1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Luz Emilia Morales Cuéllar Litisconsorte: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Conservación de los beneficios del régimen de transición por traslado al RAIS.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el primero (1.°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La UGPP instauró demanda contra la señora Luz Emilia Morales Cuellar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 30101 del 29 de junio de 2006, proferida por Cajanal a través de la cual reconoció una pensión de vejez a la señora Luz Emilia Morales Cuellar.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a restituir lo pagado por concepto del reconocimiento pensional, debidamente indexado, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios; y que se le condene en costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 2 Que la señora Luz Emilia Morales Cuellar nació el 23 de octubre de 1949 y adquirió el estatus pensional en la misma fecha del año 2004, luego de trabajar para el Ministerio de Educación entre el 6 de julio de 1976 y el 17 de julio de 2001.

Que hasta el 15 de diciembre de 1997 cotizó a Cajanal, y a partir de entonces estuvo afiliada a Colfondos y a Colpatria, hasta la fecha de retiro. Que Cajanal le reconoció la pensión de vejez mediante el acto acusado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas violadas el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículos 12,36 de Ley 100 de 1993, Decreto 812 de 1914 y artículo 14 del Decreto 692 de 1994.

En su concepto de violación, manifestó que la demandada, al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual perdió los beneficios que otorgaba el régimen de transición, esto es, haber adquirido una mesada pensional de conformidad con las condiciones que preveía el artículo 1 de la ley 33 de 1985, con 55 años de edad, 20 de servicio y una tasa de reemplazo de 75%, cuando lo dable era que su pensión fuese reconocida bajo las condiciones fijadas por el Régimen de Ahorro Individual.

Sostuvo que a la demandada no se le debió reconocer una pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto perdió este derecho por las razones ya precitadas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 1.° de diciembre de 2016 y notificada a la pensionada, quien se opuso a las pretensiones e indicó que al 1.° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio, por lo que considera cumple con el requisito exigido por la Corte Constitucional para recuperar el régimen de transición. Propuso las excepciones que denominó «ausencia de responsabilidad» y «seguridad jurídica no cumplimiento de las normas legales y jurisprudenciales».

El 19 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas. El 26 de noviembre de 2020 se vinculó a Colpensiones como litisconsorte necesario, quien se opuso a las pretensiones, para lo cual indicó que resulta evidente su falta de legitimación en la causa en el presente asunto, porque el acto acusado no fue proferido por ella o por el ISS.

Propuso las excepciones de «inexistencia del derecho reclamado», buena fe, prescripción y la genérica o innominada. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 1 de marzo de 2023 negó las pretensiones, considerando que la demandada era beneficiaria del régimen de transición y que aun si se trasladó voluntariamente al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, para la fecha en que entró en vigor el Sistema General de Pensiones tenía 17 años de servicio, de modo que al retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida conservó los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que si bien cotizó a pensión entre el 18 de julio de 2001 y el 18 de abril de 2003 ante el ISS, estos aportes se realizaron con base en una vinculación con un empleador privado y no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, porque la Ley 33 de 1985 solo permite el cómputo de tiempos públicos, de modo que era Cajanal la competente para reconocer la prestación, pues la demandada adquirió el estatus el 23 de octubre de 2004, antes del traslado masivo al ISS de los afiliados conforme lo ordenado en el Decreto 2196 de 2009 y además por cuanto el Fondo Horizonte el 23 de noviembre de 2006 realizó consignación a favor de la UGPP por valor de $15.387.230.oo, por concepto de devolución de aportes efectuados a su nombre.

RECURSO DE APELACIÓN La UGPP apeló la sentencia, insistiendo que la pensionada no era beneficiaria del régimen de transición porque se trasladó voluntariamente al RAIS y, en consecuencia, no tenía ninguna expectativa de conservar ese beneficio, de modo que no debe mantenerse el reconocimiento pensional. Insiste que el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la señora Luz Emilia Morales Cuéllar, es contraria a derecho pues con base en lo expuesto en la Ley 100 de 1933, el mismo rompe los principios de legalidad y seguridad jurídica, al transgredir lo señalado en su artículo 36, el cual expresa que las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, no les es aplicable el régimen de transición ya referido entendiéndose así que no es posible salvaguardar la expectativa pensional a la que se refiere el fallador.

Menciona que para resolver el presente asunto debía darse aplicación al inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcribiendo el mismo. Luego de lo cual concluye que a todas luces se configura la pérdida del derecho a la aplicación del régimen de transición contemplado en la mencionada ley. Que mantener el pago de la pensión a cargo de la UGPP, es comprometer recursos que deben ser destinados al desembolso de otras pensiones y desconocer principios que rigen la actuación administrativa y judicial como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad, en razón de lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones, en particular al restablecimiento del derecho que consiste en dar orden de devolver las sumas reconocidas a la demandada.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 15 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto solicitando confirmar la providencia apelada, sosteniendo que está acreditado que la pensionada tenía más de 15 años cotizados al 1.° de abril de 1994 y que pese a trasladarse al RAIS, retornó al régimen de prima media en tanto que la AFP Horizonte consignó a la UGPP los aportes efectuados por la afiliada, por lo que recuperó el régimen de transición. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 30101 del 29 de junio de 2006, por medio de la cual Cajanal le reconoció a la demandada la pensión de vejez en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues según se afirma, al trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual, perdió de inmediato el derecho a la aplicación del régimen de transición. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que los beneficios del régimen de transición pensional no serían aplicables a quienes voluntariamente eligiesen el régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida1.

Frente a la anterior restricción prevista por el legislador, la Corte Constitucional en sentencia C789 de 2002 declaró su exequibilidad condicionada2, bajo el entendido de que deben protegerse las expectativas legítimas de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición y hubiesen elegido el régimen de ahorro individual, siempre que tuviesen un mínimo de 15 años de servicio al momento de entrar en vigor la Ley 100, lo que no ocurre con quienes únicamente acreditaban el requisito de edad para estar cobijados por la garantía regulada en el artículo 36 citado.

Esa misma Corporación, en sentencia SU130 de 2013, unificó su jurisprudencia sobre las consecuencias para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, indicando en dicho fallo lo siguiente: 1 El inciso en cuestión prevé exactamente: «Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.» 2 En el ordinal segundo de la sentencia de constitucionalidad se indicó expresamente: «Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 5 «Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró [la] exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.» (Negrita de la Sala) Sobre el particular, esta Sección ha tenido la posibilidad de pronunciarse acogiendo la sentencia de constitucionalidad C789 de 2002, en los siguientes términos: «De esta forma, es claro que las personas que son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tienen un derecho adquirido, sino una expectativa a pensionarse en los términos de la normativa anterior a la entrada del Sistema General Pensiones, aunado a ello, se reafirma que quien se trasladó de régimen sin cumplir los 15 años de servicio […] perdió dicha transición.»3 En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto La UGPP considera que no se le debió reconocer la pensión a la señora Morales Cuellar, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, toda vez que al afiliarse voluntariamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió el beneficio jurídico, y si bien retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no podía recuperar la transición. La Sala evidencia que la pensionada laboró en el Ministerio de Educación Nacional entre el 6 de julio de 1976 y el 16 de julio de 2001, para un total de 25 años y 9 días, de los cuales cotizó a Cajanal hasta el 15 de diciembre de 1997, y, a partir del día siguiente, se trasladó al RAIS, encontrándose afiliada a las AFP Colfondos y Colpatria, entre el 16 de diciembre de 1997 y el 17 de julio de 20014.

Está probado que regresó al régimen de prima media con prestación definida, toda vez que la AFP Horizonte el 23 de noviembre de 2006 realizó consignación al anterior régimen pensional a la UGPP por valor de $15.387.230 por concepto de devolución de 3 Así se expuso en sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por esta subsección en el proceso con radicación 20001233900020150035801 (4244-2017) de Libia del Carmen Ripoll Ripoll contra la UGPP y otro.

Ver además las sentencias del 18 de marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación interna 0868-2009, o de la Subsección A del 7 de mayo de 2020 en el proceso con radicación 250002342000201503434 01, del 22 de julio de 2021 en el proceso 68001233300020130025301 (2767-2017) o más recientemente, en la del 3 de agosto de 2023 en el proceso con radicación 25000234200020180233601 (0723-2021) 4 Según se observa de Certificado de Información Laboral visible a folio 72 del archivo digital «02DemandaAnexos.pdf» Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 6 aportes efectuados a su nombre5.

Se precisa que los aspectos relacionados con el monto del ahorro no fueron controvertidos en el recurso de apelación. De igual forma, la señora Morales Cuellar acreditó más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), pues para esa fecha tenía en total 17 años, 8 meses y 24 días de servicio, razón por la cual, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C789 de 2002, resulta evidente que la afiliada, pese a su traslado voluntario al RAIS, al retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida recuperó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para la Subsección no le asiste razón a la parte apelante al indicar que se pierde la transición para quienes se acogen voluntariamente al RAIS, pues esa expresión hace parte de todo el inciso que fue declarado condicionalmente exequible. Por lo expuesto, la situación jurídica de la demandada se encuentra protegida por lo dispuesto en las Sentencias C789 de 2002 y SU130 de 2013, esto es, al haber demostrado más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo que impone confirmar la decisión apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 5 Páginas 83-84 documento 02DemandaAnexo. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01001-01 (3896-2023) 7 En el presente caso, de la revisión de los recursos de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues aquellos no carecen de fundamentación jurídica, por el contrario, ambas partes, en sus escritos, expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el primero (1.°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la señora Luz Emilia Morales Cuéllar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS