1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2018-00070-01 (6215-2019) Radicación: IBETH DEL ROSARIO PACHECO ACOSTA Demandada: DEPARTAMENTO DEL CESAR Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 12 de julio de 2017, expedido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del departamento del Cesar, por medio del cual resolvió la petición formulada por la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta dirigida a obtener el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial a: i) pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales y del Sistema de Seguridad Social en salud, pensiones, caja de compensación y riesgos profesionales a que tiene derecho; [ii)] a indexar los valores a reconocer, mes a mes y durante el tiempo en que la demandante laboró para el departamento, esto es, desde el 15 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015; iii) reintegrar a la señora Pacheco Acosta las sumas de dinero que ella canceló por conceto de salud y pensión, según los porcentajes fijados en la ley; iv) reintegrar a la interesada los montos correspondientes a los descuentos de IVA y retención en la fuente, 1 Folio 135, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuados con ocasión del vínculo contractual, al igual que el valor de las pólizas que adquirió para asegurar el cumplimiento de los contratos aludidos, e indexar cada uno de los rubros resultantes; v) a pagar las costas y agencias en derecho.
Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta prestó sus servicios profesionales como administradora financiera y de sistemas, de manera personal y subordinada a la Gobernación del Cesar, desde el 15 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015. 2. La relación laboral fue ininterrumpida, pues si bien hubo un lapso de no prestación del servicio entre el 27 de diciembre de 2011 y el 16 de abril de 2012, la misma está justificada por su avanzado estado de embarazo y posterior parto, situación que fue comunicada por la demandante al jefe de la administración departamental, quien renovó dicha vinculación previo concepto favorable de la Oficina Jurídica. 3.
La vinculación de la demandante se dio mediante contratos de prestación de servicios en los que usó los medios proporcionados por la entidad, y con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas. 4. El 5 de julio de 2017, la señora Pacheco Acosta presentó reclamación administrativa, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, petición que fue resuelta desfavorablemente por la entidad convocada, mediante Oficio del 12 de julio de 2017.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «Encuentra el Despacho que el apoderado del DEPARTAMENTO DEL CESAR propuso como excepciones las siguientes: - Prescripción de las acreencias laborales. - Falta de los elementos constitutivos de la relación laboral. 2 Folio 136, C1. 3 Folios 254 Vto. y 255, C2. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Inexistencia del elemento de permanencia. - Mala fe. - Innominada y genérica.
Se destaca que en este estado de la diligencia se resolverán exclusivamente las excepciones previas y las mixtas contempladas en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ya que las excepciones de fondo serán objeto de pronunciamiento en la respectiva sentencia que se profiera dentro de este proceso. Frente a la excepción de prescripción debe precisarse que si bien el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, prevé de manera taxativa que se aborde el estudio de esta excepción, los argumentos expuestos por la accionada están encaminados a que las obligaciones que tengan una antigüedad superior a los 3 años desde la fecha en que se hicieron exigibles, sean declaradas prescritas en caso de que se decida que el acto acusado no se ajusta a las normas aplicables al caso, lo que claramente tiene que ver con el fondo del asunto, por lo cual, su estudio será realizado en la respectiva sentencia que se profiera dentro de este proceso.
Finalmente, debe precisarse que el Despacho no advierte la configuración de excepción previa o mixta que deba decretarse de oficio.» (Mayúsculas y negrillas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] En esos términos, el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si existió una verdadera relación laboral entre las partes enunciadas previamente; lo anterior, en aras de establecer si le asiste derecho o no a la demandante, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que reclama.
En caso tal de que prosperen las pretensiones incoadas en la demanda, se deberá analizar la viabilidad de decretar la prosperidad de la excepción de prescripción propuesta por el DEPARTAMENTO DEL CESAR.» (Mayúsculas y negrillas del texto) SENTENCIA APELADA5 El Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia escrita el 15 de agosto de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, referenció la postura jurisprudencial que a través de los años ha permitido demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la existencia de una relación laboral encubierta, con fundamento en la cual procedió a analizar el caso concreto.
Al abordar el estudio de los elementos probatorios recaudaos, el a quo consideró demostrados las tres características del contrato de trabajo a saber, la prestación personal del servicio, la contraprestación económica, y la subordinación o dependencia. Igualmente, sostuvo que, para dicha 4 Folio 255 y Vto., C2. 5 Folios 298 a 305, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación, la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta no ejecutó labores ocasionales o temporales para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, las actividades que desempeñó eran propias de la secretaría de la entidad demandada, lo que conlleva a determina la existencia de una verdadera relación laboral.
En punto a la labor encomendada a partir del año 2013, el juez de primer grado precisó que no existen elementos de juicio que permitan tener certeza sobre las condiciones en que la demandante desarrollaba dicha labor, pues a pesar de que fueron allegados al expediente correros electrónicos relacionados con informes, de aquellos no puede afirmarse que las actividades descritas excedan las previstas en el objeto contractual.
Aunado a lo anterior, las declaraciones recopiladas dan cuenta de la relación subordinada que existía entre la convocante y el Gobernador, pero no de que este elemento se haya extendido al momento en que fue contratada para realizar actividades concernientes con la Oficina de Planeación. En lo que tiene que ver con la prescripción, el tribunal señaló que la demandante presentó reclamación ante la entidad territorial en el año 2017, y que siendo el último contrato de prestación de servicios suscrito entre ésta y la demandada el que terminó en 2012, la indemnización para el pago de salarios y prestaciones sociales derivados de la relación contractual, se encuentra prescrita, pues la solicitud no fue presentada dentro del término legal.
Así, no es posible realizar ningún reconocimiento prestacional, pues no solo los derechos laborales objeto de esta figura se encuentran prescritos, sino los demás emolumentos de índole económico que se pudieron haber causado en los periodos en que la señora Pacheco Acosta prestó sus servicios. No obstante lo referido, adujo que el fenómeno prescriptivo no era aplicable a los aportes que por pensión debió realizar el empleador.
En ese orden, el tribunal resolvió declarar parcialmente nulo el acto administrativo demandado; declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes, por el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2009 y el 28 de diciembre de 2012, esto es, exclusivamente frente a las actividades ejecutadas como Auxiliar del Despacho del Gobernador del departamento del Cesar; declarar la prescripción de los derechos laborales a que tenía derecho la demandante, excepto lo relativo a aportes pensionales; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento del Cesar a efectuar los aportes al fondo de pensiones correspondiente.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: De las pruebas arrimadas al proceso es posible concluir que el vínculo que existió entre la demandante y el departamento del Cesar no estuvo revestido de los elementos característicos de una relación laboral. Así mismo, la relación 6 Folios 309 a 317, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se pregona se encuentra sustentada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Sostuvo que el hecho de cumplir con un horario determinado, recibir instrucciones, ejecutar actividades en las instalaciones de la dependencia y utilizar implementos de trabajo del contratante, no constituyen relación laboral, sino que dan cuenta del cumplimiento de la obligación de la administración de coordinar las labores a fin de velar por la buena inversión de los recursos y el desarrollo del objeto contractual.
Argumentó que dentro de la actuación procesal no se acreditó que la señora Pacheco Acosta estuviera sujeta a un reglamento interno, ni sometida a la imposición de un proceso o sistema disciplinario de control interno, lo anterior, en tanto resaltó que la subordinación implica que se le exija a los empleados el acatamiento de órdenes en modo y cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos internos en cualquier momento, circunstancias que no acontecieron en el caso bajo estudio.
Resaltó que no obra en el plenario prueba contundente o pertinente que permita corroborar que la demandante se encontró bajo la subordinación y total dependencia del departamento del Cesar. En lo que se refiere a la continuidad, el recurrente consideró que el tribunal de primer grado erró al indicar que no hubo interrupción entre el 9 de julio de 2009 y el 28 de diciembre de 2012, pues existió el tiempo suficiente parar determinar que hubo solución de continuidad.
Por último, indicó que la jurisprudencia ha mantenido la postura de la prescriptibilidad de los aportes a seguridad social, que se fundamenta en que el reconocimiento de las cotizaciones no implican la obtención del derecho pensional, sino que se trata de la devolución del aporte correspondiente a una suma dineraria, y no a la cotización al fondo con fines de reclamar el derecho a la pensión, así dicha suma en un activo del demandante que, por salir de su patrimonio, se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción A su turno la parte demandante7 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con sustento en que, entre el contrato celebrado en el año 2012 y los posteriores, nunca existió interrupción, pues si bien el contrato 2012-02-0176 del 13 de abril de 2012, tenía un plazo de ejecución de ocho meses y quince días, el mismo no terminó el 28 de diciembre 2012, sino que finalizó el 3 de marzo de 2013 conforme lo certificó el secretario general del departamento del Cesar, el 27 de enero de 2015, por lo que la relación contractual no se finiquitó en diciembre de 2012 como lo indicó la sentencia, sino que se extendió hasta marzo de 2013 y se renovó con otro contrato suscrito el mimo mes (contrato 2013-02-0314 del 22 de marzo de 2013).
En ese sentido, y tal y como se desprende de las certificaciones allegadas, entre el año 2012 y 2013 no existió interrupción del vínculo, y solo se dio por terminado el 31 de diciembre de 2015. 7 Folios 320 a 323, C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que de las pruebas testimoniales es posible extraer que la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta trabajó en la Oficina de Planeación Departamental, que cumplía los horarios a los que estaban sometidos los empleados de la entidad y que el jefe de dicha dependencia era quien impartía las directrices.
Precisó que las pruebas documentales dan cuenta que, durante el año 2013, a la demandante se le suministraron instrucciones que también eran dirigidas de manera general a los demás servidores públicos de la planta de la gobernación. Así, concluyó que las circunscritas de modo, tiempo y lugar fueron las mismas para todo el tiempo laborado por la convocante, en la entidad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 allegó escrito de alegaciones en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 352 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, no obstante, al haber apelado ambas partes se podrá resolver el recurso sin límites.
Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vincula con el departamento del Cesar a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2.
¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de 8 Folios 567 a 569, C3. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,9 constituye, junto con otros principios convencionales,10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.11 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,12 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente 12 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,13 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.14 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vincula con el departamento del Cesar a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el departamento del Cesar, por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009 y el 31 de diciembre de 2015, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.
El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta, pero por el lapso transcurrido entre el 9 de julio de 2009 y el 28 de diciembre de 2012, pues no consideró demostrados los elementos de la relación laboral encubierta para el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2015; así mismo, ordenó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago solo de los aportes al fondo de pensiones correspondiente, en tanto frente a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales encontró configurado el fenómeno prescriptivo.
No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, reclamados por la demandante.
Lo anterior, por cuanto la señora Pacheco Acosta no acreditó la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad, específicamente el de subordinación; y su vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se encontraba amparada por la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo.
De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral.
Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta prestó sus servicios al departamento del Cesar, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con el departamento del Cesar N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO15 VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 738/200916 15/07/09 30/12/0917 $9.625.000 Prestación de servicios para apoyar al asesor general de la Gobernación del Cesar 2, 8 a 16, CD, C1. 105/201018 01/02/10 31/12/10 $41.800.000 Prestación de servicios profesionales para apoyar a la Gobernación del Cesar en la documentación y organización de asuntos de carácter transversal que 2, 17 a 24, CD, C1. 15 Los externos temporales de los contratos de prestación de servicios fueron extraídos de la información contractual contenida en el CD aportado por la entidad demandada a folio 207, específicamente de las actas de inicio y de liquidación, que acompañaron los demás documentos de la contratación. 16 Según consta en certificación expedida por la Secretaría General de la Gobernación del Cesar el 18 de marzo de 2011. 17 Conforme al cálculo efectuado del plazo previsto, el cual se fijó en 165 días, con fecha de inicio el 15 de julio de 2009. 18 Anotación 16, Ibídem. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fortalezcan el proceso de la planeación en la ejecución de los proyectos relacionados con la modernización de la Gobernación y el fortalecimiento de su capacidad de gestión. 2011-02-0249/201119 08/02/11 30/12/11 $45.868.332 Prestación de servicios profesionales para dinamizar la capacidad territorial del gobierno departamental en cumplimiento de políticas públicas planteadas en el plan de desarrollo 2008-2011, departamento del Cesar. 3, 25 a 29, CD, C1. 2012-02-0176/201220 16/04/12 03/03/13 $36.437.477 Prestación de servicios profesionales para el seguimiento y evaluación de metas del plan de desarrollo departamental prosperidad a salvo 2012-2015. 4, 30 a 33, CD, C1. 2013-02-0314/201321 27/03/13 23/12/13 $37.015.990 Prestación de servicios profesionales para la asistencia técnica al proceso del seguimiento y evaluación de metas del plan de desarrollo departamental “prosperidad a salvo 2012-2015” a través del sistema de información de la oficina asesora de planeación departamental. 5, 34 a 41, CD, C1. 2014-02-0056/201422 13/01/14 23/12/14 $35.918.484 Prestación de servicios profesionales de un administrador financiero y de sistemas para el proceso de seguimiento y evaluación de metas del plan de desarrollo departamental “prosperidad a salvo 2012-2015” y seguimiento a proyectos con recursos de regalías a través del sistema de información de la oficina asesora de planeación departamental. 6, 42 a 48, CD, C1. 2015-020-162/201523 23/01/15 31/12/15 $49.981.019 Ibídem. 7, 49 a 57, CD, C1.
La anterior relación probatoria permite colegir entonces que, entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015, la señora Ibeth del Rosario Pachecho Acosta prestó sus servicios profesionales al departamento del Cesar, mediante vinculación contractual directa con dicha entidad, con apenas algunas interrupciones. Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.
Para esta Subsección está acreditado que la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado. 19 Tal y como se evidencia en la certificación expedida por el Secretario General de la Gobernación del Cesar el 15 de enero de 2015. 20 De acuerdo a la certificación emitida por el Secretario General de la Gobernación del Cesar el 27 de enero de 2015. 21 De conformidad con la certificación emitida por el Secretario General de la Gobernación del Cesar el 27 de enero de 2015. 22 Ibídem. 23 Como se visualiza en la certificación emitida por el Secretario General de la Gobernación del Cesar el 4 de febrero de 2016. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.
Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros aspectos, en el plenario no obran las pruebas suficientes para la determinación de los aspectos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, no puede inferirse la existencia de dicho elemento, a razón de que la entidad regule el cumplimento del contrato mediante un interventor; que el departamento obró conforme a derecho y, por tanto, no le asiste responsabilidad alguna en la contratación de la demandante, toda vez que la misma no es violatoria del ordenamiento legal, sino que se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y/o dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas24.
Así, se tiene que las señoras Ruth Santiago Quintero, Adriana Beatriz Gómez y Alba Leonor Quintero Almenares testigos llamados por la parte demandante, declararon sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: La señora Ruth Santiago Quintero informó que conoce a la señora Ibeth del Rosario Pacheco por razón de su actividad laboral, y para cuando la demandante ingresó a la Gobernación del Cesar, la deponente ya estaba vinculada con la entidad territorial.
Manifestó que la demandante inició labores en el año 2009, en la oficina del despacho, que era una oficina que tenían de asesores especiales, y luego se vinculó de manera directa en el despacho del Gobernador; luego pasó a la oficina de planeación en el tema de seguimiento de metas del plan de desarrollo en donde laboró entre 2011 y 2015.
Refirió que le consta que la demandante finalizó su vinculación en el año 2015, por cuanto pese a no estar contratada por el departamento la testigo, siguió prestando servicios relacionados con la entidad territorial. Indicó que la vinculación de la señora Pacheco Acosta se dio por contratos de prestación de servicios, y que las funciones por ella desarrolladas comprendían todas las actividades misionales del despacho del Gobernador, cumpliendo horarios de manera permanente.
Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante. Mencionó que la interesada desempeñaba labores de planeación, caja menor, reuniones, entre otros, el 24 Folios 279 a 282, C2. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo por ella ejecutado implicaba que la señora Pacheco Acosta estuviera de manera continua en el despacho, pues el gobernador no puede tener una asistente o profesional que no esté permanentemente en su escritorio, así, si el gobernador acude a trabajar un fin de semana, su asistente también debe asistir.
Recordó que si bien no conoce la nominación del cargo respecto del cual la demandante cumplía sus funciones, a la señora Ibeth del Rosario la contrataron como profesional con actividades no solo de asistencia sino también de asesoría. Resaltó que la interesada tenía su escritorio, y demás implementos de trabajo en razón a que no se trataba de labores temporales u ocasionales.
Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandada. Precisó la declarante que ella trabajó en planeación del departamento del Cesar, y que, por razón de la relación existente entre el despacho del gobernador y la oficina de planeación, que es permanente, es que le constan las condiciones de la vinculación de la demandante.
Reseñó que la demandante estuvo embarazada y que hizo uso de sus derechos y beneficios, por ejemplo, cuando terminó uno de los contratos a ella no la desvincularon porque estaba en su etapa de lactancia, y en 2011, cuando tuvo uno de sus hijos, pese a haber finalizada la administración de turno, la debieron vincular en la siguiente administración. Puntualizó que cuando la convocante estuvo en la oficina de planeación, la solicitud de permisos se debía hacer al superior que era su jefe inmediato.
A su turno, la señora Adriana Beatriz Usuga Gómez refirió que trabajó con el departamento del Cesar entre los años 2007 a 2011 y entre 2014 a 2016, que conoció a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta, en razón a haber gestionado temas de planeación. Adujo que la demandante ingresó como asistente del asesor general del departamento en el despacho del gobernador, y luego directamente con el mandatario, manejó la caja menor, luego pasó a ser la secretaria del gobernador, gestionaba su agenda, era la mano derecha del despacho, siendo la persona que siempre estaba a disposición del servicio al tratarse de la asistente de dicho funcionario.
Argumentó la deponente que cuando regresó a la gobernación en su segundo periodo, la convocante ya se encontraba en la oficina de planeación haciéndole el seguimiento a metas. Mencionó que la señora Pacheco Acosta fue vinculada como profesional especializado, inicialmente como asistente de despacho, luego como asistente del gobernador y posteriormente adscrita a la oficina de planeación. En cuanto al horario, señaló que la demandante era la que más cumplía horario, en tanto los compromisos del gobernador requerían que fuera la primera que ingresara y la última en salir, en muchas ocasiones trabajó los sábados.
Manifestó la testigo que, cuando la demandante ingresó en la oficina de planeación, continuó cumpliendo su horario. Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante. Indicó que la convocante siempre tuvo puesto de trabajo con todas las herramientas necesarias para la prestación del servicio, y siempre en el mismo lugar.
Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandada. Precisó que si bien no compartían el espacio todo el tiempo, si pudo evidenciar la dinámica de subordinación en los cargos en los que estuvo. Resaltó que cuando estuvo en el despacho del gobernador no había otro personal encargado de gestionar las mismas funciones, y que cuando ingresó a planeación hubo varios profesionales cada una con un sector designado; y que quien coordinaba sus funciones era el jefe de la oficina de planeación. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte la señora Alba Leonor Quintero Almenares expresó que ingresó a la gobernación del Cesar en el año 2009 y se retiró en el año 2010; que conoció a la señora Ibeth del Rosario Pacheco por razón de la relación laboral que sostuvieron cuando ella se vinculó a la entidad territorial; que la demandante era quien llevaba la agenda del gobernador, la correspondencia y labores administrativas, antes de hablar con el gobernador se debía hablar con la señora Pacheco Acosta.
Sostuvo que la demandante cumplía horario laboral, y que a veces se extendía porque el gobernador hacía que los funcionarios fueran días extras, y la llamaba a ella porque era quien le llevaba todo a él. Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandada. Resaltó que tales circunstancias le constan por cuanto la declarante tenía que estar frecuentemente acudiendo al despacho del señor gobernador, en varias oportunidades del día. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.
De los contratos anexos al expediente se advierte en primer lugar, que la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta ejerció funciones como administradora financiera y de sistemas al servicio de la Gobernación del Cesar, y que el componente obligacional que demarcó la prestación del servicio de la demandante durante el tiempo en que desarrolló el objeto convenido prevé, entre otras, las siguientes actividades: «[…] 1) Apoyo en el seguimiento sectorial de las actividades institucionales de la administración departamental. 2.
Apoyo en el seguimiento municipal de las actividades institucionales de la administración departamental. 3. Apoyo en la gestión asistencia de proyectos de inversión social realizadas por el asesor general. 4. Las demás que le sean asignadas en razón del cumplimiento del objeto del presente contrato.» «[…] 1) Documentar las reuniones de las sectoriales realizadas para la ejecución de los proyectos prioritarios en curso. 2) Editar los documentos e informes de seguimiento a la gestión de los proyectos de inversión en el departamento para la vigencia 2010. 3) Documentar y/o elaborar informes en asuntos relacionados con las iniciativas tendientes a fortalecer los macroprocesos de la planeación. 4) Organizar y archivas los documentos de soporte de temas relacionados con Cooperación Internacional e Interinstitucional realizada en el departamento. 5) Recopilar las iniciativas de formulación y rediseño institucional y documentar la iniciativa de fortalecer los macroprocesos de Planeación. 6) Articular con los municipios reuniones con las comunidades para la implementación y ejecución de proyectos. 7) Realizar visitas a diferentes municipios del Departamento, con el fin de realizar actividades que conlleve a la formulación de proyectos estratégicos. 8) Las demás funciones que sean asignadas en razón del cumplimiento del objeto del contrato.» «[…] C) Realizar monitoreo, seguimiento y evaluaciones de carácter estratégico al Plan de Desarrollo Departamental.
D) Realizar informe ejecutivo frente al cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo. E) Apoyar y acompañar en las diferentes sectoriales en el seguimiento, monitoreo y evaluación al cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo. F) Apoyar los procesos de rendición de cuentas del Departamento. […]». 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 5) Realizar seguimiento a los proyectos de inversión que se ejecuten con recursos provenientes del Sistema General de Regalías. 6) Las demás que la Oficina Asesora de Planeación crea pertinentes y se ajuste al objeto contractual.» Tras cotejar las actividades previamente referenciadas según los contratos de prestación de servicios anexos al plenario con las funciones que indicaron las testigos fueron ejecutadas por la señora Ibeth del Rosario Pacheco a Costa, se tiene que si bien al ingresar a la dependencia de planeación de la gobernación del Cesar la misma desempeñó las labores descritas en los acuerdos bilaterales, durante el lapso en el que prestó sus servicios al despacho del Gobernador, las labores desarrolladas no se limitaron a las referenciadas en el clausulado, sino que además se hicieron extensivas a labores asistenciales y de administración que no se encontraban propiamente relacionadas con el objeto encomendado.
Deviene de las declaraciones recepcionadas en la audiencia de pruebas, que la demandante fue asignada inicialmente como apoyo al grupo asesor del despacho del gobernador, que posteriormente fue vinculada directamente a esta dependencia, y que luego fue trasladada a la oficina de planeación. Así mismo, resultan coincidentes las referencias realizadas por las deponentes en cuanto a que la señora Pacheco Acosta, estuvo a cargo de funciones de gestión administrativa al amparo del gobernador, quien fungía como su jefe inmediato y de quien recibía las órdenes y directrices.
El rol por ella desempeñado estuvo revestido de tal importancia, que la mayoría de los trámites que debían ser conocidos por dicha autoridad, debían ser gestionados previamente por ella, y administrados a efectos de adelantar lo pertinente. Tal es el entendimiento, que, durante más de dos años, fue ella quien manejó temas intrínsicamente relacionados con el funcionamiento del despacho, como lo es la caja menor y la agenda del mandatario.
Según se desprende de las circunstancias narradas, las condiciones de las labores realizadas por la demandante tenían tal envergadura que su disponibilidad horaria iba más allá de la definida para los servidores públicos de la entidad territorial, en tanto debía estar en disposición de acudir a las jornadas que designaba la autoridad competente, en este caso el gobernador, debiendo asistirlo en las reuniones que fueran adelantadas los fines de semana o en horas extralaborales.
De las funciones administrativas y de gestión llevadas a cabo por la señora Pacheco Acosta, se evidencian en el expediente correos electrónicos del 28 de julio de 2009, 3 de agosto de 2009, 12 de agosto de 2009, 2 de marzo de 2011, 24 de abril de 2011, 18 de noviembre de 2011, 14 de diciembre de 2011 y 28 de diciembre de 201125, en los que se tramitan temas relacionados con el devenir de los asuntos de conocimiento del despacho del gobernador.
Igualmente, obra correo del 15 de febrero de 201126, dirigido por la demandante al mandatario del momento, en el que le informa el orden del día de la visita que haría el Alto Consejero para la Prosperidad Social, de la que es posible colegir la gestión de horarios y agendas, así como el soporte y 25 Folios 93, 95, 100, 102, 103, 105 y 113, C1. 26 Folio 114, C1. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asistencia de la convocante a las labores de administración y gerencia del gobernador del Cesar.
Dichas circunstancias fácticas permiten entonces corroborar que, durante los primeros años de vinculación contractual de la demandante, la misma no desarrolló necesariamente las actividades especificadas en el contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad territorial, y que, sin embargo, estuvo prestando sus servicios profesionales en el despacho del gobernador, en un rol de asistencia y soporte en la gerencia y administración de los asuntos oficiales del mandatario.
Ahora, aduce el tribunal de primera instancia que no se encuentra acreditado en el plenario el elemento de subordinación para el periodo en el cual la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta prestó sus servicios a la oficina asesora de planeación del departamento del Cesar, afirmación que es cuestionada por la parte demandante. Al respecto, suficientes son las obligaciones contenidas en los acuerdos bilaterales, las cuales, al amparo de las declaraciones recibidas y previamente referenciadas, dan cuenta de la constante y necesaria participación de la convocante en las labores asignadas por virtud de los contratos de prestación de servicio, específicamente en aplicación de su campo de experticia y conocimiento como administradora financiera y de sistemas.
Informaron en su oportunidad las deponentes, que la interacción y la dinámica laboral observada en la oficina asesora de planeación de la cual fue parte la interesada, demuestran la supeditación de la misma a las instrucciones y directrices brindadas por quien para la época fungía como director de planeación. A su turno, se visualizan correos del 26 de marzo de 2015 y del 8 de mayo de 201527 en los que se asigna y distribuye el seguimiento a los proyectos de la gobernación del Cesar, al personal encargado de tales labores, en este caso, a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta.
En tal sentido, se tiene que habiendo estado adscrita al despacho del gobernador y posteriormente a la oficina asesora de planeación, la demandante tuvo que cumplir horario de manera rigurosa en las mismas condiciones en que se dispuso el cumplimiento de la jornada laboral del departamento, y en ocasiones de manera extensiva a los fines de semana, según fuera requerido por la autoridad competente dentro de la gobernación. Sobre este punto constan en el plenario correos del 18 de octubre de 2013 y del 20 de octubre de la misma anualidad28 en los que se les informa, entre otros, a la señora Pacheco Acosta, determinaciones tomadas por la entidad respecto a la asistencia a las instalaciones del ente territorial.
Es de conocimiento de las testigos que, en ambos momentos contractuales, es decir cuando prestó sus servicios al despacho del gobernador y a la oficina asesora de planeación, la demandante contó con un puesto de trabajo, y con 27 Folios 101 y 116, C1. 28 Folios 91 y 92, C1. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las herramientas e instrumentos necesarios, suministrados por el departamento, para el cumplimiento eficiente de la labor contratada, debiendo además estar constantemente o de manera continua en las instalaciones de la entidad, pues por la naturaleza de sus funciones no le era dable ausentarse por periodos representativos de tiempo.
La naturaleza propia de las actividades enunciadas como ejecutadas por la interesada, no puede entonces ser entendida como de aquellas que consiguen ser realizadas a voluntad del contratista en aspectos como tiempo, modo y lugar, pues resulta apenas obvio que tales labores se encuentren destinadas a satisfacer la constante necesidad de apoyo y asistencia por parte del gobernador en un primer momento, y de seguimiento y gestión de los proyectos propios de la dependencia de planeación del departamento del Cesar, en el segundo. Al respecto es de anotar que, pese a que las labores efectuadas inicialmente por la convocante fueron asistenciales y de apoyo, no puede desconocerse que las funciones por ella desarrolladas impactan de manera directa la ejecución de labores misionales de la entidad, al comportar trámite de información y establecimiento de canales de comunicación frente a las labores administrativas y de gestión del despacho del gobernador con el resto de las unidades del departamento.
Tal consideración no desprovee de importancia la vinculación posterior en la oficina asesora de planeación en la que, cumpliendo labores profesionales del resorte de su conocimiento y experiencia, debió acatar los lineamientos del superior jerárquico quien en este caso es el director de planeación, para la tramitación y gestión concatenada de los procesos del plan de desarrollo departamental.
Lo anterior se refuerza con el hecho de que en el CD anexo a la contestación se adjunten los documentos contractuales de la demandante, dentro de los cuales es posible evidenciar el memorando LPGH-0330 del 14 de enero de 2015, por medio del cual la líder del Programa de Gestión Humana informa al jefe de la Oficina Asesora de Planeación Departamental que «En atención a su solicitud mediante oficio, fechado y recibido enero 14 de 2015, me permito informarle que una vez revisada la planta global de la Gobernación del Cesar, se constató que en ésta hay nombrados funcionarios en el nivel Profesional Especializado con el perfil en el área de Administración financiera, que pueden desarrollar el objeto a contratar, pero no se encuentran disponibles para realizar otras funciones a las asignadas».
En lo que toca a la continuidad del servicio, señalaron los testigos que en el presente caso no fueron determinantes las interrupciones de los acuerdos bilaterales suscritos por las partes, toda vez que la naturaleza de las actividades encomendadas a la demandante refieren una constante asunción de la actividad contratada. En tal sentido, la función desarrollada por la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual, pues no de otro modo se puede mantener una prestación del servicio de la administración departamental en el ejercicio efectivo de su misión. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se transcriben: «[…] La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]» (Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial, no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta, por virtud de la permanente necesidad de la entidad territorial de solventar su actividad funcional al servicio de la comunidad.
De esta manera, encuentra la Sala que, contrario a lo aducido por el departamento del Cesar, las pruebas testimoniales y documentales recepcionadas permiten dilucidar que, si bien en el segundo periodo de vinculación (Oficina Asesora de Planeación), las funciones desempeñadas por la demandante, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con el ente territorial, tanto aquellas como las desarrolladas para el despacho del gobernador implicaron que tuviera que cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el Gobernador y el Director de Planeación, circunstancias que encuentran sustento adicional en la referencia realizada por los deponentes a una estructura jerárquica a la cual se encontraban supeditadas las funciones 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutadas por la interesada, por lo que de lo analizado se desprende la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
La relación así comprobada, no solo abarca el tiempo laborado para el mandatario de manera directa, sino aquel desempeñado en la ya referida oficina asesora de planeación. Ahora, dado que el tribunal de primera instancia referenció que uno de los periodos de vinculación contractual de la demandante con el departamento del Cesar es el transcurrido entre el 13 de abril de 2012 y el 28 de diciembre de 2012, y que sobre este aspecto la parte demandante demuestra su disenso, la Subsección habrá de efectuar el siguiente análisis.
Consta en el expediente certificación expedida por el Secretario General del departamento del Cesar, el 27 de enero de 2015, en la que relacionó como fechas de inicio y de terminación del contrato 2012-02-0176 de 2012 el 16 de abril de 2012 y el 3 de marzo de 2013, respectivamente. Encuentra la Sala que la alusión hecha por el juez de primer grado a las fechas de inicio y de finalización del referido contrato, fueron extraídas de la contestación de la demanda y que las mismas no se compadecen con la referida certificación ni con los documentos contractuales que obran en el CD que se adjunta en la misma.
Del compendio digitalizado es posible evidenciar que, si bien el contrato de 2012 tenía como plazo de ejecución 8 meses y 15 días, en la relación que se efectúa en los informes de supervisión efectuados el 18 de enero 2013, el 18 de febrero de 2013 y el 4 de marzo de 2013 sobre los documentos de gestión presentados por la contratista, se demuestra que la señora Pacheco Acosta allegó los elementos necesarios para demostrar el cumplimiento del objeto contractual en los meses de enero a marzo de 2013.
En el referido informe de supervisión se inscribió la siguiente apreciación «[…] valido la información referenciada por la contratada, por concepto de las actividades adelantadas en el periodo comprendido entre el 17 de febrero al 3 de marzo de 2013, de acuerdo al objeto del contrato 2012 02 0176», anotación que también se lee en los informes anteriores.
Ello resulta relevante, por cuanto dicha circunstancia se encuentra sustentada en la suspensión del contrato 2012 02 0176 por el término de dos meses, con ocasión del estado de gravidez de la demandante, al constar que: «A los dieciséis (16) días del mes de julio de 2012, se reunieron IBETH DEL ROSARIO PACHECO ACOSTA, en su calidad de contratista Y CECILIA ROSA CASTRO MARTÍNEZ, en su calidad de interventora con el fin de suspender el contrato anteriormente citado y dejar constancia de los siguientes hechos: 1.
Que la contratista se encuentra en estado de embarazo y de acuerdo a la Ley 1468 de 2011, en su Artículo 236, señala: Que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
De acuerdo a lo anterior las partes que intervienen en el presente contrato, acuerdan suspenderlo por un tiempo de DOS MESES, a partir del 16 de julio de 2012.» Igualmente se evidenció el acta de reinicio en la que se informa que: «El día diecisiete (17) de septiembre de 2012, se reunieron IBETH DEL ROSARIO PACHECO ACOSTA, en su calidad de contratista Y CECILIA ROSA CASTRO MARTÍNEZ, en su calidad de interventora con el fin de dar reinicio al contrato anteriormente citado y dejar constancia de los siguientes hechos: 1.
Que la contratista gozó de su licencia de maternidad a la cual tenía derecho de acuerdo a la Ley 1468 de 2011, se anexa incapacidad médica Nº 8603. 2. De acuerdo a lo anterior la contratista y la supervisora reinician el contrato en mención a partir de la firma de esta acta, con el visto bueno del jefe de la Oficina Asesora de Planeación Departamental.» La misma circunstancia ocurrió con el contrato 2014-02-056 de 2014, en la que se firmó un acta de suspensión por tres meses a partir del 14 de abril de 2014, y que se reanudó el 15 de julio de 2014.
Tales circunstancias fácticas permiten corroborar que no hubo una interrupción ni terminación del vínculo contractual, sino que se suspendió, lo que implicó que los términos del arreglo bilateral no finalizaran, sino que continuaran vigentes al reinicio de los acuerdos. Bajo tal entendimiento las fechas de inicio y de terminación, específicamente del contrato 2012 02 0176, son las contenidas en la certificación del 27 de enero de 2015, también visibles en el acta de liquidación, y que refieren el 16 de abril de 2012 y el 3 de marzo de 2013, respectivamente, por lo que son estas y no las indicadas por el a quo (13 de abril de 2012 y el 28 de diciembre de 2012) las que en conjunto con las relacionadas en el cuadro que antecede, serán tenidas en cuenta para el desarrollo del problema jurídico que se sigue.
En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el departamento del Cesar y la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta por el lapso durante el cual estuvo vinculada directamente con la entidad territorial y que corresponde al transcurrido entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015, con exclusión de los tiempos durante los cuales, entre los contratos sucedáneos, existieron interrupciones.
Ello así, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que toca al periodo respecto del cual se declaró la existencia de la relación de trabajo, pues los mismos no se compadecen con lo probado en el proceso, tal y como quedó previamente referenciado. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado parcialmente el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, correspondientes al periodo transcurrido entre 15 de julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, toda vez que entre la fecha de finalización de esta etapa contractual y la presentación de la reclamación administrativa transcurrieron más de 3 años.
Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196829 y 102 del Decreto 1848 de 196930 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad31: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Por otra parte, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202132, esta Sección dispuso un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios. 29 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 30 «Artículo 102.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).
En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
Lo que implica, además, que el hecho de que no haya existido solución de continuidad solo lleve aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como el surgimiento de una obligación a cargo de la entidad pública de liquidar las prestaciones, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.
Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con el departamento del Cesar, en los siguientes lapsos: 1er. Periodo Del 15 de julio de 2009 al 30 de diciembre de 2011 2do. Periodo Del 16 de abril de 2012 al 31 de diciembre de 2015 De otro lado, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente, una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.
Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, entre la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta y el departamento del Cesar, por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015; así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por los lapsos en que la interesada prestó sus servicios a dicho ente territorial.
De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.
Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada corresponde al 31 de diciembre de 2015. De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 5 de julio de 201733.
A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 4 de diciembre de 201734. En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral (2do. en el análisis aquí efectuado), comprendido entre el 16 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, corrió hasta el 31 de diciembre de 2018; luego, recordando que la reclamación administrativa se radicó el 5 de julio de 2017, se concluye que frente a dicho periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.
Ahora, el análisis respectivo frente al 1er. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 30 de diciembre de 2011, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 5 de julio de 2017, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el departamento del Cesar.35 33 Folios 208 y 209, C1. 34 Folio 148, C1. 35 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)35, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales36; ii) el principio in dubio pro operario37; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad38 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad39.
De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.
En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 15 de julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En ese orden, habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia recurrida.
Decisión de segunda instancia 36 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 37 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 38 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 39 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por las razones expuestas la Subsección modificará el ordinal primero de la sentencia recurrida, en el entendido de declarar la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015.
Así mismo modificará el ordinal segundo que declaró probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tenía derecho la demandante, en el entendido que la misma se encuentra declarada probada, pero respecto del lapso transcurrido entre el 15 de julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2011.
En consonancia con lo anterior, se modificará también el ordinal tercero al siguiente tenor: «En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento del Cesar a reconocer a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 16 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar al departamento del Cesar a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Ibeth el Rosario Pacheco Acosta, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional40 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Garreta Ortiz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Finalmente, confirmará en todo lo demás la sentencia apelada.
De la condena en costas 40 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201641 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP42, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia según lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en tanto que los recursos de apelación no prosperaron o lo hicieron parcialmente y, además, no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 42 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta en contra del departamento del Cesar, en el entendido de declarar la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015.
Segundo: Modificar el ordinal segundo que declaró probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tenía derecho la demandante, en el entendido que la misma se encuentra configurada, pero respecto del lapso transcurrido entre el 15 de julio de 2009 y el 30 de diciembre de 2011. Tercero: Modificar el ordinal tercero al siguiente tenor: «En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento del Cesar a reconocer a la señora Ibeth del Rosario Pacheco Acosta las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 16 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar al departamento del Cesar a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Ibeth el Rosario Pacheco Acosta, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto, es, entre el 15 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional43 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Garreta Ortiz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» 43 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.
Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ