CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233300020180221702 Demandante: Cementos Argos S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de queja AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido, en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021, mediante el cual el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió declarar improcedente el recurso de apelación. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones del Despacho; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Cementos Argos S.A.1 presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que se declare la nulidad de: 1 Por intermedio de apoderado, Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 05001233300020180221702 1.1.

La Resolución núm. 81391 de 11 de diciembre de 2017, “[…] por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1.2. La Resolución núm. 23157 de 6 de abril de 2018, “[…] por la cual se deciden unos recursos de reposición y se adoptan otras disposiciones […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene “[…] a la SUPERINTENDENCIA a pagar a ARGOS, la indemnización plena e integral de los perjuicios causados por los actos administrativos cuya nulidad parcial se solicita […]”. 3. La parte demandante presentó unas solicitudes probatorias periciales3. Actuación en primera instancia 4.

El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 23 de enero de 20194, resolvió, entre otros asuntos, admitir la demanda. 5. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia: i) mediante auto de 29 de julio de 20205, citó y fijo fecha y hora para la realización de la audiencia inicial; y ii) en la audiencia inicial realizada el 14 de septiembre de 20206, resolvió, entre otros asuntos, sobre las solicitudes probatorias y, en ese sentido, decretó el dictamen pericial rendido por Janusz Ordover, solicitado por la parte demandante7. 6.

El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, para llevar a cabo la contradicción de los dictámenes, citó a audiencia de pruebas y respecto del aportado, requirió a la parte demandante para que cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 226 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20128, so pena de no darle valor probatorio al mismo, así: “[ ] Se ADMITE el dictamen pericial rendido por [ ] Janusz Ordover – folios 1421 a 1570 – los cuales cuentan con su respectiva traducción oficial [ ]. 3 Cfr. Índice 2 de SAMAI, documento denominado “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) NroActua 2 […]”, folio 224 del cuaderno núm. 1 del expediente. 4 Cfr. Folio 2276 y 2277 del cuaderno núm. 4 del expediente. 5 Cfr. Folio 2879 del cuaderno núm. 7 del expediente. 6 Cfr. Folios 2886 a 2898 del cuaderno núm 7 del expediente. 7 Cfr. 2889 a 2890 del cuaderno núm. 7 del expediente. 8 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 3 Número único de radicación: 05001233300020180221702 Atendiendo a lo previsto en el numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en esta oportunidad la parte demandada deberá formular las objeciones al dictamen presentado por la parte actora y solicitar las aclaraciones y adiciones al mismo, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. [ ].

Para que tenga lugar la contradicción del dictamen rendido por Janusz Ordover se fija el día 18 de mayo de 2021, a las 2:00 p.m. Cítese al perito. No obstante, se le indica a la parte demandante que respecto de los dictámenes rendidos por [ ] Janusz Ordover [ ], debe cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, para lo que se le concede el término de diez (10) días siguientes a la realización de esta audiencia para que aporte lo correspondiente, so pena de no darle valor probatorio al mismo [ ]”. 7.

El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 14 de mayo de 20219, reprogramó la audiencia de pruebas para llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial de Janusz Ordover, con fundamento en la solicitud de aplazamiento presentada por la parte demandante10. 8. La parte demandante, en la audiencia de pruebas realizada el 27 de julio de 202111, solicitó que, “[ ] la exposición y contradicción del dictamen presentado por el experto Ordover sea rendida por una persona distinta, que participó en la elaboración del dictamen [ ]” y el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió que la misma sería resuelta en la continuación de dicha diligencia. 9.

El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la continuación de la audiencia de pruebas, realizada el 28 de julio de 202112, decidió sobre la práctica y contradicción de unos dictámenes periciales y quedó “[…] pendiente decidir sobre la solicitud de la parte actora relacionada con la exposición del dictamen elaborado por Janusz Ordover […]”. 10.

El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la continuación de la audiencia de pruebas, realizada el 30 de julio de 202113, consideró y resolvió lo siguiente: 9 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 10 Al respecto, indicó “[ ] el 13/5/2021, el apoderado de la parte actora eleva solicitud tendiente al aplazamiento de la audiencia programada para el 18/5/2021 a las 2:00 p.m., por cuanto el experto Janusz Ordover se encuentra en delicado estado de salud que le impide atender la diligencia [ ]”. 11 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 12 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 13 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 4 Número único de radicación: 05001233300020180221702 “[ ] la parte demandante ha remitido memorial de 27/7/2021, por el cual solicita que se escuche a Thomas Stenwedel (quien habría sido miembro del grupo de experto que colaboró en la experticia) en lugar de la exposición y contradicción del dictamen rendido por el economista Jaunsz Ordover, atendiendo la situación médica de este que no le permitiría comparecer a la audiencia [ ].

Asimismo, se observa que en audiencia inicial se requirió a la parte actora para que diera cumplimiento a los requisitos contenidos en el artículo 226 del CGP, so pena de no darle valor probatorio entre otros, al dictamen pericial presentado por Janusz Ordover (fls. 2880-2899). 10. En acatamiento, el apoderado de la parte demandante remite memorial (fls. 2902- 2919) y anexos en medio magnético (dvd fl. 2920). 11.

Así las cosas, el dictamen pericial rendido por Janusz Ordover y aportado por la parte demandante, no consta la colaboración alegada por la parte demandante, por lo que no es posible estudiar su solicitud. 12. En todo caso, de acuerdo con el artículo 228 del CGP, la excusa del perito antes de su intervención en la audiencia por fuerza mayor o caso fortuito solo permite suspender la audiencia por una sola vez. [ ]” (Destacado fuera del texto). 11.

La parte demandante no interpuso recurso contra el auto referido supra. 12. La parte demandante, en la continuación de la audiencia de pruebas, realizada el 17 de agosto de 202114, solicitó pronunciamiento en relación “[…] con el dictamen del perito Ordover […]” y el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió que “[…] en providencia de 30/7/2021 el Despacho denegó la solicitud […]”. 13.

La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto proferido en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021. Auto objeto del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 14. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido en la audiencia de pruebas el 17 de agosto de 202115, confirmó la decisión de no tener en cuenta la colaboración de Thomas Stenwedel para realizar la contradicción del dictamen pericial rendido por Janusz Ordover y declaró improcedente el recurso de apelación, toda vez que, “[…] no se trata de que el 14 Cfr. Auto audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021, documento denominado, “[…] 066Acta AudienciaPruebas.pdf […]”. 15 Ibidem. 5 Número único de radicación: 05001233300020180221702 Despacho se haya negado a su práctica, sino que es la consecuencia de la inasistencia del perito […]”.

Recurso de reposición y, en subsidio, de queja y sus fundamentos 15. La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja, en los siguientes términos: “[…] cita artículo 352 del CGP e interpone recurso de queja contra el auto que niega la apelación […]”16. 16. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido en la audiencia de pruebas el 17 de agosto de 202117, resolvió: i) no reponer la decisión de declarar improcedente el recurso de apelación y ii) ordenar la remisión de las copias del expediente electrónico al Consejo de Estado para que decida sobre el recurso de queja.

Traslado del recurso de queja 17. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, mediante aviso que fijó el 10 de marzo de 202218, corrió traslado del recurso de queja y las partes e intervinientes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 18. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el recurso de queja; iv) el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial sobre las oportunidades probatorias; v) el marco normativo sobre la práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes; vi) el marco normativo sobre la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales; y vii) el análisis del caso en concreto.

Competencia 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Cfr. Índice 5 de SAMAI, documento denominado, “[ ] TRASLADO_20180221702(.pdf) NroActua […]”. 6 Número único de radicación: 05001233300020180221702 19. Vistos los artículos: i) 12519 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; ii) 15020 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24321 ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; iv) 24522 ibidem, sobre recurso de queja; y v) 353 de la Ley 1564; este Despacho es competente para resolver el recurso de queja interpuesto contra el auto proferido, en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Problema jurídico 20. Le corresponde a este Despacho determinar si, en el caso sub examine, estuvo debidamente denegado o no el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido, en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el recurso de queja 21.

Visto el artículo 245 de la Ley 143723, sobre la procedencia del recurso de queja, que dispone: “[…] Artículo 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. […]” (Destacado fuera de texto). 22. Esta Corporación ha considerado, respecto al objeto del recurso de queja, que: "[ ] El recurso de queja se encuentra instituido como una figura jurídica tendiente a corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando: i) niega la concesión de un recurso de apelación; ii) concede la apelación en un efecto diferente al dispuesto por la ley o iii) cuando no concede los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, de ahí que una de sus finalidades sea determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación. Precisado lo anterior, se colige que una de las finalidades del recurso de queja es lograr que se conceda el recurso de apelación que por cualquier motivo fue negado por el a quo, por lo tanto, no se examinarán las razones de fondo por las cuales el recurrente no está conforme con la decisión impugnada [ ]" 24. 19 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 20 Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564. 21 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 22Modificado por el artículo 65 de la Ley 2080. 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 29 de mayo de 2018;

C.P. Ramiro Pazos Guerrero; número único de radicación: 680012333000201300588 01. 7 Número único de radicación: 05001233300020180221702 Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las oportunidades probatorias 22. Vistos los artículos: i) 181 de la Ley 1437, sobre audiencia de pruebas y ii) 211 y 212 ibidem, sobre, régimen y oportunidades probatorias. 23.

En esta Sección se ha considerado que25: “[ ] Siendo ello así, es claro que, como afirmó el a quo, la inspección judicial que fue solicitada por la actora es extemporánea, toda vez que se efectuó con posterioridad a las oportunidades que prevé el orden jurídico para esos efectos, estas son: la demanda, la reforma a la demanda y el traslado de las excepciones. [ ].

Por último, el Despacho también advierte que lo pretendido por la actora durante la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2023, fue revivir una oportunidad que ya había precluido, como quiera que solicitó nuevamente una prueba denegada en la audiencia del 25 de enero de 2018, sin que sobre el punto hubiese manifestado su inconformidad a través de la interposición de recursos en esa diligencia, de modo que salta a la vista la extemporaneidad de tal pedimento y por consiguiente no se haya prosperidad al recurso lo que conduce a confirmar el proveído objeto de alzada.[ ]”.

Marco normativo sobre la práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes 24. Vistos los artículos: i) 218 de la Ley 143726, sobre prueba pericial, en especial el inciso 2.°; y ii) 21927 ibidem, sobre práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Marco normativo sobre la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales 25.Vistos los artículos 302 y 305 de la Ley 1564, sobre la ejecutoria y la procedencia de la ejecución de providencias judiciales.

Análisis del caso concreto 25 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Primera. Auto de 14 de marzo de 2024, Radicación núm. 05001 23 33 000 2016 00606 01, CP. Oswaldo Giraldo López. 26 Modificado por el artículo 54 de la Ley 2080. 27 Modificado por el artículo 55 de la Ley 2080. 8 Número único de radicación: 05001233300020180221702 26.De conformidad con el marco normativo y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que, en el caso sub examine, el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia: 26.1.

En la audiencia inicial realizada el 14 de septiembre de 202028, decretó el dictamen pericial rendido por Janusz Ordover, solicitado por la parte demandante29. 26.2. Mediante auto de 14 de mayo de 202130, reprogramó la audiencia de pruebas para llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial de Janusz Ordover, con fundamento en la solicitud de aplazamiento presentada por la parte demandante31. 26.3.

En la continuación de la audiencia de pruebas, realizada el 30 de julio de 202132, consideró y resolvió que “[…] el dictamen pericial rendido por Janusz Ordover y aportado por la parte demandante, no consta la colaboración alegada por la parte demandante, por lo que no es posible estudiar su solicitud […]” y la parte demandante no interpuso ningún recurso contra el auto. 27.

Asimismo atendiendo a que la parte demandante, en la continuación de la audiencia de pruebas, realizada el 17 de agosto de 202133, solicitó pronunciamiento en relación “[…] con el dictamen del perito Ordover […]” y el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió que “[…] en providencia de 30/7/2021 el Despacho denegó la solicitud […]”. 28.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 17 de agosto de 2021 y el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto. 29. En este orden de ideas, este Despacho considera que el auto proferido en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021, mediante el cual el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia se remitió a lo decidido en el 28 Cfr. Folios 2886 a 2898 del cuaderno núm 7 del expediente. 29 Cfr. 2889 a 2890 del cuaderno núm. 7 del expediente. 30 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 31 Al respecto, indicó “[ ] el 13/5/2021, el apoderado de la parte actora eleva solicitud tendiente al aplazamiento de la audiencia programada para el 18/5/2021 a las 2:00 p.m., por cuanto el experto Janusz Ordover se encuentra en delicado estado de salud que le impide atender la diligencia [ ]”. 32 Cfr. Índice 2 de SAMAI. 33 Cfr. Auto audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021, documento denominado, “[…] 066Acta AudienciaPruebas.pdf […]”. 9 Número único de radicación: 05001233300020180221702 auto proferido en la audiencia de pruebas realizada el 30 de julio de 2021, el cual quedó ejecutoriado, no es susceptible del recurso de apelación, debido a que dicha providencia no está prevista en el artículo 24334 de la Ley 1437 ni en ninguna otra norma especial que así lo disponga expresamente. 30.

Por lo expuesto anteriormente, este Despacho declarará bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido, en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido, en la audiencia de pruebas realizada el 17 de agosto de 2021 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 34 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080.