CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 15001-23-33-000-2021-00744-01 (6200-2024) Demandante: Luís Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG1) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación Ley 33 de 1985; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 Decisión: Apelación sentencia, segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión N° 3, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de 1 En adelante FOMAG. 2 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá. 2 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag respuesta a la petición incoada el 11 de mayo de 2021, mediante la cual la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada bajo la Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho El demandante solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG a reconocer y ordenar el pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir del 20 de diciembre de 2018, con base en la Ley 33 de 1985.3 El señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez pidió, además, reconocer y ordenar el pago de los ajustes con ocasión de la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas y de las mesadas pensionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; por otro lado, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

La parte actora, finalmente, solicitó el pago de intereses y la condena en costas al demandado. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez nació el 20 de diciembre de 1963. El demandante puso de presente que fue vinculado por primera vez al servicio de la docencia oficial el 4 de febrero de 1985 con la Secretaría de Educación 3 Así fue expresado por la demandante, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá. 3 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de Boyacá. Posteriormente, en provisionalidad el 1° de febrero de 1995, para la misma entidad territorial.

Indicó que fue nombrado en propiedad el 31 de mayo de 2007, como resultado del proceso de concurso de méritos convocado mediante Decreto No. 1473 de 2004, cargo que desempeña en la actualidad. Finalmente, señaló que el 11 de mayo de 2021, allegó los documentos para acceder el reconocimiento de la pensión, pero dicha petición fue negada a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada. 1.2.

Concepto de violación. La apoderada del demandante argumentó que se vulneró el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expuso que, el acto administrativo ficto configurado el día 12 de agosto de 2021, derivado de la petición realizada el día 11 de mayo de 2021, se expidió con infracción en las normas en que debía fundarse, conforme al artículo 137 del CPACA, teniendo en cuenta que, a pesar que la respuesta otorgada por parte de la entidad demandada es negativa, lo cierto es que se le debió reconocer una pensión de jubilación conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, acorde a lo indicado en la Ley 812 de 2003, toda vez que su vinculación se dio antes de la vigencia de la referida ley. 2.

Contestación de la demanda. La parte demandada guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 4 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 20244, accedió las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición presentada el 11 de mayo del 2021, en cuanto le negó al señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague al señor LUIS EDUARDO CUADRADO SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.130.073 de Sáchica, una pensión mensual vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% y un Ingreso Base de Liquidación correspondiente al promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre el 20 de diciembre del 2017 y el 20 de diciembre del 2018, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, con efectividad a partir del 20 de diciembre del 2018, sin perjuicio del ajuste derivado del retiro del servicio.

TERCERO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que incluya en nómina de pensionados al señor LUIS EDUARDO CUADRADO SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.130.073 de Sáchica.

CUARTO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que cumpla la presente sentencia en los términos y previsiones del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 4 Samai, índice 23, Tribunal Administrativo de Boyacá. 5 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]».

En tal sentido, determinó que en el caso concreto se acreditó que, a partir del 1° de febrero de 1995, el demandante se vinculó a la docencia oficial en provisionalidad, luego en periodo de prueba y posteriormente en propiedad y que ha desempeñado el cargo hasta la fecha en la que se expidió la certificación número 1299, esto es, el 13 de abril del 2021, sin que se anotaran interrupciones en la prestación del servicio.

Por lo que, la condición de docente oficial se validó en virtud del nombramiento en provisionalidad, el cual constituye una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo. Asimismo, señaló que la norma que regula la pensión de jubilación del demandante es la Ley 33 de 1985, y encontró acreditado que el actor cumple con el requisito de la edad, toda vez que, nació el 20 de diciembre de 1963, por lo que, llegó a la edad de 55 años el 20 de diciembre de 2018.

Igualmente, con el tiempo de servicio, pues acreditó que prestó sus servicios como docente oficial, en provisionalidad, periodo de prueba y propiedad, entre el 1 de febrero de 1995 y el 13 de abril del 2021: lo que equivale a 26 años, 2 meses y 13 días. Por lo tanto, indicó que el demandante llegó a los 20 años de servicios el 1° de febrero de 2015.

Por lo anterior, concluyó que el accionante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. Finalmente, frente a la prescripción señaló que el reconocimiento se hizo exigible a partir del 20 de diciembre del 2018, mientras que la solicitud ante la demandada se realizó el 11 de mayo del 2021 y la demanda fue radicada el 25 de octubre del 2021, de modo que no operó la prescripción de las prestaciones sociales y económicas causadas. 6 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 4.

El recurso de apelación El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag5 solicitó revocar la sentencia, al considerar que «[…] el docente acredita la afiliación al FOMAG 29 de abril de 2010, bajo el régimen de la ley 812 de 2003; que la ley 812 de 2013, artículo 81. régimen prestacional de los docentes oficiales. el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Para lo cual adjuntó la siguiente prueba: Por lo anterior, señaló que, «los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él […]». 5.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 10 de febrero de 20256, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo. La parte demandada no se pronunció sobre la alzada. Asimismo, el Ministerio Público no emitió concepto. 5 Samai, índice 28, Tribunal Administrativo de Boyacá. 6 índice 06 de Samai. 7 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si al accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3. Marco normativo y jurisprudencial; 4. Hechos probados; y 5. Caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 7 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 8 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».

Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional.

Ahora bien, en la misma ley mencionada, se determinó que a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional. Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 según el cual “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado fuera de texto). En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ahora bien, ese régimen atendiendo 9 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en la ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado 8 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Radicado 68001233100020110027601. 10 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag comunitario", puesto que a través del artículo 819 introdujo importantes cambios en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.

En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, en seguida reguló que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente. En el parágrafo transitorio núm.1o dispuso que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, en la cual estableció que para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes 9 Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 11 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.

En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año11 la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”12.

Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años13.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 11 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 12 0937-2017. MP CésarPalomino Cortés. 13 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 69.

A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicarán las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988.

Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75% con un IBL o componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración a la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.

En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Es importante destacar, aunque parezca de perogrullo que, el régimen de los pensionados del sector público nacional, consagrado en la Ley 33 de 1985, solo permite sumar los tiempos públicos servidos al sector oficial. Ahora bien, respecto de aquellos vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que les resulta aplicable el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la primera normatividad, 13 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag en virtud del cual al cumplir con los mismos podría resultarle aplicables las normas anteriores, como serían la Ley 33 de 1985 o 71 de 1988, siempre que no se sobrepase el límite temporal que trata el artículo 1°, parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 1 de 2005,14 conforme al cual el régimen de transición feneció el 31 de julio de 2010, conservándose hasta el 31 de diciembre de 2014 sólo para quienes acrediten 750 semanas cotizadas el 25 de julio de 2005, con su entrada en vigencia. 4.

Hechos probados. i) Cédula de ciudadanía del actor15, en la que se indica que nació el 20 de diciembre de 1963. ii) Constancia de tiempo de servicio del 6 de octubre de 198816, suscrita por el rector y la secretaria del Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte de Villa de Leyva, que señala que el accionante laboró como profesor desde el 04 de febrero hasta el 15 de agosto de 198517, desde el 16 de agosto de 1985 hasta el 05 de marzo de 198718 y desde el 06 de marzo de 1987 hasta el 28 de septiembre de 198819. iii) Constancia de tiempo de servicio del 19 de junio de 199120, suscrita por el rector y la secretaria del Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte de Villa de Leyva, que indica que el demandante laboró como profesional interino desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 6 de junio de 1990. 14 "…Parágrafo transitorio 4o.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". 15 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 23. 16 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 45 17 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 48. 18 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 47. 19 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 46. 20 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 52. 14 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag iv) Constancia del 17 de marzo de 199321, suscrita por el rector y la secretaria del Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte de Villa de Leyva, que señala que el actor laboró como profesional de tiempo completo en el área de metalistería el 01 de marzo de 1993 en reemplazo del profesor Henry Roberto Mayorga a quien se le concedió licencia ordinaria por motivos particulares. v) Decreto No. 012 de 1° de febrero de 199522, a través del cual el alcalde y el secretario de gobierno del municipio de Villa de Leyva, nombran en provisionalidad al demandante por el término de 4 meses en la Escuela Rural San Roque de Villa de Leyva. vi) Decreto No. 062 del 1° de junio de 199523, por medio del cual se amplía el término de un nombramiento provisional de 4 meses al actor, en el Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte. vii) Decreto No. 092 de 4 de octubre de 199724, mediante el cual se amplía el término de un nombramiento provisional del accionante, hasta que se convoque a concurso en el Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte. viii) Constancia del 28 de septiembre de 200125, suscrita por el rector y la secretaria del Instituto Técnico Industrial Nacionalizado Antonio Ricaurte de Villa de Leyva, que señala que el accionante laboró como docente interno desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 6 de junio de 1990. ix) Decreto No. 0165 de 16 de febrero de 200426, mediante el cual la Secretaría de Educación departamental de Boyacá, incorpora provisionalmente al actor con nombramiento provisional a la planta del departamento de Boyacá. 21 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 53. 22 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 56. 23 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 55. 24 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 54. 25 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 44. 26 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 57 a 62. 15 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag x) Decreto No. 001406 de 31 de mayo de 200727, a través del cual la Secretaría de Educación departamental de Boyacá, nombra en propiedad al accionante en la planta personal global de cargos como resultado del proceso de concurso de méritos convocado mediante Decreto No. 1473 de 2004. xi) Certificación del tiempo de servicio en el formato único para la expedición de historia laboral, de la secretaría de educación de Boyacá28 del 13 de abril del 2021, que el demandante es docente de primaria con escalafón 2BM, que se encuentra activo, nombrado en propiedad. 27 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 63 a 65. 28 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, pp 25 a 28. 16 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag xii) Certificado de salarios por parte de la secretaría de educación de Boyacá29 del 4 de mayo de 2021, donde se enlista los factores salariales del accionante desde el mes de marzo de 2010 hasta el mes abril de 2021.

Actuación administrativa. Escrito de 11 de mayo de 202130, a través del cual, el demandante pidió a la parte accionada, la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, negada a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada. 29 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, p.p 29 a 42 30 Samai, índice 3, Tribunal Administrativo de Boyacá, p.p 79 a 83. 17 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 5.

Caso concreto. El señor Luís Eduardo Cuadrado Sánchez, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir del 20 de diciembre de 2018, con base en la Ley 133 de 1985.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar acreditado que el demandante el 1° de febrero de 1995, se vinculó a la docencia oficial en provisionalidad, luego en periodo de prueba y posteriormente en propiedad y que ha desempeñado el cargo hasta la fecha en la que se expidió la certificación número 1299, esto es, el 13 de abril del 2021, sin que se anotaran interrupciones en la prestación del servicio.

Por lo anterior, concluyó que la condición de docente oficial se validó en virtud del nombramiento en provisionalidad, el cual constituye una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo. La demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para que el fallo de primera instancia sea revocado, al señalar que el docente acredita la afiliación al FOMAG el 29 de abril de 2010, bajo el régimen de la Ley 812 de 2003, por lo que, tiene los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En el sub lite se tiene que el demandante (i) nació el 20 de diciembre de 1963, (ii) prestó sus servicios como docente en la secretaría de educación de Boyacá en calidad de docente, desde el 1° de febrero de 1995, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, hasta la fecha de expedición del certificado del 13 de abril de 2021, (26 años, 2 meses y 13 días);

(iii) mediante escrito del 11 de mayo de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, pero dicha petición fue negada a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada. 18 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Ahora bien, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación que tratan las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1968.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003). Así las cosas, dado que el demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (1° de febrero de 1995), y tener cotizaciones en el sector público, le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 198531 y 91 de 1989.

Lo anterior porque cumplió 55 años de edad (el 20 de diciembre de 2018) y 20 de servicios públicos (el 1° de febrero de 2015), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, tal como lo determinó el a quo.

Ahora bien, al acreditarse el ingreso al servicio público a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, toda vez que prestó sus servicios en la secretaría de educación de Boyacá en calidad de docente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. En ese sentido, contrario a lo establecido por el demandado en el recurso de apelación, al acreditarse el ingreso al servicio público a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, toda vez que prestó sus servicios en la secretaría de educación de Boyacá en calidad de docente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. 31 Dado que sus servicios fueron prestados en el sector oficial. 19 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 5.1 Condena en costas.

No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso32. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se impondrá condena en costas. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, que accedió las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de junio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 3, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del,derecho presentado por Luis Eduardo Cuadrado Sánchez en contra del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 32 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 20 Número Interno: 6200-2024 Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA