 2013 para radicar el escrito inicial y, en la medida en que ello tuvo lugar el 18 de octubre de la misma anualidad, fue presentado en tiempo.

Respecto de los demás actos demandados indicó que, por ser posteriores al mencionado, con mayor razón la demanda se formuló oportunamente respecto de aquellos. 13 La anterior determinación fue objeto de apelación por la parte demandante; sin embargo, mediante proveído del 20 de abril de 2016, el Consejo de Estado la confirmó. Páginas 12 a 19 del archivo 74 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 15 adjudicó el contrato de prestación de servicios y con quien, a la postre, se suscribió el acuerdo de voluntades. Luego, se fijó el litigio en el entendido de determinar si las resoluciones impugnadas y el contrato demandado infringieron la normativa aplicable e incurrieron en una desviación de poder y, subsidiariamente, en una falsa motivación, por haber revocado la adjudicación inicial efectuada al CONSORCIO BDO, para pasar a otorgar el contrato con posterioridad a EVERIS.

De prosperar lo anterior, correspondería establecer si ello ocasionó perjuicios a la parte demandante14. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como pruebas los documentos aportados por las partes, los antecedentes administrativos de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 y el testimonio del señor Alfonso Escobar Barrera. 4.

Audiencia de pruebas El 7 de febrero de 201715 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron al proceso los antecedentes administrativos del procedimiento de solicitud privada de ofertas No.05-GERGE- SUOSA-2013 y se recaudó el testimonio del señor Alfonso Escobar Barrera - representante legal de los miembros del CONSORCIO BDO-. 14 El Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: “1.

Si se presentó la institución jurídica de desviación de poder como motivo para expedir la Resolución 099 de 20 de marzo de 2013, a través de la cual la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía CAPROVIMPRO (sic), revoca el acta de adjudicación de la selección privada No. 05 GRG SOUSA 2013, porque se alegó unos motivos para obtener un consentimiento y se utilizaron otros.

Y si además de querer una finalidad distinta a la del buen servicio, a la de la conservación del patrimonio, la trasparencia del contrato y a todos los principios de las los (sic) principios de la contratación estatal se incurrió en falsa motivación. […] 2.- Si el consentimiento expresado por el representante legal del consorcio BDO fue inducido en error y expresó un consentimiento viciado es decir invalido. […] 3.- Si para el nuevo proceso de adjudicación se incurrió en algún vicio de nulidad de los actos administrativo[s]. que debe ser la violación a los principios de la contratación estatal, desviación de poder o falsa motivación. […] 4.- Si de la primera situación, es decir en el evento que se demuestre la desviación de poder o falsa motivación de la Resolución 099 de 20 de marzo de 2013 se ocasionaron perjuicios al demandante, consorcio BDO y los perjuicios que se pudieron derivar de la nulidad que eventualmente proceda de la adjudicación de la selección privada”. 15 Archivo 62 y minutos 0:01 a 1:08 del archivo 70 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 16 5. Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas se declaró cerrada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente16. 5.1.

La parte demandante alegó de conclusión17, reiterando los razonamientos presentados en su escrito inicial, entre ellos que CAPROVIMPO, al revocar el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013, buscó beneficiar injustificadamente a la proponente EVERIS, la que no contaba con la mejor oferta e incurrió en inconsistencias, pues la propuesta más favorable era la suya.

Trajo al caso el testimonio practicado en el proceso para concluir que el consentimiento otorgado para revocar el acto de adjudicación “estuvo viciado” y afirmó que la demandada no explicó en qué consistió el error que dio lugar a dicha revocatoria. Además, insistió que su propuesta cumplía con todos los requisitos y que, por tanto, no debió revocarse la adjudicación inicial. 5.2.

En la oportunidad respectiva, CAPROVIMPO presentó alegatos de conclusión18, en los que reiteró los argumentos formulados en oportunidades precedentes y adicionó que el CONSORCIO BDO, al haber otorgado su consentimiento para la revocatoria de la adjudicación inicial, no podía luego actuar en contra de esa declaración de voluntad. También advirtió que la no prosperidad de la nulidad de la Resolución 099 de 2013 derivaba automáticamente en que la Resolución del 3 de mayo de 2013 y el contrato de prestación de servicios No. 55 del 14 de mayo de 2013 tampoco pudieran ser anulados. 5.3.

EVERIS formuló alegatos de conclusión19, mediante escrito en el que reiteró los argumentos presentados en la contestación a la demanda, entre ellos que no hubo ningún vicio del consentimiento en la autorización del CONSORCIO BDO para la revocatoria del acto adjudicatario inicial, ya que no se configuró un error, fuerza y/o dolo, en los términos del artículo 1508 del Código Civil. 16 Folio 336 del cuaderno 1. 17 Archivo 65 del índice 45 de SAMAI. 18 Archivo 63 del índice 45 de SAMAI. 19 Archivo 64 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 17 5.4. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6. Sentencia de primera instancia 6.1. Mediante sentencia del 27 de julio de 201720, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se demostró que los actos y el contrato impugnados hubieran contrariado el ordenamiento jurídico por falsa motivación o desviación de poder. 6.2.

Como sustento de su decisión, el Tribunal empezó por referirse al consentimiento previo y expreso del representante legal del CONSORCIO BDO, frente a lo cual indicó que la actora no acreditó haberlo otorgado con vicios al autorizar la revocatoria directa del acto adjudicatario inicial, en especial porque, a partir del material probatorio, se demostró que CAPROVIMPO le “expresó los motivos reales de la decisión” al momento de pedirle su aprobación para tal efecto, concretamente, un error en la evaluación financiera de las propuestas y la omisión de varios mandatos del manual de contratación. A su juicio, los aquí demandantes conocían con claridad los motivos por los cuales se solicitó su aquiescencia para revocar la decisión del 14 de marzo de 2013, sin que hubieran presentado objeción alguna frente a aquellos, y sin que se haya demostrado que la entidad contratante formuló razones para tal proceder distintas a los yerros que se presentaron en la evaluación de las ofertas, o que engañó o hizo incurrir en error al proponente, de modo que no se vislumbró una discordancia entre la realidad y lo que el CONSORCIO BDO creyó al respecto. 6.3.

Frente a los cargos de desviación de poder y falsa motivación, indicó que en el proceso se acreditó que la Resolución n.º 099 del 20 de marzo de 2013 se profirió con el propósito de subsanar los errores sustanciales que se cometieron dentro del proceso de selección, “con el fin de preservar el interés general y los principios de la contratación estatal”.

Además, advirtió que el CONSORCIO BDO no demostró 20 Folios 395 a 408 del cuaderno principal. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 18 que la revocatoria del acto adjudicatario hubiera tenido como fin favorecer injustificadamente a EVERIS o a otro proponente, sin que la simple afirmación de tal aspecto de lugar a que el juez lo considere como un hecho, de modo que descartó que la Resolución 099 de 2013 hubiera incurrido en tal irregularidad. 6.4.

En cuanto a las inconsistencias alegadas respecto de la nueva adjudicación, el a quo señaló que la parte actora no precisó los motivos por los cuales CAPROVIMPO habría incurrido en aquellas, ni del material probatorio se avizoró que este hubiera contrariado el ordenamiento jurídico. Respecto de la afirmación según la cual no se le permitió al CONSORCIO BDO acceder a los documentos contractuales tras revocarse el primer acto adjudicatario, indicó que no se encontró ninguna solicitud del proponente para revisarlos y, por el contrario, de las pruebas documentales consta que CAPROVIMPO sí permitía la revisión de los anexos de la convocatoria. 6.5.

Frente a la supuesta inhabilidad de EVERIS para contratar, basada en que se incumplió el requisito de experiencia de la persona que iba a ocupar el cargo de gerente de proyecto y la no certificación de los estados financieros, el Tribunal señaló que ello no sucedió, puesto que: i) la persona propuesta por EVERIS para dicho cargo cumplía con las exigencias consignadas en las condiciones generales de participación, en particular, era una profesional con al menos 3 años de experiencia relacionada con gerencia de proyectos; y ii) si bien inicialmente se aportó un certificado de aportes a seguridad social firmado solo por el contador, posteriormente tal anexo fue subsanado para ser suscrito igualmente por el representante legal, tal y como se exigió en la solicitud privada de ofertas. 6.6.

En ese orden de ideas, concluyó que no se demostró ninguna irregularidad frente a los actos y el contrato impugnados, por lo cual denegó las pretensiones de la demanda y, por último, condenó en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandante, las cuales fueron tasadas en el 0.5% del valor de las pretensiones, es decir, en la suma de $6’198.058.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 19 7. Recurso de apelación 7.1. El 17 de agosto de 201721, los miembros del CONSORCIO BDO interpusieron recurso de apelación, que fue concedido el 28 de agosto de 201722 y admitido el 13 de abril de 201823. En su escrito, se solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en que los actos y el contrato demandados incurrieron en una desviación de poder y en una falsa motivación. Además, a su juicio el Tribunal a quo no examinó de forma adecuada las pruebas obrantes en el expediente. 7.2.

El CONSORCIO BDO comenzó por considerar que no se permitió que los proponentes accedieran a las propuestas en la primera etapa del procedimiento, pero sí luego de la revocatoria del acto adjudicatario y que el contrato se adjudicó sin obtener respuesta a las observaciones que formuló. Luego, insistió en el argumento según el cual el consentimiento del representante legal del CONSORCIO BDO fue viciado por la entidad pública demandada, a propósito de lo cual manifestó que, con el aporte de los antecedentes administrativos en el proceso, se acreditó que unas fueron las razones formuladas al solicitársele la autorización para la revocatoria del acto adjudicatario inicial y otras las que realmente fundaron esa decisión, pues con aquella se buscó favorecer injustificadamente a EVERIS, en contravía de los principios de la función administrativa, la selección objetiva y la transparencia. Enfatizó en que con el testimonio del señor Alfonso Escobar Barrera también se acreditó la mencionada disparidad en las razones para revocar la actuación en cuestión. 7.3.

Respecto de los cargos de desviación de poder y de falsa motivación desestimados por el a quo, arguyó que debían haber prosperado, habida cuenta de 21 Archivo 93 del índice 45 de SAMAI. 22 Folio 438 del cuaderno principal. 23 Folio 453 del cuaderno principal. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 20 que se probó con suficiencia que con la solicitud privada de ofertas se buscó favorecer injustificadamente a EVERIS.

En este sentido, nuevamente adujo que, al momento de solicitársele su aquiescencia para revocar el acto adjudicatario inicial, CAPROVIMPO le indicó que se había cometido un error aritmético en la evaluación económica y que se omitieron requisitos del manual de contratación, nada de lo cual sucedió en esos términos. En cuanto al error aritmético, añadió que no se motivó en la Resolución 099 de 2013 ni en ningún otro documento, lo que evidencia el actuar caprichoso y discrecional de la entidad demandada y la vulneración del deber de publicidad. 7.4.

De otra parte, puso de presente que la propuesta presentada por el oferente EVERIS no cumplió con las condiciones del proceso de selección, de tal suerte que no debió resultar adjudicatario de este. Puntualmente, sostuvo que adoleció de los siguientes yerros: i) los estados financieros que aportó estaban incompletos desde 2011, por lo que no se cumplieron las condiciones en que debían presentarse, ni ello fue subsanado; ii) solamente se incluyeron 25 personas en la oferta, pese a que la convocatoria exigía 26, sin que tal aspecto fuera enmendable, so pena de mejorar el ofrecimiento; iii) se presentaron dos propuestas diferentes y se modificó el precio entre la primera y la segunda; y iv) no se acreditó la profesión y el posgrado exigidos para el gerente del proyecto, pues se debía aportar el diploma y no las actas de grado y, además, tampoco se acreditó su experiencia en proyectos, en tanto la certificación expedida no demostraba el cumplimiento de tal exigencia. A propósito de lo anterior, resaltó que, pese a haber advertido a CAPROVIMPO sobre los yerros mencionados, no fueron verificados debidamente, lo que constituyó una afrenta al legitimo interés del CONSORCIO BDO en que se le adjudicara la solicitud privada de ofertas. 7.5.

Sumado a lo anterior, resaltó que su propuesta cumplía con todos los requisitos, inclusive con aquellos contenidos en el manual de contratación de la entidad pública, razón por la cual debió habérsele adjudicado el proceso contractual. Respecto de la desatención de los mandatos del manual de contratación al comienzo del procedimiento de selección, adujo que, de todos modos, cumplió tal Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 21 documento pese a que no hubiera sido tenido en cuenta en su totalidad en un primer momento, debido a que, aunque inicialmente no se estableció un parámetro para la forma en que se aportarían los contratos en ejecución para demostrar la experiencia mientras que posteriormente se incluyó que frente a aquellos el valor ejecutado debía ser del 50% o superior al valor total contratado, lo cierto es que sus certificaciones satisficieron a cabalidad ambas exigencias, por lo que ese aspecto no podía dar lugar a revocar el acto adjudicatario inicial. 7.6.

Siguiendo esta línea argumentativa, concluyó que, dado que la oferta de EVERIS ni siquiera debía considerarse en la media aritmética por incumplir varias exigencias del procedimiento de selección, al paso que la propuesta del CONSORCIO BDO reunió todos los requisitos necesarios, no había lugar a revocar el acto adjudicatario del 14 de marzo de 2013, pues en cualquier caso el mejor ofrecimiento era el suyo y, como se procedió en sentido opuesto, la verdadera finalidad de esa determinación fue favorecer “fraudulentamente” a EVERIS.

Añadió que, en gracia de discusión, si no se consideran las irregularidades anteriormente mencionadas respecto del acto 099 del 20 de marzo de 2013, de todos modos con tal decisión se habría incurrido en una falsa motivación, ya que, como se indicó, la corrección del supuesto error aritmético en la evaluación de las propuestas no habría modificado al adjudicatario de la invitación y, pese a que se omitió un requisito del manual de contratación de la entidad, este fue atendido a cabalidad desde el comienzo por el CONSORCIO BDO, por lo que las supuestas irregularidades existentes que sustentaron esa declaración de voluntad de la entidad contratante no eran afines a la realidad.

Finalmente, solicitó que, en caso de considerarse que no se incurrió en las irregularidades mencionadas, se declare la nulidad del acto de adjudicación del 3 de mayo de 2013 y del contrato de prestación de servicios 055 de la misma anualidad “por haber sido expedidos de manera irregular”, debido a que EVERIS debía ser descalificada. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 22 8.

Actuación en segunda instancia El 28 de agosto de 201724 el a quo concedió el recurso de apelación y remitió el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se admitió mediante proveído del 13 de abril de 201825. Posteriormente, el 6 de julio de 201826, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. 8.1.

EVERIS presentó alegatos de conclusión27, en los cuales reiteró los argumentos formulados en oportunidades procesales precedentes, en virtud de los cuales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con sustento en que los actos y el contrato impugnados no adolecieron de una desviación de poder o de una falsa motivación, ya que la revocatoria del acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, con el consentimiento previo y sin vicios del CONSORCIO BDO, se sustentó en yerros cometidos en el procedimiento de selección y no en el capricho de la entidad contratante, así como también indicó que su oferta fue la más favorable, motivo por el cual se le adjudicó el contrato. 8.2.

CAPROVIMPO allegó escrito de alegatos de conclusión28, en el que reafirmó el razonamiento de defensa presentado con la contestación de la demanda y, en particular, adujo que el CONSORCIO BDO no incurrió en un error, fuerza o dolo que viciara su consentimiento al momento de avalar la revocatoria del acto adjudicatario inicial, y que no se demostró que el actuar de la entidad contratante hubiera sido caprichoso o por fuera de los mandatos constitucionales y legales. 8.3.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 24 Archivo 94 del índice 45 de SAMAI. 25 Archivo 101 del índice 45 de SAMAI. Aunque la controversia le correspondió inicialmente al despacho del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, posteriormente fue remitida al magistrado sustanciador en compensación, tras lo cual se presentó impedimento, el cual fue declarado infundado mediante proveído del 18 de enero de 2023.

Índices 36 a 39 y archivos 110 a 111 del índice 45 de SAMAI. 26 Archivo 103 del índice 45 de SAMAI. 27 Archivo 104 del índice 45 de SAMAI. 28 Archivo 105 del índice 45 de SAMAI. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 23 8.4. El 19 de septiembre de 202229, el Magistrado Ponente formuló impedimento al considerar que se configuraba la causal prevista en el artículo 141-12 del CGP, dado que en su calidad de Procurador 11 Judicial II para Asuntos Administrativos conoció y actuó en el marco de la conciliación extrajudicial que se llevó a cabo entre las partes como requisito de procedibilidad previo al inicio del proceso. 8.5.

Por medio de auto del 18 de enero de 202330, se declaró infundado el impedimento, porque el supuesto fáctico aducido no se encuadra taxativamente en las causales previstas en el artículo 141 del CGP. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;

(2) procedencia de los medios de control; (3) oportunidad de los medios de control incoados; (4) legitimación en la causa; (5) problemas jurídicos; (6) solución a los problemas jurídicos; (7) caso concreto; y (8) costas. 1. Jurisdicción y competencia 1.1. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 10431 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, vigente a la fecha de presentación de la demanda, pues las decisiones del 20 de marzo de 2013 y del 3 de mayo de 2013, así como el contrato No. 55 del 14 de mayo de 2013 fueron adoptadas y celebrado, respectivamente, por CAPROVIMPO -en tanto Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden 29 Índice 36 de SAMAI. 30 Índice 39 de SAMAI. 31“Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. (Se subraya). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 24 nacional32- con ocasión de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA- 2013 adelantada en el marco de su actividad contractual.

En efecto, si bien el numeral 1 del artículo 105 del CPACA dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conoce de las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos de entidades públicas que ostenten el carácter de instituciones financieras, como lo es CAPROVIMPO, ello se supeditó a que tales asuntos versen sobre el giro ordinario de sus negocios, lo que no sucede en el sub lite, tal como se pasa a explicar. 1.2.

El CPACA redefinió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que anteriormente era eminentemente orgánico33, estableciendo en su artículo 104, lo siguiente: “Artículo 104.- La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 32 De conformidad con el artículo 2 de la Ley 973 de 2005, a cuyo tenor: “Artículo 2.

Naturaleza. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería jurídica autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Bancaria”. 33 Decreto 1 de 1984.

“Artículo 82. [Modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006]. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno // La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 25 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes […]”.

(negrilla fuera del texto) Como puede verse, el CPACA, modificó el objeto de la jurisdicción, al contemplar una cláusula general de competencia, prevista en el inciso 1º del artículo 104, de conformidad con la cual le corresponde el conocimiento de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, de modo que no basta con que en el litigio se encuentre involucrada una entidad pública–criterio orgánico-, sino que también es menester que los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones generadores de responsabilidad se encuentren sometidos al derecho administrativo -criterio material-.

Además, consignó un listado de asuntos específicos que se encuentran asignados a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los que, para los efectos que aquí interesa, se destacan los numerales 1º y 2º, en virtud de los cuales le corresponde conocer de los procesos relativos a la responsabilidad extracontractual o contractual en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones pública, cualquiera que sea su régimen, privilegiándose aquí, por tanto, el criterio orgánico.

En este panorama, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resaltado que el artículo 104 del CPACA privilegia la especialidad como criterio determinante de la competencia, a la par de que se vale del criterio orgánico para definir los asuntos a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo que se está ante un “régimen mixto de criterios de determinación de competencia -material y orgánico-”, de ahí que, en cada caso debe evaluarse cuál de los dos prevalece34. 1.3.

A su turno, el artículo 105 del CPACA prevé un conjunto de excepciones a la competencia atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el artículo 104 ejusdem, entre las que se resalta la dispuesta en el numeral 1, al amparo del cual se encuentran excluidas de su conocimiento las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y las contractuales en las que haga parte una 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 17 de junio de 2015, Radicado 27001233300020130021001 (50526).

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 26 entidad pública de carácter financiero, cuandoquiera que correspondan al giro ordinario de sus negocios. Es así como, la citada norma reza: “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1.

Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos […]”.

(resaltado añadido). Como se observa, para que se configure la excepción consagrada en el numeral 1 del artículo 105 del CPACA: i) la entidad pública debe tener el carácter de institución financiera -elemento orgánico- y ii) la controversia ha de versar sobre asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de aquellas -elemento material-35. 1.4.

Ahora bien, la excepción contemplada en el numeral 1 del artículo 105 CPACA crea algunas dificultades interpretativas en cuanto a lo que debe entenderse por giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado cuyo alcance ha dado origen a opiniones disímiles, máxime teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico alude a dicha noción en diferentes ámbitos y para diversos efectos, lo que implica que en la labor de hermenéutica que corresponde efectuar no puede dejarse de lado el contexto al que se refiere la norma que, en cada caso, remite a esta noción -artículo 30 del Código Civil-, su finalidad, recurriendo “a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento” -artículo 27 del Código Civil- y, en general, las diversas reglas de interpretación de la ley.

Para los efectos que aquí concierne, no puede desconocerse que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA establece una excepción, que, por ser tal, debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, y no de manera analógica ni extensiva. Además, también es menester acudir al “sentido natural y obvio” de las palabas, según su uso general -artículo 28 del Código Civil-, lo que lleva a destacar que la 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Providencias del 31 de enero de 2022.

Radicado 25001-23-31-000-2013-02028-01 (60.388), del 29 de julio de 2022. Radicado 88001-23- 33-000-2018-00026-01 (62.851), y del 8 de octubre de 2021. Radicado 25000-23-26-000-2006- 00779-01 (36320). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 27 palabra “ordinario”, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua, significa “común, regular y que sucede habitualmente”, por oposición a aquello que es extraordinario o excepcional.

De igual modo, en lo que concierne a la finalidad de la norma, la excepción del numeral 1 del artículo 105 CPACA que se analiza, responde a la intención del legislador de privilegiar, para este tipo de controversias, la especialidad de la materia objeto del litigio como criterio fundamental para la determinación de la competencia, toda vez que la temática propia de los negocios y actividades habituales u ordinarias que adelantan las entidades públicas financieras, versa en torno a materias de contenido económico y financiero, que se ubican en la especialidad de la Jurisdicción Ordinaria36-37. 1.5.

A la vista de las precisiones que anteceden es menester precisar si el concepto de “giro ordinario de los negocios” equivale o no al objeto social y, dentro de ello, si se limita solo a las actividades principales o comprende las conexas y complementarias. Asimismo, debe dilucidarse si la noción alude a actos y negocios que en cualquier caso se realicen como parte de la gestión ordinaria o de modo habitual, por el contrario, también incluye actos, actividades y negocios que se adelanten de modo incidental, todo ello, desde luego, siempre que se encuentren dentro del marco de su capacidad legal, pues los actos que no están comprendidos 36 Así fue expresado por algunos integrantes de esta Corporación que hicieron parte de la Comisión Redactora de la Ley 1437 de 2011.

Por ejemplo, en Sesión de Sala Plena del 20 de enero de 2010, la consejera Ruth Stella Correa Palacio señaló en su intervención que “La intención de la comisión fue que la responsabilidad contractual y extracontractual de esas entidades financieras fuera conocida por la justicia ordinaria, por tratarse de una actividad eminentemente económica […]”.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Memorias de la Ley 1437 de 2011. Bogotá: sin fecha. Volumen III, Parte A, Imprenta Nacional. P. 443. 37 Sobre el particular, refiriéndose al enfoque que se dio al objeto de la jurisdicción contenciosa en la Ley 1437 de 2011 y, puntualmente, a la razón de ser de la excepción dispuesta en el numeral 1º del artículo 105 ibidem, esta Corporación ha resaltado que “(…) el motivo por el cual se resolvió incluir esta excepción fue porque se consideró que la jurisdicción ordinaria tenía mayor experiencia en el tema económico financiero y, por ende, era más acorde con su especialidad que conociera este tipo de controversias contractuales y extracontractuales.

Esto también fue puesto de presente por algunos de los integrantes de esta Corporación que en su momento hicieron parte de la Comisión Redactora del nuevo código, de las que se destacan las siguientes intervenciones (…). De igual forma, la Comisión Primera del Senado dejó ver en sus debates que era con ocasión de la connotación privada de las temáticas que desarrollaban las instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores, que se le asignaba el conocimiento de sus controversias a la jurisdicción ordinaria”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 17 de junio de 2015, Rad. 50526. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 28 dentro del objeto exceden las atribuciones de la persona jurídica y, por lo mismo, estarán viciados de nulidad. Bajo este contexto, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el objeto de cualquier persona jurídica está conformado por el denominado “objeto principal” y el llamado “objeto secundario, complementario o subsidiario”.

El primero está compuesto por los actos y contratos expresamente previstos en los estatutos o en el acto de creación de la entidad, al paso que el segundo comprende: i) los actos y contratos que, sin estar mencionados expresamente, guardan una relación o conexidad directa con el objeto principal, y ii) todos aquellos que resultan necesarios para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que implican la existencia y el funcionamiento de la persona jurídica, tales como el pago de impuestos, la contratación de personal y la adquisición de insumos, entre otros38.

Refiriéndose al concepto de objeto social y su diferencia con el giro ordinario de los negocios, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que, en virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, en los estatutos sociales deben enunciarse en forma clara y completa las actividades que comprenden el objeto social, teniendo en cuenta que la capacidad del ente societario estará circunscrita a los actos y negocios allí consignados39.

Además, ha resaltado que el objeto social comprende el “objeto principal”, que “se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social” y, también, el “objeto secundario”, en el que “se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal”.

De igual modo, la misma Superintendencia ha expuesto: “Es preciso tener en cuenta que existe una normatividad especial que define el campo de acción de las instituciones financieras y de las llamadas empresas de objeto social exclusivo, según la cual, no les es permitido desarrollar actividades distintas a las que allí se indican. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 9 de abril de 2013, Radicado 11001-03-06-000-2013-00002-00 (2135). 39Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-53338 del 25 de agosto de 2000. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 29 Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión ‘giro ordinario de los negocios’.

Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por ‘giro ordinario’ aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, pag. 251) que ‘el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos’, de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social.

Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica, de manera que cualquier operación que no esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los estatutos sociales limiten o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio. […]40”.

(Negrilla fuera del texto). En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado41 ha indicado que el giro ordinario de los negocios no abarca todo el objeto social de una entidad, descrito con anterioridad, sino solo aquellas actividades que se realizan de forma permanente y que, además de que son inescindibles con su propósito primario, corresponden a actos de comercio o mercantiles habituales42, premisa en virtud de la cual es claro que no todas las labores de un ente financiero están incluidas en tal concepto, pues, de ser así, bastaría que el legislador exceptuara del conocimiento de esta jurisdicción todas las controversias de esos órganos sin más43. 40 Ibíd. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de octubre de 2013, Radicado 25000232600020020128201 (30763). 42 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 31 de mayo de 2018. Radicado 250002337000- 2013-00615-01 (21776). 43 Sobre ese punto, la jurisprudencia también ha señalado que corresponde en cada caso establecer si una controversia de una entidad de carácter financiero versa sobre el giro ordinario de sus negocios, pues, de lo contrario, tal exigencia del numeral 1 del artículo 105 del CPACA quedaría vaciada de contenido.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011. Radicado 44001234000020140008301 (68781). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 30 Bajo este contexto, tal como lo tiene definido la Superintendencia de Sociedades44 y ha sido reiterado por esta Corporación, si bien todos los actos y contratos que una persona jurídica celebra “dentro del giro ordinario de sus negocios” deben estar comprendidos en su objeto -principal o secundario-, existen algunos actos que las personas jurídicas pueden celebrar válidamente, por estar incluidos dentro de su objeto, que no corresponden, sin embargo, al “giro ordinario de sus negocios”, por realizarse de forma extraordinaria, inusual o esporádica. 1.6.

A partir de lo anterior y siguiendo el derrotero expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil45 de cara a la jurisdicción competente para resolver los conflictos contractuales en los que sea parte Fonade, criterio que comparte y reitera esta Sala de Subsección y que resulta aplicable al presente asunto -en tanto Fonade, al igual que Caprovimpo, son instituciones públicas financieras-, se puede concluir que forman parte del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras y, dentro de estas, Caprovimpo: a) Todos los actos que celebre para realizar las actividades y cumplir las funciones que la ley le asigna expresamente, ya sea que correspondan a actividades financieras o no -objeto principal-; b) Todos los que celebre en conexión o en relación directa con dichos negocios -actos conexos y objeto secundario-; y/o que resulten necesarios para su existencia y funcionamiento normal, siempre que sean habituales u ordinarios, tales como, por ejemplo, la contratación de personal, la asesoría jurídica, contable o técnica ordinaria, la compra de papelería y la contratación de servicios de aseo o vigilancia, entre otros.

Como los mencionados actos y contratos -literales a y b- forman parte del denominado “giro ordinario de los negocios”, todos y cada uno se subsumen en la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, es decir, se encuentran por fuera de la órbita de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 44 Superintendencia de Sociedades.

Oficios Nos. 220-53338 del 25 de agosto de 2.000, 220-055759 del 11 de octubre de 2006 y 220-016468 del 15 de marzo de 2012, entre otros. 45 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de abril de 2013, Radicado 11001-03-06-000-2013-00002-00 (2135). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 31 A contrario sensu, no estarán incluidos dentro del giro ordinario de los negocios y, por ende, son del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aquellos actos y contratos que las entidades celebren dentro del marco de su objeto, pero no de manera ordinaria o habitual, sino en forma extraordinaria o esporádica, como sería el caso de “la adquisición de una nueva sede principal, el cambio integral de su plataforma tecnológica, una consultoría especial (por ejemplo, para una eventual reestructuración interna o «reingeniería»), el cambio general de sus marcas y demás signos distintivos, entre otros”46. 1.7.

En el caso bajo análisis en esta instancia judicial, se tiene que, según el artículo 247 de la Ley 973 de 2005, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía - CAPROVIMPO está instituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería jurídica autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-.

En concordancia con lo anterior, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 200748, la gestión contractual de CAPROVIMPO se rige por el derecho privado, debido a que, según tal disposición jurídica, los contratos que celebren las entidades financieras de carácter estatal, como lo es aquella, no estarán sujetos a las disposiciones del 46 Ibíd. 47 “Artículo 2.

Naturaleza. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería jurídica autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Bancaria. // Parágrafo 1.

La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, no podrá destinar, ni utilizar sus recursos, utilidades y rendimientos o excedentes, para fines distintos a los previstos en la ley, su objeto y funciones. La Caja no estará sometida al régimen de encaje, ni inversiones forzosas establecidas para el sistema financiero. // Parágrafo 2.

En ejercicio de la tutela administrativa, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la orientación, coordinación y control de la Caja en los aspectos de organización, personal y actividades que debe desarrollar este, de acuerdo con la política general del Gobierno Nacional”. 48 Ley 1150 de 2007. “Artículo 15. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: «Artículo 32.

Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley»”.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 32 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y se regirán por las normas legales y reglamentarias aplicables a la actividad. Ahora bien, tal y como lo ha indicado de tiempo atrás esta Subsección, las consecuencias jurídicas del régimen contractual no se circunscriben únicamente al ámbito de celebración o ejecución del contrato, sino que también se extienden a los actos de las partes, encaminados a su formación. De ahí que en casos como el de CAPROVIMPO, en los que la ley excluya la aplicación del EGCAP y remita a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso, dicha regulación no se limita a la ejecución contractual, sino que abarca todo el iter contractual, es decir, las fases precontractual, contractual y postcontractual, de tal suerte que en cada una de estas etapas la regla será la autonomía privada y las normas supletivas49.

En estos casos, como la entidad pública no actúa en posición de supremacía de la Administración, sino como un particular, no emite actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. Por tanto, aquellos corresponderán a actos de gestión contractual como expresión de la autonomía privada, con excepción de los casos en los que las disposiciones legales y reglamentarias prescriban lo contrario50. 1.8.

Descendiendo al caso concreto, la Sala resalta que la controversia sometida a juicio gira en torno a: i) la responsabilidad de CAPROVIMPO al proferir, por un lado, el acto de gestión contractual n.º 099 del 20 de marzo de 201351, mediante el cual revocó la adjudicación de la solicitud privada de ofertas n.º 05-GERGE-SUOSA- 2013 y saneó el proceso contractual y el acto de gestión contractual del 3 de mayo de 201352, por medio del cual adjudicó nuevamente el procedimiento de selección; y ii) a la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios n.º 55 del 14 de mayo de 2013 suscrito por CAPROVIMPO, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con la administración de 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020.

Radicado 05001233100019960056701 (31628). 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado 05001233100019970268601 (59530). 51 Folios 44 a 48 del cuaderno 3. 52 Folios 53 a 55 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 33 aportes, el reconocimiento y pago de subsidio y apoyo financiero y la administración de cesantías53. 1.9.

Comoquiera que la controversia formulada en el sub judice guarda relación con la responsabilidad precontractual de CAPROVIMPO al expedir actos de gestión contractual y suscribir un contrato en virtud de aquellos, la que ostenta la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, la Sala encuentra cumplido el primero de los presupuestos contemplados en la excepción de que trata el numeral 1 del artículo 105 del CPACA, esto es, el elemento orgánico, dado que la demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 973 de 2005, tiene el carácter de institución financiera.

Pasando ahora a estudiar el elemento material, ha de verificarse si la controversia sometida a juicio se ocasionó en el giro ordinario de los negocios de CAPROVIMPO, a partir de las consideraciones y criterios que han quedado vistos precedentemente. Al respecto, se parte por reiterar que la controversia aquí planteada se circunscribe al proceso contractual y la posterior contratación de la prestación de servicios de apoyo a la gestión de CAPROVIMPO para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con la administración de aportes, el reconocimiento y pago de subsidio y apoyo financiero y la administración de cesantías de sus afiliados.

Así, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 973 de 2005, el objeto de CAPROVIMPO consiste en “facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de sus afiliados y el desarrollo de las actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias que sean indispensables para el mismo efecto […]".

Además, de conformidad con el artículo 3 ejusdem, se aprecia que la entidad pública tiene a su cargo las siguientes funciones, que se derivan de su objeto: 53 Folios 67 a 96 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 34 i) Colaborar con el Ministerio de Defensa Nacional en la formulación de la política y planes generales de vivienda propia para sus afiliados. ii) Administrar directa o indirectamente los bienes muebles o inmuebles y los recursos de capital que constituyen el patrimonio de la entidad. iii) Fomentar el ahorro voluntario de sus afiliados. iv) Organizar sistemas especiales de administración de los recursos de los afiliados, a través de entidades fiduciarias, bancos u otras entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria. v) Celebrar contratos de mandato, encargos de la gestión, administración fiduciaria y fiducia pública, conforme a las normas de la Ley 80 de 1993, o las que la adicionen, modifiquen o sustituyan. vi) Recibir y administrar los aportes de sus afiliados. vii) Llevar el registro de los aportes de sus afiliados a través de cuentas individuales. viii) Pagar a los afiliados el ahorro que por cesantías sea trasladado a la Caja por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. ix) Conceder crédito hipotecario para sus afiliados, con destino a la consecución de vivienda y organizar para el efecto sistemas y procedimientos especiales, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo primero de la Ley 546 de 1999, cuando cumplan el tiempo requerido para acceder a la solución de vivienda. x) Identificar las necesidades de vivienda de sus afiliados, por categoría relativamente homogénea, con el fin de que puedan participar colectivamente en proyectos específicos. xi) Identificar en el mercado proyectos habitacionales de vivienda nueva o usada, para facilitar a los afiliados la adquisición de vivienda a través de los sistemas disponibles. xii) Propiciar a solicitud de los afiliados, la ejecución de programas de vivienda, asesorar su vinculación a estos y velar por el cumplimiento de las condiciones técnicas y financieras pactadas. xiii) Ejercer a nombre de los afiliados, la asesoría técnica del desarrollo de los programas de vivienda a los que se vinculen. xiv) Gestionar los subsidios y apoyos de carácter técnico y financiero que contribuyan a mejorar el acceso a la vivienda de los afiliados.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 35 1.10. Como puede verse, el objeto de CAPROVIMPO es la adquisición de vivienda propia para sus afiliados mediante distintas herramientas para tal efecto, de manera que su objeto social se constituye por la realización de tal actividad, mientras que la gestión de aportes, el pago de subsidios y la administración de cesantías corresponde a labores incidentales de su función principal, al punto de que podrían no efectuarse algunas o todas ellas en todos los casos y ello no torna en nugatorio el objetivo de obtención de vivienda para sus miembros.

Ello se refuerza con el parágrafo del artículo 1 de la Ley 973 de 2005, en virtud del cual “[…] La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, podrá administrar las cesantías del personal de la Fuerza Pública, que haya obtenido vivienda de conformidad con lo dispuesto por el Gobierno Nacional. Para quienes gozan del efecto retroactivo en esta prestación, esta se sujetará al plan de pagos establecido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, de lo cual se deriva que tales actividades son facultativas y de ninguna manera permanentes, pues “podrá” y no “deberá” efectuarlas.

Así, se advierte que la solicitud privada de ofertas y el contrato suscrito entre CAPROVIMPO y EVERIS, pluricitados en la presente decisión, versaron sobre un aspecto comprendido dentro del objeto secundario o complementario de la entidad y, dentro de este, correspondieron a una labor incidental que, además, se llevó a cabo en el marco del proceso de reestructuración de la entidad adelantado a lo largo del año 201354, tal como pasa a precisarse, de todo lo cual se concluye que no se trató de un proceso de selección y un contrato de prestación de servicios que hiciera parte del giro ordinario de los negocios de CAPROVIMPO, en el sentido de que, si bien contribuían al desarrollo de actividades propias de la entidad y a su funcionamiento, tuvieron lugar de manera provisional e inusual.

Es así como, en punto a la mencionada reestructuración de CAPROVIMPO, en la que se enmarcó la solicitud de ofertas que aquí concierne, la Sala pone de presente que, mediante la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios celebrado 54 Al respecto, ver el Acta No. 5 del 18 de marzo de 2013 en la que la Junta Directiva de CAPROVIMPO decidió someter a la aprobación del Gobierno Nacional la modificación de su estructura y el Decreto 1900 de 2013 “por el cual se modifica la estructura de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 36 entre Caprovimpo y Everis, se dispuso que la ejecución del objeto negocial se encontraba condicionada a la entrada en vigencia del acuerdo de restructuración de la entidad contratante, por lo que, de comenzar a regir tal reforma el acuerdo de voluntades se entendería terminado anticipadamente, circunstancia que evidencia que tanto el procedimiento de selección como el negocio jurídico en virtud de aquel, se llevaron a cabo en un contexto de anormalidad e incidentalidad, mientras se modificaba la estructura interna de la contratante55.

De ese modo, es claro que las actividades que se buscó contratar mediante la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 no correspondían al giro ordinario de los negocios de CAPROVIMPO, toda vez que se encaminaron a la prestación de servicios para apoyar actividades relacionadas con la realización de aportes, reconocimiento y pago de subsidios y administración de cesantías, incidentales a su labor principal de proveer vivienda a sus afiliados, a lo cual se suma que el procedimiento de selección y el contrato se llevaron a cabo de manera condicionada a la reestructuración de la entidad, lo que desde luego denota su connotación de inusual, ocasional o no habitual.

Así las cosas, se concluye entonces que, al no encontrarse dentro del supuesto del numeral 1 del artículo 105 del CPACA, la controversia corresponde al juez de lo contencioso administrativo. 55 Así se observa en acta de terminación anticipada del contrato de prestación de servicios No. 55 de 2013 celebrado entre CAPROVIMPO y EVERIS, suscrita el 16 de noviembre de 2013 y cuya copia reposa en el expediente (expediente digital, Samai índice 45: folios 351 y ss. del archivo PDF correspondiente al Cuaderno No. 10), en cuyo texto se lee: “(…) 5.

Que teniendo en cuenta los Decretos 1900 y 1901 de 2013 expedidos por el señor Presidente de la república, Doctor Juan Manuel Santos Calderón, y atendiendo las disposiciones jurídicas citadas, se hará efectiva la CLÁUSULA QUINTA del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 55 de 2013, la cual contempla: “CONDICIÓN RESOLUTORIA: La ejecución del contrato se encuentra condicionada a la entrada en vigencia del acuerdo de reestructuración interna de CAPROVIMPO.

Por lo anterior, si en vigencia del contrato, acaece la entrada en vigencia de los planes de reestructuración, las partes acuerdan que el presente contrato se dará por terminado anticipadamente, sin que por dicha situación se genere erogación alguna por concepto de indemnización de perjuicios…”. 6. Que mediante oficio de fecha de septiembre de 2013 el Doctor (…) Subgerente Administrativo, comunica al contratista EVERIS BPO COLOMBIA LTDA, la terminación de manera anticipada del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 55 de 2013.

(…) (…) las partes acordamos: CLAUSULA PRIMERA. Terminar anticipadamente el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 55 de 2013 celebrado entre LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA y el Contratista EVERIS BPO COLOMBIA LTDA (…)” Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 37 Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 15056 y los numerales 5 y 6 del artículo 15257 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para la fecha de presentación de la demanda, 18 de octubre de 2013, supera los 500 S.M.L.M.V.58. 2.

Procedencia de los medios de control Dado que la controversia formulada en el asunto sub judice gira en torno a decisiones adoptadas por CAPROVIMPO en la fase precontractual y a un contrato celebrado por la misma entidad, a efectos de determinar el medio de control procedente, la Sala estima pertinente analizar de manera separada las pretensiones contra los actos 099 del 20 de marzo y del 3 de mayo de 2013 de la anulatoria del contrato de prestación de servicios No. 55 del 14 de mayo de 2013, pues se trata de declaraciones de distinta naturaleza. 2.1.

Respecto de las decisiones precontractuales 099 del 20 de marzo y del 3 de mayo de 2013 de CAPROVIMPO, dado que se trata de actos de derecho privado, en la medida en que fueron expedidos por una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero cuyas decisiones se encuentran regidas por el derecho civil y mercantil, según se vio atrás, en virtud de la sentencia de unificación 56 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 57 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) SMLMV. // 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. 58 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de conocimiento se formularon pretensiones de reparación directa y controversias contractuales.

La parte demandante estimó la mayor cuantía en $1.239’611.711, monto que excedió 500 veces la suma de $589.500 (589.500 x 500 = 294’750.000), que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -18 de octubre de 2013-. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 38 del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 202059 y de jurisprudencia relacionada que ha considerado que las declaraciones de ese tipo de entidades son privadas y no actos administrativos60, tales declaraciones de voluntad se deben revisar a la luz del medio de control de reparación directa.

Lo anterior, considerando que la decisión de unificación referenciada estableció que, salvo las excepciones de ley, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos se tramitarían a través del medio de control de reparación directa, lo que mutatis mutandis es extensible a los actos de derecho privado de las empresas industriales y comerciales del Estado, que tampoco son administrativos.

De igual modo, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación referida, en tratándose de demandas presentadas antes de la notificación de dicha providencia, en las que se debatan controversias relativas a actos precontractuales de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos y mediante las cuales se hubiere ejercido la acción equivocada, el juez deberá resolver de fondo el caso en el marco del medio de control de reparación directa y de conformidad con el régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

Así las cosas, dado que el régimen de contratación aplicable a entidades públicas financieras, como lo es CAPROVIMPO, es el previsto en las normas civiles y comerciales y que, por tanto, las actuaciones que esta entidad lleva a cabo en la etapa precontractual son expresiones de la autonomía privada que, por ende, son actos de gestión contractual que no pueden catalogarse como actos 59 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000- 23-26-000-2009-00131-01 (42.003). La postura unificadora ha sido reiterada en otras decisiones como la sentencia del 21 de octubre de 2022, en el expediente con radicado 44001234000020140008301 (68781), y en la sentencia de esta Subsección del 11 de octubre de 2023, radicación 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909), entre otras. 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 18 de diciembre de 2020.

Radicado 68001-23-33-000-2016-01044-01 (64.558). En tal decisión se indicó que: “En las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control […] al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro”.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 39 administrativos61, salvo que la ley disponga lo contrario, resulta claro que la responsabilidad que en este contexto se pudiere causar es pasible de demandarse a través del medio de control de reparación directa y bajo las reglas de la culpa in contrahendo.

En el contexto descrito, el medio de control procedente frente a los actos 099 del 20 de marzo y del 3 de mayo de 2013, proferidos por CAPROVIMPO, es el de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA62, en virtud del cual todo interesado puede demandar la reparación del daño causado en las acciones u omisiones de los agentes del Estado, o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo su instrucción. A lo anterior se añade que, a pesar de que la parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los referidos actos, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala no tiene impedimento para resolver esta controversia bajo la óptica de la reparación directa, y al amparo de la misma se analizarán las pretensiones de la demanda que versan sobre actos precontractuales de la demandada, pues el líbelo introductorio se promovió antes de notificada63 la pluricitada sentencia de unificación, lo que, sin duda, abre paso al examen del fondo de la controversia, bajo el entendido de que el daño alegado no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje la posición de supremacía de la Administración. Así, en la sentencia de unificación se indicó: “Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”64. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de febrero de 2020, Radicado 05001233100019960056701 (31628). 62 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. // De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]”. 63 La sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se notificó mediante edicto electrónico el 18 de septiembre de 2020, como obra en el índice 39 de SAMAI. 64 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente No. 42.003, C.P. Alberto Montaña Plata Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 40 2.2. Por su parte, en concordancia con el artículo 141 del CPACA65, corresponde estudiar la legalidad del contrato de prestación de servicios No. 55 del 14 de mayo de 2013, suscrito entre CAPROVIMPO y EVERIS, a través del medio de control de controversias contractuales, en tanto el legislador previó esa figura procesal para solicitar la nulidad de los negocios jurídicos suscritos por el Estado. 2.3.

Finalmente, las pretensiones de reparación directa y controversias contractuales pueden ser estudiadas de manera acumulada, en los términos del artículo 165 del CPACA66, habida cuenta de que el juez es competente para conocer de ambas, no son excluyentes, deben tramitarse por el mismo procedimiento -el ordinario- y no ha operado la caducidad respecto de aquellas, como se razonará a continuación. 3.

Oportunidad de los medios de control incoados De acuerdo con lo previsto en los literales i) y j) del numeral 2 del artículo 16467 del CPACA, la parte actora contaba con dos años para demandar los actos de derecho 65 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 66 “Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1.

Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. // 2.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. // 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 67 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 41 privado, contados a partir del día siguiente a la fecha en que fueron comunicados al destinatario, dado que desde ese momento la relación jurídica que se considera dañosa se consolidó; mientras que frente a los contratos estatales se puede alegar la nulidad absoluta dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se acumularon las pretensiones de reparación directa y controversias contractuales, es del caso analizar la oportunidad en la presentación de la demanda de manera separada frente a cada una de ellas, pues el hecho de que la Sala las conozca en un solo proceso no quiere decir que ello posibilite pretermitir los términos previstos por el legislador para ejercer cada uno de los medios de control del CPACA68. 3.1.

Demanda en término frente a los actos de derecho privado impugnados Se somete a consideración de la Sala la nulidad de los actos de derecho privado 099 del 20 de marzo de 2013, mediante el cual se revocó el acto adjudicatario del 14 de marzo del mismo año y se saneó el procedimiento de selección para la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013, y del 3 de mayo de 2013, en el que se adjudicó el concurso a EVERIS.

En atención a que la parte actora conoció los actos de derecho privado 099 de 2013 el 20 de marzo de la misma anualidad69 y del 3 de mayo de 2013 el 6 de mayo siguiente70, los miembros del CONSORCIO BDO podían ejercer el derecho de acción frente a tales declaraciones desde el 21 de marzo de 2013 hasta el 21 de marzo de 2015 y desde el 7 de mayo de 2013 hasta el 7 de mayo de 2015, respectivamente, y, en la medida en que la demanda se radicó el 18 de octubre de pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00045-02 (62.538). 69 Como obra en la constancia de comunicación del acto de la página 19 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 70 Cuando manifestó conocer la declaración de derecho privado, como obra en el correo electrónico de la página 37 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 42 2013, no hay duda de que fue presentada en término, al margen de que la etapa de conciliación extrajudicial se surtió entre el 18 de julio y el 17 de octubre de 201371. 3.2.

Demanda en término frente al contrato impugnado En la controversia objeto de estudio se solicitó la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No. 55, suscrito entre CAPROVIMPO y EVERIS, que se perfeccionó el 14 de mayo de 201372, de modo que el derecho de acción debía ejercerse entre el 15 de mayo de esa anualidad y el 15 de mayo de 2015 y, dado que la demanda se presentó el 18 de octubre de 2013, se concluye que fue radicada en tiempo, sin desmedro del plazo en que se agotó la etapa de conciliación extrajudicial, referenciado en precedencia. En suma, la demanda se presentó en término en relación con los actos y el contrato impugnados. 4.

Legitimación en la causa Los miembros del CONSORCIO BDO se encuentran legitimados en la causa por activa, debido a que, de un lado, se reputaron perjudicados con los actos de derecho privado mediante los cuales se revocó el otorgamiento que se les hizo de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 para atribuirla posteriormente a EVERIS y, por ende, por ser los proponentes no adjudicatarios del negocio jurídico suscrito en virtud de aquel, en los términos de los artículos 140 y 141 del CPACA, citados con antelación, que disponen que, frente a la reparación directa, la persona interesada podría demandar la reparación del daño causado por el Estado, y, en cuanto a las controversias contractuales, el tercero interesado podría impugnar los acuerdos de voluntades estatales.

En el mismo sentido, CAPROVIMPO se encuentra legitimada en la causa por pasiva, debido a que llevó a cabo el procedimiento de selección No.05-GERGE- 71 Como obra en las constancias de conciliación de páginas 2 a 7 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 72 Como obra en el contrato de páginas 38 a 50 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 43 SUOSA-2013 y en el marco de aquel profirió y suscribió los actos y el contrato que fueron impugnados por la parte demandante. Finalmente, EVERIS se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en calidad de litisconsorte en la causa por pasiva, ya que fungió como adjudicataria del contrato del 14 de mayo de 2013 mediante el acto del 3 de mayo de 2013, cuya anulación fue solicitada por la parte demandante y que, de ser procedente, incidiría en el derecho que tuvo a ser la contratista del acuerdo de voluntades. 5.

Problemas jurídicos De conformidad con los cargos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar: i) si el consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO para la revocatoria directa del acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, mediante la “Resolución 099 del 20 de marzo siguiente” estuvo viciado, pues, a juicio de la parte recurrente, los yerros que se alegaron para tal proceder no existieron, en tanto no hubo un error aritmético que variara el hecho de que la mejor oferta era la suya, ni incumplió ningún requisito del manual de contratación de la entidad, circunstancia que se debió, entre otros, a hechos como que no se le permitió al aquí apelante acceder a las propuestas en la primera etapa del procedimiento; ii) si como consecuencia del consentimiento con vicios otorgado y de que EVERIS no contaba con el mejor ofrecimiento en el procedimiento de selección, con la revocatoria del acto adjudicatario del 14 de marzo de 2013 se buscó favorecer injustificadamente a esa proponente, lo que llevó a que el acto 099 de 2013 incurriera en irregularidades que la parte apelante denominó “una desviación de poder y una falsa motivación”, lo que debe llevar a dejarlo sin efectos; iii) si es procedente anular el acto de adjudicación del 3 de mayo de 2013 y el contrato de prestación de servicios No. 55 del 14 de mayo de 2013 como consecuencia de los reproches anteriormente descritos y;

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 44 iv) si las anteriores circunstancias le ocasionaron al CONSORCIO BDO perjuicios patrimoniales que deban ser reconocidos en sede judicial en la presente decisión, como consecuencia de las pretensiones anulatorias. 6. Solución a los problemas jurídicos De la lectura del recurso de apelación se observa que la pretensión subsidiaria de lo que se denominó una falsa motivación contiene los mismos reproches que la denominada desviación de poder, pues en ambos casos se alegó que los motivos que fundaron la aprobación del CONSORCIO BDO para la revocatoria del acto del 14 de marzo de 2013 mediante la decisión 099 del 20 de marzo de la misma anualidad fueron distintos a la realidad, de manera que ambos argumentos serán estudiados de manera uniforme.

Igualmente, se encuentra que los problemas jurídicos i) y ii) aluden a una misma causa, cual es la existencia de vicios en la manifestación de voluntad del CONSORCIO BDO que llevaron a que el acto revocatorio 099 del 20 de marzo de 2013 adoleciera de una desviación de poder o una falsa motivación, de manera que serán estudiados en un mismo acápite, en tanto lo contrario llevaría a reiterar los mismos argumentos al resolver ambos aspectos.

En el mismo sentido, los problemas jurídicos iii) y iv) serán estudiados en conjunto, por ser consecuenciales de las pretensiones anulatorias de los actos y del contrato impugnados. 7. Caso concreto 7.1. El acto revocatorio 099 del 20 de marzo de 2013 no contravino los deberes emanados de la buena fe, ni el consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO para su procedencia estuvo viciado 7.1.1.

Como quedó visto, los actos precontractuales proferidos por las entidades públicas financieras se sujetan a las reglas del derecho privado, de tal suerte que el análisis del caso que ocupa la atención de la Sala no tendrá como referente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino las Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 45 disposiciones civiles y comerciales en el contexto de la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo73.

En este sentido, según el artículo 863 del Código de Comercio las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Por tanto, para que se configure la responsabilidad precontractual del Estado, es menester que concurran los presupuestos aludidos, es decir, la actuación contraria a la buena fe y la culpa.

Al respecto, conviene señalar que a partir de lo expresamente consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”74.

Así, según ha tenido la oportunidad de precisar esta Sección75, en la etapa precontractual o de formación del negocio jurídico la buena fe impone el respeto, entre otros, a los deberes de información, veracidad, lealtad y corrección. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el fundamento de la respectiva obligación resarcitoria dependerá, según las reglas de la oferta y la demanda, de si “el lazo contractual se ha perfeccionado o no”, así: (i) si se perfeccionó el contrato por la confluencia del consentimiento de las partes, existirá un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato, de manera que la otra parte será contractualmente responsable de un comportamiento antijurídico que le es imputable y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios; y (ii) si el contrato no se perfeccionó pero las negociaciones estaban lo suficientemente avanzadas para que el demandante 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021.

Radicado 25000232600020110020302 (51962). 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Radicado 25000232600019980032401 (22043). 75 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000232600020090013101 (42003) y Sentencia del 22 de noviembre de 2021.

Radicado 25000232600020110020302 (51962). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 46 considerara que ello iba a producirse o las reglas del proceso de negociación suponían que con él debía celebrarse el contrato, el demandante tendrá derecho al “interés negativo o de confianza”76. 7.1.2.

En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el CONSORCIO BDO no demostró que el consentimiento que otorgó para la revocatoria del acto del 14 de marzo de 2013 estuviera viciado, en tanto del material probatorio se vislumbró que desde que CAPROVIMPO le solicitó a tal proponente que autorizara esa decisión, le indicó que las razones de aquella eran un error aritmético y la omisión de varios mandatos del manual de contratación, sin que hubiera manifestado ningún reparo.

Igualmente, afirmó que el CONSORCIO BDO tampoco acreditó que la revocatoria de la adjudicación inicial del 14 de marzo de 2013 hubiera tenido como fin favorecer injustificadamente a EVERIS, en tanto se probó que, con la subsanación de los yerros cometidos en el procedimiento de selección tal proponente contaba con la mejor oferta, de ahí que se le haya otorgado el contrato objeto de la convocatoria.

En desarrollo de lo anterior, el a quo adujo que la oferta de EVERIS no adoleció de las irregularidades advertidas por el CONSORCIO BDO, habida cuenta de que: i) la gerente del proyecto cumplía los requisitos de las condiciones generales de profesión y experiencia relacionada y ii) aunque inicialmente se aportó un certificado de aportes a seguridad social firmado solamente por el contador, luego se subsanó tal escrito para añadirse la firma del representante legal del proponente.

En el mismo sentido, advirtió que no existe prueba de que CAPROVIMPO le hubiera impedido al CONSORCIO BDO acceder a los documentos de la solicitud privada de ofertas y, en particular, que tampoco existió una solicitud de dicho oferente para tal fin en la primera etapa del procedimiento de selección. Finalmente, el Tribunal argumentó que no se incurrió en una desviación de poder, ni en una falsa motivación con el acto revocatorio 099 del 20 de marzo de 2014, debido a que, dada la existencia de un error aritmético y del desconocimiento del 76 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989, en G.J. 2435 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de junio de 1990, Rad. 239.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 47 manual de contratación de la entidad en la fase inicial de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013, era un deber de CAPROVIMPO revocar el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013 que fue producto de tales yerros, lo cual se hizo respetando los derechos del CONSORCIO BDO, que autorizó tal proceder sin reparos. 7.1.3.

La parte apelante se opuso a lo anterior, por considerar que sí se acreditaron los vicios en la voluntad por ella otorgada para revocar la adjudicación inicial del 14 de marzo de 2013, pues, en realidad: i) EVERIS incurrió en varios yerros que descalificaban su propuesta para la fase de evaluación, por lo que, al margen del error aritmético cometido por CAPROVIMPO al determinar la media aritmética, que inicialmente ni siquiera fue explicado, la oferta del CONSORCIO BDO habría sido la mejor, debido a que los demás ofrecimientos también fueron descalificados; así como también ii) cumplió todas las exigencias del manual de contratación de la entidad, pese a que no hubieran sido atendidas en su totalidad en el primer momento del procedimiento de selección por CAPROVIMPO, todo lo cual evidencia que no había lugar a dejar sin efectos esa primera decisión que lo favoreció. Respecto de los yerros de EVERIS, precisó que consistieron en: i) la falta de certificación de los estados financieros en 2011 y falencias en su suscripción, ii) la inclusión de solo 25 personas en la oferta en vez de 26, iii) la presentación de dos propuestas diferentes y la modificación del precio entre ambas; y iv) el incumplimiento de los requisitos de profesión y experiencia de la gerente del proyecto, todo lo cual derivó en que la propuesta de esa proponente debió ser descalificada desde un comienzo y solo habría quedado la del CONSORCIO BDO a efectos de la media aritmética, lo que en cualquier caso lo hubiera llevado a obtener el máximo puntaje, pues todos los otros oferentes también habían incumplido requisitos similares, lo cual fue advertido desde la solicitud privada de ofertas.

Frente al cumplimiento de los requisitos del manual de contratación de la entidad, arguyó que, en un primer momento, el procedimiento contractual No.05-GERGE- SUOSA-2013 omitió que, para acreditar la experiencia con contratos en ejecución, aquellos debían haber superado el 50% o más de su objeto, lo cual en todo caso Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 48 satisfizo, de modo que tal aspecto no habría variado el hecho de que contaba con la mejor oferta.

En ese contexto, concluyó que, aunque inicialmente se le indicó que las razones para revocar el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013 fueron un yerro aritmético y el desconocimiento del manual de contratación de la entidad, lo cierto es que ello no sucedió de ese modo, ni variaba el orden de elegibilidad que lo privilegió para que se le adjudicara el contrato, por lo que el consentimiento expresado para la revocatoria de la adjudicación inicial estuvo viciado.

Finalmente, consideró que, el hecho de que no había razones para revocar el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, y que EVERIS no contaba con la mejor oferta, como sí el CONSORCIO BDO, evidencia que las decisiones 099 del 20 de marzo y del 3 de mayo de 2013 buscaron favorecer injustificadamente al primer oferente mencionado y, al no atender a la realidad del procedimiento de selección, incurrieron en lo que denominó una desviación de poder y en una falsa motivación. 7.1.4.

Previo a resolver el cargo de apelación, la Sala precisa que no es posible analizar la legalidad del acto revocatorio 099 del 20 de marzo de 2013 bajo la óptica de las figuras de la desviación de poder y de la falsa motivación, ya que se trata de vicios de legalidad propios de los actos administrativos, previstos por el legislador únicamente para esas declaraciones de voluntad y, dado que en la presente controversia se está ante actos de derecho privado, no es posible hacerlos extensibles a aquellos, de manera que se revisará, en general, si la decisión en comento incurrió en una irregularidad que contrariara la ley aplicable, las condiciones generales de contratación o el manual de contratación de CAPROVIMPO77 y, en general, si dicha decisión comporta una actuación contraria a la buena fe exenta de culpa en el período precontractual. 77 Así se ha establecido en otras decisiones en las que se han estudiado actos de derecho privado.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de junio de 2021. Radicado 15001-23-31-000-2010-00924-01 (65.466). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Se precisa que el manual de contratación de la entidad resulta aplicable al sub lite y extensible a los participantes del procedimiento de selección adelantado por CAPROVIMPO, en la medida en que desde las condiciones generales de participación se estableció que tal documento regiría el iter contractual.

Páginas 51 a 99 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 49 Igualmente, no es dable estudiar el consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO para revocar el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013 a la luz de la figura de la revocatoria directa, debido a que, en el mismo sentido del argumento anterior, tal figura fue prevista para los actos administrativos y no para los actos de derecho privado, lo que en todo caso no lleva a concluir que el aval de esa proponente fue carente de efectos en el procedimiento de selección, pues se allanó a la postura de CAPROVIMPO y, por ende, renunció al derecho que tenía de suscribir el contrato de prestación de servicios, lo cual debe ser analizado bajo la premisa de la buena fe.

A efectos de resolver el problema jurídico en comento, a partir de los medios probatorios obrantes en el expediente corresponde establecer los hechos que quedaron demostrados en torno a la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE- SUOSA-2013 hasta la revocatoria del acto adjudicatario -por lo que aquellos que no incidan en la resolución del caso no serán mencionados-, a partir de los cuales se establecerá si le asiste razón o no a la parte apelante con su reparo. 7.1.4.1.

En las condiciones generales de participación de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 de marzo de 201378 se indicó que el objeto del negocio a contratar sería la prestación de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con la administración de aportes, el reconocimiento y pago de subsidio y ahorro financiero y la administración de cesantías.

Como criterios generales de evaluación se establecieron los siguientes: Criterio Factor Puntaje Capacidad financiera Índice de liquidez 5 15 Nivel de endeudamiento 5 Patrimonio 5 Capacidad comercial Experiencia, seriedad y cumplimiento 40 70 78 Como obra en las condiciones generales de participación de páginas 51 a 99 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 50 Precio 30 Otros Certificados de calidad 10 15 Apoyo a la industria nacional 5 TOTAL 100 En el mencionado documento también se dispuso como exigencias a los proponentes, entre otros: i) el aporte de la certificación de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2011 y dictamen del revisor fiscal “si está obligado a tenerlo por disposición legal o estatutaria” y ii) el envío de hasta 5 certificaciones sobre contratos ejecutados y/o en ejecución, con un objeto similar o igual, cuyo valor en conjunto fuera igual o mayor a 5.000 S.M.L.M.V., celebrados en los últimos 5 años, para acreditar la experiencia relacionada, so pena de rechazo.

Respecto al precio del ofrecimiento, CAPROVIMPO determinó que la evaluación económica se efectuaría frente al valor total ofertado a partir de la figura de la media aritmética, entendida como aquella que resulta de “la suma de las propuestas de los proponentes habilitados, con inclusión del valor del presupuesto de la entidad, dividida por el número de propuestas presentadas”, a partir de la formula “MX= X1 + X2 + X3 …… Xn)/n”, donde MX equivalía a la media aritmética, Xn al valor de cada propuesta y n al número de propuestas presentadas.

Las propuestas debajo del 90% o por encima del 105% de la media aritmética obtendrían 0 puntos, mientras que las que se encontraran en ese rango lograrían hasta 30 puntos, dependiendo de si están por debajo o por encima de ese valor, aplicando las siguientes fórmulas: P = (VP* PMax)/MX en el primer escenario y P = (MX * PMax)/VP en el segundo, donde VP significa el valor de la propuesta evaluada, MX la media aritmética y PMAX el puntaje máximo otorgado (30 puntos).

Seguidamente, se prescribió que el gerente del proyecto debía ser profesional en derecho, administración de empresas, economía o en áreas relacionadas con finanzas, así como debía contar con una especialización y mínimo 3 años de experiencia “relacionada” con gerencia de proyectos. Además, se exigió que el personal de apoyo a cargo del contratista debía estar conformado por un total de “25 personas”, entre profesionales y técnicos.

Finalmente, no se dispuso ninguna Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 51 regla especial respecto a la acreditación de la experiencia con los contratos que estuvieran siendo ejecutados. 7.1.4.2. El 5 de marzo de 201379 se dio apertura a la solicitud privada de ofertas y, el 8 de marzo siguiente80, Sertic S.A.S., Siprointegral 2, el CONSORCIO BDO, Restrepo y Uribe S.A.S. y EVERIS presentaron ofrecimientos. 7.1.4.3.

La propuesta de EVERIS: i) estableció como valor del ofrecimiento la suma de $2.311’555.200, ii) indicó que se contaría con 25 personas para llevar a cabo el objeto del contrato y iii) presentó a la señora Julieth Rodríguez Buitrago como gerente del proyecto, junto con lo cual se aportaron sus títulos profesionales, que prueban que es administradora de empresas y especialista en gerencia de proyectos, con más de 7 años de experiencia relacionada demostrada81.

Asimismo, el revisor fiscal de la entidad declaró que “los estados financieros al 31 de diciembre de 2011 no fueron auditados debido a que la compañía no tenía revisor fiscal por requerimiento legal”. Finalmente, obran datos de otro valor de la oferta por $2.358’666.66082. 7.1.4.4. El CONSORCIO BDO, conformado un 20% por la sociedad BDO Audit S.A. y en un 80% por la sociedad BDO Outsourcing S.A.S., allegó oferta83, en la que: i) estableció como valor del ofrecimiento la suma de $2.276’112.000, ii) manifestó que contaba con 25 personas para materializar el objeto del negocio jurídico, y iii) presentó los estados financieros en los términos exigidos por CAPROVIMPO en las condiciones generales de contratación. En cuanto a la experiencia, acreditó contratos suscritos, así: 79 Como obra en el escrito de páginas 88 a 89 del archivo 84 del índice 45 de SAMAI. 80 Como obra en el documento de páginas 136 a 142 del archivo 84 del índice 45 de SAMAI. 81 Como obra en la oferta de páginas 113 a 412 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 82 Como obra en el documento de páginas 91 a 263 del archivo 86 del índice 45 de SAMAI. 83 Como obra en la oferta de páginas 3 a 456 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 52 Contratante Plazo Precio Ciena International INC 25-06-09 a 25-06-12 $448’973.024 Equant Colombia S.A. 1-01-09 a 31-12-09 $271’589.708 Louis Vuitton S.A. 1-01-09 a 28-02-12 $387’967.220 Equant Colombia S.A. 1-01-11 a 31-12-13 $762’993.689 Caprovimpo 16-02-12 a 15-03-13 $2.979’166.668 Ciena International INC 25-06-09 a 25-12-12 $473’557.634 Ecop S.A. 1-10-10 a 31-12-12 $195’900.440 Equant Colombia S.A. 1-01-11 a 31-12-12 $762’993.689 Como gerente del proyecto se ofreció al señor Gerardo Sotelo Vanegas, contador público y especialista en control gerencial corporativo, con una experiencia mayor a 7 años en gerencia de proyectos, para lo cual se aportaron diplomas y actas de grado de ambos estudios y los soportes laborales respectivos.

Finalmente, obran datos de otro valor de la oferta por $2.322’107.33484. 7.1.4.5. CAPROVIMPO efectuó la evaluación de las ofertas que se mantuvieron habilitadas según la media aritmética, a saber: el CONSORCIO BDO, Siprointegral S.A.S. y EVERIS, la cual fue calculada en $2.292’555.731,68 sin tener en cuenta el presupuesto oficial de la entidad85.

Para tal efecto, se consideraron los siguientes valores de esos proponentes: $2.276’111.999 por el CONSORCIO BDO -quien obtuvo 29,78 puntos-, $2.289’999.996 por Siprointegral S.A.S. -quien obtuvo 29,70 puntos- y $2.311’555.200 por EVERIS -quien obtuvo 29,75 puntos-. 7.1.4.6. El 14 de marzo de 201386, CAPROVIMPO otorgó el contrato producto de la solicitud privada de ofertas al CONSORCIO BDO, por haber obtenido el puntaje máximo de 99,78, mientras que EVERIS logró 97,25 puntos y Siprointegral S.A.S. 83,47. 7.1.4.7.

El 21 de marzo de 201387, el CONSORCIO BDO manifestó su consentimiento previo, expreso y escrito para la revocatoria del acto adjudicatario 84 Como obra en el documento de páginas 264 a 487 del archivo 86 del índice 45 de SAMAI. 85 Como obra en el escrito de la página 54 del archivo 88 del índice 45 de SAMAI. 86 Como obra en los documentos de páginas 79 a 81 del archivo 88 y páginas 18 a 19 del archivo 82 del índice 45 de SAMAI. 87 Como obra en el documento de páginas 104 a 105 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 53 inicial del 14 de marzo de 2013, así como también desistió de la facultad de interponer cualquier “recurso” contra el “acto administrativo” que procediera de esa manera, ante la existencia de errores en la evaluación financiera y el desconocimiento de varios mandatos del manual de contratación en lo concerniente a los contratos en ejecución para demostrar la experiencia. 7.1.4.8.

Mediante acto de derecho privado que se denominó “Resolución 099 del 20 de marzo de 201388” CAPROVIMPO revocó, con el aval previo, expreso y escrito del CONSORCIO BDO, el acto de adjudicación del 14 de marzo de 2013, que inicialmente le había atribuido el procedimiento de selección, con sustento en que: i) hubo una errada evaluación financiera, que desconoció el presupuesto de la entidad para determinar la media aritmética y ii) se omitieron varias disposiciones del manual de contratación de la entidad, entre ellas la regla según la cual la experiencia frente a contratos en ejecución será válida siempre que fuera igual o superior al 50% del objeto contratado a la fecha de cierre del proceso89.

Asimismo, se precisó que, si bien la decisión era pasible del recurso de reposición, el CONSORCIO BDO se rehusó a interponerlo con su aquiescencia a validar la revocatoria del acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013. Asimismo, se retrotrajo el procedimiento hasta la etapa de entrega de ofrecimientos. 7.1.4.9. Posterior al cierre de la entrega de ofertas, únicamente allegaron propuestas EVERIS y el CONSORCIO BDO, lo que le mereció un reparo al segundo de ellos, por considerar que podía afectar la media aritmética90. 7.1.4.10.

La nueva oferta del CONSORCIO BDO contenía la misma información en lo concerniente a los puntos reseñados frente a la primera propuesta, y se ofreció como valor del contrato la suma de $2.322’107.33491. 88 Como obra en el acto de derecho privado de páginas 10 a 19 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 89 En efecto, en el manual de contratación de la entidad se dispuso tal aspecto, como obra en el archivo 35 del índice 45 de SAMAI. 90 Como obra en los escritos de páginas 108 del archivo 88 y 114 a 115 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI. 91 Como obra en la nueva oferta de páginas 116 a 348 del archivo 88 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 54 7.1.4.11. Lo propio sucedió con EVERIS, quien mantuvo las condiciones iniciales en la propuesta inicial, y ofreció como valor del contrato la suma de $2.358’666.660. Entre otros, también se hizo una referencia de los contratos con los cuales demostraría la experiencia92. 7.1.4.12.

CAPROVIMPO efectuó el cálculo de la media aritmética, para lo cual tuvo en cuenta los valores de las dos ofertas presentadas y el presupuesto de la entidad, lo que le arrojó un total de $2.346’480.220,49, de ahí que otorgó a EVERIS 29,85 puntos y al CONSORCIO BDO 29,6993. En tal etapa se tuvieron en cuenta las sumas de $2.322’107.334 del CONSORCIO BDO y $2.358’666.660 de EVERIS. 7.1.4.13.

El 10 de abril de 201394, el CONSORCIO BDO presentó observaciones frente a la propuesta de EVERIS, en el sentido de reprochar que: i) ofreció 25 personas cuando las condiciones generales exigían que fueran 26, ii) presentó dos ofrecimientos distintos; iii) no aportó el certificado de aportes a seguridad social con la totalidad de las firmas exigidas, iv) la póliza de seriedad de la oferta contaba con irregularidades, v) no allegó la certificación de los estados financieros; vi) existieron inconsistencias para demostrar la experiencia y vii) la gerente del proyecto propuesta no acreditó debidamente su especialización por aportar solo el acta de grado, ni tampoco la experiencia, al considerar que es relacionada y no directa.

Los anteriores reparos fueron reiterados el 16 de abril de 201395. 7.1.4.14. El 12 de abril de 201396, EVERIS manifestó que no requería certificación y dictamen del revisor fiscal, ya que no estaba obligada a tener tal profesional durante la vigencia de 2011. 7.1.4.15. En escrito sin fecha, CAPROVIMPO97 desestimó los reproches del CONSORCIO BDO, pues, a su juicio, existía una sola oferta económica de EVERIS; esa proponente ofertó las personas exigidas en las condiciones generales; y la gerente de proyectos cumplió los requisitos, entre ellos ser profesional 92 Como obra en la nueva oferta de páginas 349 a 531 del archivo 88 del índice 45 de SAMAI. 93 Como obra en la evaluación de páginas 532 a 547 del archivo 88 del índice 45 de SAMAI. 94 Como obra en el escrito de páginas 121 a 127 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI. 95 Como obra en el escrito de páginas 162 a 171 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI. 96 Como obra en el escrito de páginas 136 a 151 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI. 97 Como obra en el documento de páginas 189 a 191 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 55 especializada, para lo cual bastaba demostrar dicha calidad con documentos como el acta de grado. 7.1.4.16. El 3 de mayo de 201398, CAPROVIMPO desestimó otras observaciones del CONSORCIO BDO, ya que, en su criterio: i) no consideró problemático que en la nueva fase del procedimiento solo se hubieran presentado dos oferentes; ii) la media aritmética debía incluir el presupuesto oficial, por lo que la circunstancia de haberse omitido en la primera evaluación validó la decisión de retrotraer el procedimiento; iii) se subsanaron las falencias en los documentos de aportes parafiscales; iv) la póliza de seriedad de la oferta no adoleció de irregularidades; v) nunca negó la exhibición de los documentos de la solicitud privada de ofertas; vi) solo existió una oferta de EVERIS; vii) se subsanó el documento de certificación de los estados financieros y examen del revisor; y viii) con los documentos aportados se acreditó que la gerente del proyecto propuesta cumplió los requisitos exigidos. 7.1.4.17.

En la misma fecha anterior99 CAPROVIMPO expidió el “acta de adjudicación de la solicitud privada de ofertas N° 05-GERGE-SUOSA-2013”, mediante la cual otorgó el contrato producto del procedimiento de selección a EVERIS, por la suma de $2.358’666.660, por contar con el mejor ofrecimiento, luego de las correcciones a los yerros cometidos en la primera fase del procedimiento.

En particular, el CONSORCIO BDO obtuvo un puntaje global de 99.69, mientras que EVERIS logró un total de 99.85 puntos. 7.1.4.18. El 6 de mayo de 2013100, el CONSORCIO BDO manifestó su asombro frente al hecho de que el contrato se le hubiera adjudicado a EVERIS y solicitó, a título de petición, una copia de todo el expediente contentivo de los documentos de la solicitud privada de ofertas. 7.1.4.19.

El 14 de mayo de 2013101, CAPROVIMPO y EVERIS suscribieron el contrato de prestación de servicios No. 55, producto de la solicitud privada de 98 Como obra en el escrito de páginas 198 a 210 del archivo 80 del índice 45 de SAMAI. 99 Como obra en el acto de derecho privado y en el documento de páginas 23 a 36 del archivo 78 y de páginas 32 a 33 del archivo 82 del índice 45 de SAMAI. 100 Como obra en el correo electrónico de la página 37 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 101 Como obra en el contrato de páginas 38 a 50 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 56 ofertas N° 05-GERGE-SUOSA-2013, por la suma de $2.588’666.660, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios de apoyo en la gestión para la ejecución de las actividades integrales de los procesos del área de operaciones, relacionados con: I) administración de aportes, II) reconocimiento y pago de subsidio y ahorro financiero y III) administración de cesantías”. 7.1.5.

En el presente caso se encuentra acreditado que la entidad demandada, por medio de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013 de marzo de 2013102, invitó a presentar propuestas, para luego, tras realizar la correspondiente evaluación, seleccionar el ofrecimiento más favorable para la entidad y así, posteriormente, suscribir el respectivo contrato (hechos probados 7.1.4.1. y 7.1.4.2).

Previo a resolver el cargo, cabe anotar que el artículo 860 del Código de Comercio establece que, en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Así las cosas, en el evento en que se haga invitación pública a contratar y esa invitación en sí misma contenga los elementos de una oferta, el contrato se formará con la aceptación presentada y que cumpla con los requisitos previstos en aquella.

Sin embargo, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, no toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, pues puede ocurrir que se trate simplemente de una invitación a contratar, a formular ofertas o a que se presenten cotizaciones103. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la invitación efectuada por CAPROVIMPO no constituyó una oferta en los términos del artículo 845104 del Código de Comercio, al no contener todos los elementos esenciales del negocio jurídico; además, los ofrecimientos que fueron presentadas tampoco suponían el nacimiento del contrato, toda vez que, de conformidad con las condiciones 102 Como obra en las condiciones generales de participación de páginas 51 a 99 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 103 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989, en G.J. 2435, p. 114 y sentencia 12 de agosto de 2002, Rad. 6151. 104 “ARTÍCULO 845.

La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 57 generales de participación previstas por la entidad, para la celebración del contrato era menester adelantar todas las etapas del proceso de selección, con las respectivas evaluaciones de los diferentes criterios, para posteriormente, en caso de cumplir con el lleno de los mismos, escoger la propuesta más favorable y suscribir el acuerdo de voluntades.

En otras palabras, se trató de una invitación a ofertar, que suponía un concurso para la suscripción de un contrato y la escogencia del contratista, en el marco de las reglas de aquel y con observancia de los deberes emanados del principio de buena fe exenta de culpa durante la etapa de las negociaciones previas. Sobre el particular, conviene señalar que la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, mientras que la oferta constituye una invitación a suscribir el contrato y se agota con su aceptación, en la solicitud de ofrecimientos -como la que se efectuó en el sub lite- sencillamente se invita a una persona a allegar una propuesta, por lo que, en ese segundo escenario, la respuesta que se otorgue no lleva necesariamente a que se perfeccione un negocio jurídico, lo que desde luego no significa que en tal evento no pueda haber lugar al surgimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios causados si las negociaciones estaban suficientemente avanzadas y se produjo una ruptura abrupta e injustificada de las mismas.

En este sentido, tratándose de invitaciones públicas a contratar, de las previstas en el artículo 860 C. Co., la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la “ruptura brusca del procedimiento adoptado en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante”105 mientras subsiste el periodo preparatorio, habilita a los “participantes perjudicados” a solicitar indemnización de perjuicios, con fundamento en lo previsto en el artículo 863 C. Co. y teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la invitación. En el marco de convocatorias o invitaciones a presentar ofertas106, como la que adelantó la CAPROVIMPO, la Administración está en el deber de respetar las reglas 105 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989 y sentencia de 27 de junio de 1990, Rad. 239. 106 Frente a la diferencia que existe entre una invitación a ofertar y una oferta propiamente dicha, esta Subsección en sentencia del 28 de febrero de 2020 -Radicado 05001233100019960056701 (31628) precisó que: “no toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, pues puede ocurrir que se trate simplemente Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 58 de selección por ella establecidas.

Estas reglas, aunque no constituyen actos administrativos, son actos jurídicos que gobiernan la negociación y que, por tanto, no pueden ser desconocidos o desatendidos, pues se afectarían los deberes con los que aquella, en virtud de la buena fe, debe comportarse en la fase precontractual107. Al respecto, esta Subsección en sentencia del 22 de noviembre de 2021, al examinar la responsabilidad precontractual del Estado por el desconocimiento de las reglas de una invitación a contratar, manifestó que: “[…] cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo —de forma manifiesta, voluntaria y unilateral— los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga.

Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe”108. 7.1.6.

A partir de los argumentos anteriores y de conformidad con los medios probatorios que militan en el expediente, no cabe duda de que CAPROVIMPO incurrió en varios yerros al evaluar las ofertas en la primera fase del procedimiento de selección, en cuanto a la evaluación económica de las ofertas y la acreditación de la experiencia, como se amplía a continuación. Primero, la evaluación económica de las propuestas no tuvo en cuenta el presupuesto de la entidad para determinar la media aritmética, como se prescribió con claridad en el documento “condiciones generales de participación” de la solicitud de una invitación a contratar o formular ofertas.

En este caso, la invitación pública no tendrá los efectos de la oferta, porque no tiene los elementos esenciales del artículo 845 del C. Co. y, por ende, la sola respuesta a esa invitación no implica la formación del contrato. Esta respuesta será una oferta que podrá ser aceptada por quien invitó a los demás a participar en el proceso, luego de surtido un procedimiento que se caracteriza por un anuncio -que no es oferta-, el concurso en sí mismo y “la escogencia del concursante que reúne las mejores condiciones”.

En el mismo sentido, revísese: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de noviembre de 1989. Gaceta Judicial n.º 2435, pág. 114. y sentencia del 12 de agosto de 2002. Radicado 6151 -citada en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000232600020090013101 (42003)-. 107 Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Radicado 05001233100019960056701 (31628). 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Radicado 25000232600020110020302 (51962). Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 59 privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA-2013, en el que se dispuso que dicha evaluación se efectuaría respecto del valor total ofertado a partir de la figura de la media aritmética, definida como la cantidad resultante de “la suma de las propuestas de los proponentes habilitados, con inclusión del valor del presupuesto de la entidad, dividida por el número de propuestas presentadas”109.

Segundo, CAPROVIMPO desconoció que la acreditación de la experiencia a través de contratos en ejecución valdría siempre que esta fuera igual o superior al 50%, como se lo exigía el capítulo IV del manual de contratación de la entidad para ese entonces, concretamente el numeral 4.1.3.2.2 “criterios de evaluación y calificación”, a cuyo tenor, para acreditar experiencia mediante contratos o transacciones comerciales en ejecución cuyo objeto fuese igual o similar al objeto del correspondiente proceso de selección, el porcentaje y/o valor ejecutado debía ser igual o superior al 50% del valor total contratado, a la fecha de cierre del proceso110.

De ese modo, es evidente que sí existieron irregularidades que mal podía pasar por alto la entidad y que hacían necesario dejar sin efectos su propio acto adjudicatario, pues, aunque se tratara de un proceso de selección regido por el derecho privado, debía garantizar el cumplimiento de todas las normas que le eran aplicables, incluyendo las condiciones generales y el manual de contratación de la entidad, so pena de infringir la buena fe y la confianza legitima de los participantes en la solicitud privada de ofertas.

Ahora, aclarado que las irregularidades en torno al procedimiento de selección en su fase inicial sí existieron, no le asiste razón a la parte apelante al afirmar que, con todo, no procedía dejar sin efectos la decisión con el fin de enmendar las falencias advertidas porque supuestamente la oferta de EVERIS adoleció de irregularidades que habrían llevado a descalificarla, circunstancia que habría llevado a que la única oferente pasible de ser calificada en la media aritmética era el CONSORCIO BDO, ya que aquellas no fueron demostradas. 109 Archivo 78 del índice 45 de SAMAI. 110 Archivo 35 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 60 En efecto, a partir de las pruebas allegadas al proceso observa la Sala que no hubo un error frente a los estados financieros aportados por EVERIS, toda vez que se presentaron según lo prescribió el manual de contratación, esto es, suscritos por el revisor fiscal.

Además, las condiciones generales de participación establecieron que el aporte de ese documento solo procedería en los casos en que fuera obligatorio contar con revisor fiscal y, como consecuencia de ese mandato, EVERIS no aportó los de 2011 por no estar obligada a tener tal profesional para ese año. En ese punto se precisa que, en virtud de lo previsto en el artículo 203111 del Código de Comercio, están obligadas a contar con revisor fiscal las sociedades por acciones, las sucursales de compañías extranjeras y aquellas en las que la ley o los estatutos dispongan que la administración corresponda a todos los socios, causales que no se configuraron frente a EVERIS, la que fue constituida como una sociedad limitada, tal como consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal que milita en el plenario112.

Asimismo, la parte apelante no demostró y ni siquiera razonó sobre cómo las demás causales para la obligatoriedad del revisor fiscal se configuraron frente a EVERIS para la vigencia de 2011, lo que deriva en que no se acreditó que esa proponente debía contar con tal profesional y, en los términos estipulados en las condiciones generales de participación de la solicitud privada de ofertas No.05-GERGE-SUOSA- 2013, tampoco estaba sometida a contar con estados financieros para ese año, de ahí que no incumplió los términos del procedimiento de selección en ese aspecto.

Lo propio sucedió con el requisito relacionado con el personal, debido a que el CONSORCIO BDO, en una lectura errada de las condiciones de participación, concluyó que se solicitaron 26 personas dentro del personal -considerando al gerente del proyecto- y que como EVERIS solo enunció 25 incumplió ese mandato, circunstancia que no acaeció de esa manera, pues, pese a que la proponente solo se refirió a esa segunda cantidad de personas en su ofrecimiento, también mencionó en todo momento a la gerente del proyecto y la detalló debidamente, de 111 “Artículo 203.

Deberán tener revisor fiscal: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compañías extranjeras, y 3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital”. 112 Páginas 156 a 167 del archivo 78 del índice 45 de SAMAI.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 61 modo que no omitió ofrecer la cantidad total de individuos exigida por CAPROVIMPO. De otro lado, la Sala encuentra que, desde el primer momento en que se presentaron las ofertas existió una disparidad en los ofrecimientos de EVERIS y el CONSORCIO BDO respecto al precio, ya que la primera formuló en unos apartes la suma de $2.311’555.200 y en otros la de $2.358’666.660; mientras que la segunda indicó en unos apartes la suma de $2.276’112.000 y en otros la de $2.322’107.334.

Ahora bien, desde la evaluación de las propuestas CAPROVIMPO tuvo como sumas las de $2.276’112.000 del CONSORCIO BDO y $2.311’555.200 de EVERIS, dando prevalencia en ambos casos a la cifra que más apareció en las ofertas y en garantía de la primacía del derecho sustancial sobre las formas, que impide rechazar los ofrecimientos por errores cosméticos, sin que ello le hubiera merecido ningún reparo a los proponentes de la solicitud privada de ofertas, de manera que, en realidad, ninguno hizo dos propuestas sino que incurrieron en un error de redacción, circunstancia que en sí misma no lleva a concluir que EVERIS hubiera incurrido en una conducta desleal.

Asimismo, en la segunda evaluación de los ofrecimientos tras la revocatoria de la adjudicación inicial, se tuvieron en cuenta las sumas de $2.322’107.334 del CONSORCIO BDO y $2.358’666.660 de EVERIS, pues en esa ocasión las ofertas que se presentaron nuevamente solo incluyeron esas cifras, lo cual, una vez más, evidencia que no se cometió irregularidad alguna sobre esos montos, o que algún proponente hizo más de un ofrecimiento en un mismo momento.

Finalmente, EVERIS no incumplió las exigencias que debían cumplirse en cuanto al gerente del proyecto, dado que, si bien solo se aportó el acta de grado para acreditar la especialización de la señora Julieth Rodríguez Buitrago, las condiciones generales de contratación no restringieron la prueba de tal circunstancia al título profesional, pues, como se indicó en etapas procesales anteriores, incluso una certificación habría bastado y, en cualquier escenario, le habría correspondido al CONSORCIO BDO demostrar que la profesional no era especialista, nada de lo cual sucedió. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 62 Asimismo, las certificaciones laborales que se aportaron mencionaron expresamente dentro de las labores de la señora Julieth Rodríguez Buitrago la gerencia de proyectos, sin que, una vez más, las condiciones generales de contratación hubieran restringido tal aspecto a que expresamente hubiera tenido tal labor de manera exclusiva anteriormente, interpretación que no se acompasa al querer de la entidad contratante al establecer esa exigencia. Los anteriores argumentos dan cuenta de que ninguno de los reparos expuestos frente a la oferta de EVERIS se demostraron, de ahí que no tiene cabida la afirmación según la cual debía ser descalificada, para que solamente el CONSORCIO BDO participara en la conformación de la media aritmética, aseveración que, además, desconoce que para tal momento también se calculó esa suma junto con la proponente Siprointegral S.A.S., sin que le hubiera merecido ninguna objeción tal aspecto.

Así las cosas, los yerros en torno a media aritmética en la primera fase de la solicitud privada de ofertas sí tuvieron la vocación de llevar a un resultado distinto, que favoreció en un primer momento y de manera injustificada al CONSORCIO BDO, lo que da sustento a la decisión de CAPROVIMPO de revocar la adjudicación inicial a efectos de enmendar su error, sin el cual cambiaba el orden de elegibilidad.

A pesar de lo anterior, el CONSORCIO BDO demostró haber cumplido la exigencia de experiencia con los contratos aportados, pues la suma de aquellos daba un monto superior a 5000 SMLMV, aun cuando en un primer momento no se consideró la regla del manual de contratación de la entidad, según la cual frente a los negocios jurídicos en ejecución ese ítem se acreditaría solo si sus objetos habían sido materializados en un 50% o más. Con todo, el cumplimiento del CONSORCIO BDO del ítem de experiencia no podía llevar a ignorar que, en virtud de la regla de la media aritmética, su puntaje no era mayor que el de EVERIS para que se le hubiera asignado el contrato de prestación de servicios, circunstancia que, una vez más, justificó que el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013 fuera revocado.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 63 Por lo demás, la parte apelante no probó que CAPROVIMPO le hubiera impedido revisar los documentos del procedimiento de selección, al punto de que ni siquiera obra una solicitud en tal sentido, en tanto que, por el contrario, en el proceso sí se demostró que la entidad contratante advirtió al CONSORCIO BDO sobre las circunstancias que conducían a invalidar la adjudicación del 14 de marzo de 2013 y también resolvió los reparos de ese oferente en el procedimiento de selección. Ahora, pese a que el señor Alfonso Escobar Barrera –representante legal de los miembros del CONSORCIO BDO-113 declaró en su testimonio que sí existieron irregularidades que llevaron a viciar la voluntad del CONSORCIO BDO114, es deber del juzgador evaluar todo el material probatorio en su integridad con el fin de que la verdad procesal y la verdad fáctica sean coincidentes, lo que no habría sucedido de aceptar esa versión aislada que no es correlativa con el resto del material probatorio obrante, de conformidad con el cual se evidencia que se cometieron yerros que validaban dejar sin efectos el acto del 14 de marzo de 2013 y que ante tal situación el proponente que inicialmente había ganado aceptó la revocatoria de la decisión que lo favoreció con la debida información para proceder de ese modo.

En virtud de todo lo expuesto, es claro que las irregularidades que CAPROVIMPO le manifestó al CONSORCIO BDO para dejar sin efectos la decisión del 14 de marzo de 2013 eran coincidentes con la realidad, aunado a que no demostró haber sido constreñida ni menos aún que se hubiera querido favorecer injustificadamente a EVERIS. En este orden, no se advierte que la demandada hubiere actuado en forma desleal, así como tampoco se encuentra que no hubiera revelado toda la información relevante o que la misma no se hubiera ajustado a la realidad del 113 El artículo 211 del Código General del Proceso establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

En este caso particular hay que señalar el testimonio del señor Alfonso Escobar Barrera no fue tachado, a pesar de la relación de dependencia con la parte actora. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Radicado 41001233100019990098701 (36932). C.P. Hernán Andrade Rincón. 114 Como obra de los minutos 1:00 a 1:08:59 de la audiencia de pruebas obrante en el archivo 70 del índice 45 de SAMAI. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 64 proceso de selección, de cara a las reglas del mismo y al manual de contratación de CAPROVIMPO.

Todo lo anterior deriva en que, al no haber existido irregularidad alguna con la decisión revocatoria del acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, contrario a lo reprochado por la parte apelante, no se configuró ningún vicio del consentimiento respecto de aquella, como se explica a continuación. Al respecto, la Sala precisa que, en los términos del artículo 1502115 del Código Civil, para que una persona se obligue respecto de otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, entre otros, que lo consienta y su declaración no adolezca de vicios, que pueden ser error, fuerza y dolo116.

El error ha sido entendido por la doctrina como una distorsión entre una idea y la realidad que pretende representar que solo afectará la voluntad si la ley le da ese efecto taxativamente117, el dolo como un artificio para engañar a otro, y la fuerza como una presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obligarla a otorgar su consentimiento118.

En ese contexto, no se vislumbra la existencia de un error como vicio del consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO para la revocatoria del acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013, debido a que no se evidenció una disparidad entre los yerros advertidos por la entidad demandada para tomar tal determinación y la realidad, dado que, como se indicó, aquellos estuvieron debidamente demostrados, pues en la fase inicial del procedimiento de selección se había desconocido el presupuesto de la entidad dentro de la media aritmética y se desatendió la regla predispuesta para acreditar la experiencia en los contratos en ejecución. 115 “Artículo 1502.

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. // La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. 116 Código Civil.

“artículo 1508. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 117 La jurisprudencia constitucional ha reafirmado la proscripción del error de derecho como configurativo de un vicio de la voluntad. Corte Constitucional. Sentencia C-993 del 29 de noviembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 118 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: 2022. Octava reimpresión. Editorial Temis. P.179-222. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 65 Lo propio sucede respecto de los vicios del consentimiento de fuerza y dolo, en tanto tampoco se demostró que se hubiera forzado a los miembros del consorcio BDO a avalar la revocatoria de la adjudicación inicial del 14 de marzo de 2013, ni menos aún que se los hubiera engañado para otorgar su consentimiento, debido a que se les formularon las razones reales que justificaron tal determinación. Como consecuencia, el consentimiento otorgado por el CONSORCIO BDO no estuvo viciado, ni la decisión mencionada incurrió en una irregularidad, pues se fundó en la normativa aplicable a la solicitud privada de ofertas, en las condiciones generales de contratación y en el manual de contratación de la entidad, de modo que no se advierte una actuación de la entidad demandada contraria a la corrección (información, veracidad y lealtad) y a la buena fe en la etapa precontractual. 7.2.

El acto del 3 de mayo de 2013 y el contrato 55 del 14 de mayo de 2013 se dictaron conforme a la normativa aplicable y a los postulados de la buena fe en el campo negocial y no se probó la causación de perjuicios 7.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la pretensión de anulación del acto adjudicatario del 3 de mayo y del contrato No. 55 del 14 de mayo de 2013, así como las pretensiones indemnizatorias, de manera consecuencial a la negativa de la pretensión anulatoria del acto 099 del 20 de marzo de 2013.

La parte apelante se opuso a lo anterior y solicitó la anulación del acto del 3 de mayo de 2013 y del contrato de prestación de servicios suscrito con EVERIS, de prosperar la nulidad del acto 099 de 2013 “debido a que Everis debía ser descalificada”, así como el reconocimiento de los perjuicios solicitados. 7.2.2. En lo que respecta al acto del 3 de mayo de 2013, habida cuenta de que no cabe endilgar reproche alguno frente a la decisión de revocar la adjudicación inicial y no observándose tampoco una actuación contraria a la buena fe exigida en el campo negocial respecto de la decisión de adjudicar el contrato a EVERIS, determinación frente a la cual, por lo demás, no se presentaron cargos autónomos, resulta claro que no se reúnen los presupuestos de la responsabilidad precontractual.

Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 66 En otras palabras, como se ajustó a las reglas de la invitación la decisión de CAPROVIMPO de dejar sin efectos el acto adjudicatario inicial del 14 de marzo de 2013 y, dado que en argumentos precedentes se evidenció que la mejor oferta era la de EVERIS, a la aquí demandada no le quedaba otra senda distinta que adjudicarle el procedimiento de selección a esa última proponente, como en efecto lo realizó mediante la decisión del 3 de mayo de 2013.

En suma, bajo la perspectiva de la responsabilidad precontractual por culpa incontrahendo, una vez analizada la naturaleza de la invitación y las reglas fijadas en ella, así como las actuaciones desplegadas en el marco de las negociaciones, la Sala concluye que no se encuentra establecida una ruptura intempestiva y sin justificación de las tratativas preliminares, pues no se evidencia una desatención de las reglas del proceso de selección así como tampoco se advierte que CAPROVIMPO hubiere incurrido en un comportamiento contrario al deber de actuar con corrección y lealtad con ocasión de la formación del negocio jurídico. 7.2.3.

De otro lado, en cuanto al contrato 55 del 14 de mayo de 2013, la Sala advierte, partiendo de la base del régimen de derecho privado aplicable al sub examine, que no es posible analizar su nulidad absoluta de manera consecuencial a una eventual pérdida de efectos del acto que revocó la decisión adjudicataria inicial en que se fundó, a la luz del artículo 44 de la Ley 80 de 1993119, tal y como se invocó en la demanda, toda vez que esa normativa no resulta aplicable al asunto de estudio y, como se explicó en múltiples oportunidades precedentes, en el caso sub examine no tiene cabida ni corresponde efectuar el análisis propio del contencioso de legalidad, sino el de la responsabilidad por las tratativas preliminares.

A su vez, no se encuentra que la circunstancia sobre la base de la cual se fundó el reproche de la nulidad absoluta -eventual pérdida de vigor del acto en que se fundó el contrato- se encause en alguna de las causales para la procedencia de esa figura según el derecho común -objeto o causa ilícita, falta del agotamiento de un requisito ad substantiam actus, falta de capacidad absoluta o contradicción con una norma 119 “Artículo 44.

De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: […] 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten […]”. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 67 imperativa- y, de todos modos, se pone de presente que, precisamente, al resolverse el primer cargo de la apelación se encontró que no había lugar a dejar sin efectos el acto revocatorio de la decisión adjudicataria inicial, lo que dejó sin sustento el argumento de ilicitud del negocio jurídico demandado por el CONSORCIO BDO.

Por lo demás, tampoco advierte la Sala que aparezca de manifiesto una causal de nulidad absoluta del contrato que fuere menester declarar de oficio. De ese modo, es claro que la pretensión de nulidad absoluta del contrato 55 del 14 de mayo de 2013 no tiene la vocación de prosperar, pues no se vislumbra que se hubiera configurado alguna de las causales para la procedencia de tal figura al amparo del derecho común y, además, debido a que el reproche fue supeditado a la prosperidad de la pérdida de vigencia del acto que revocó la decisión adjudicataria inicial y aquella fue desestimada. 7.2.4.

En el mismo sentido, resulta inane estudiar la procedencia de las pretensiones indemnizatorias planteadas en el libelo introductorio, pues un supuesto para ello era que hubieran prosperado las peticiones principales, lo que no sucedió, según lo expuesto. 8. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 68 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que su impugnación no prosperó, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En el sub lite se causaron agencias en derecho en segunda instancia, pues CAPROVIMPO y la litisconsorte cuasinecesaria en la causa por pasiva EVERIS adelantaron gestiones de manera activa durante esa etapa y, en particular, presentaron alegatos de conclusión, motivo por el cual la Sala las determinará con base en lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio 2003120, según el cual, en los procesos contencioso administrativos, en segunda instancia, cuando el asunto tenga cuantía, las agencias serán de hasta el 5% del valor de las pretensiones.

En ese orden, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en el 0,1% de $1.239’611.711, correspondiente a la suma de $1’239.612 a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de quienes conformaron el extremo pasivo de la litis, en partes iguales. 120 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 18 de octubre de 2013, cuando se encontraba vigente tal normativa.

“Artículo 6°. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III contencioso administrativo […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: hasta siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con cuantía: hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 250002336000201301807-02 (60126) Demandante: BDO AUDIT S.A. Y BDO OUTSOURCING S.A.S. 69 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a las sociedades BDO Audit S.A. y BDO outsourcing S.A.S. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho en $1’239.612 a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de quienes conformaron el extremo pasivo de la litis en partes iguales. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF