23001233300020140040101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001-23-33-000-2014-00401-01 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Temas: Sanción Moratoria - Cesantías Definitivas - Prescripción Extintiva SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 17 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba 1, negó las súplicas de la demanda instaurada en contra del municipio de San Andrés de Sotavento. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2. El señor Salim Bernardo Incer Covo, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó lo siguiente: (i) La declaración de nulidad del Oficio sin número, de 26 de agosto de 2014 suscrito por el alcalde del municipio de San 1 Con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves. 2 f. 2 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Andrés de Sotavento por medio del cual se le negó su solicitud de 6 de agosto de 2014 de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

(ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle: «[…] la Sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo por el no pago dentro de los 45 (sic), después de haber sido notificado la resolución N°061 de fecha 16 de Enero del 2008, el día 15 de febrero del año 2010, para el pago de las cesantías definitivas y quedado en firme el acto administrativo que ordeno la liquidación de mis cesantías definitivas así como lo establece el art 2 de la ley 244 de 1995 y el art 5 de la ley 1071 del 2006, como consecuencia de haber sostenido una relación laboral, en el Municipio de San Andrés de Sotavento Córdoba, cargo de Tesorero Municipal desde el 8 de Enero del año 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2007 » […] «la sanción equivale a 1342 días de salario por un valor de ($45.692.26) Debido a que su último salario era de ($1.370.768), quiere decir que se le adeuda la suma de ($ 61.319.012) Sesenta y un millones trescientos diecinueve mil doce pesos». 2.1.1.

Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: • El señor Salim Bernardo Incer Covo estuvo vinculado laboralmente en la Alcaldía Municipal de San Andrés de Sotavento, desde el 8 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, con un salario final de $1´370.768. • El alcalde municipal de San Andrés de Sotavento, expidió la Resolución 061 de 16 de enero de 2008 por medio de la cual reconoció y ordenó el pago definitivo de sus prestaciones sociales, decisión que le fue notificada al demandante el 15 de febrero del año 2010, en la respuesta a la petición radicado el 25 de enero de 2010 de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. • El municipio de San Andrés de Sotavento omitió su obligación de efectuar el pago dentro de los 45 días después de la notificación y firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas. • El 5 de septiembre de 2012 el ente territorial se acogió a un acuerdo de reestructuración de pasivos establecido en la Ley 550 de 1999 y el 2 de octubre de 2013 se firmó el acuerdo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 acreedores, quedando dentro de las acreencias las prestaciones sociales que se le adeudan al demandante. • La entidad territorial canceló las acreencias el 9 de enero de 2014, a través del Acuerdo de Reestructuración de pasivos establecido con el Ministerio de Hacienda, por valor de $11´229.845, suma que no incluye a la sanción moratoria. • La fiducia BBVA le canceló un total de $12´186.112 debido a que se indexó la suma desde el 1.° de septiembre de 2012 hasta la fecha del pago. • El 6 de agosto de 2014, a través de apoderado presentó solicitud ante el ente accionado a efectos de que le reconociera y cancelara la sanción moratoria prevista en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. • Mediante Oficio sin número de 26 de agosto de 2014, comunicado el 2 de septiembre del mismo año, el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento le negó su solicitud con base en que era extemporánea e improcedente porque tenía que formularla dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 4. En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2.°, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, así como la Ley 1071 de 2006. 5. Al explicar el concepto de violación el libelista sostuvo, en síntesis, que todo servidor público al ser desvinculado del respectivo ente estatal tiene derecho a que se le reconozcan y paguen, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas dentro de los 45 días siguientes a la notificación del acto administrati vo en el que se ordene su reconocimiento y si la administración no procede así está obligada a reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se produzca el pago definitivo de las cesantías, o sea que el pago tardío de las mismas debe ir acompañado del reconocimiento de la indemnización moratoria.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2. Contestación 3. 6. La entidad accionada contestó la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones. 7.

Como argumento principal de defensa manifestó que la sanción moratoria, dada su naturaleza no es automática ni inexorable sino que se causa cuando el empleador obra de mala fe por no pagar oportunamente el auxilio, al momento de terminar la relación laboral. 8.En este caso la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas del accionante obedeció a la difícil situación financiera que atraviesa el municipio de San Andrés de Sotavento desde el año 2009 con ocasión de la segregación territorial y presupuestal del municipio de Tuchín, situación que generó un desequilibrio fiscal y financiero, lo que originó una parálisis de sus obligaciones, especialmente, las de carácter laboral, por lo que el municipio entró en el proceso de reestructuración de pasivos establecidos en la Ley 550 de 1990. 9.

En virtud de lo anterior las prestaciones sociales reconocidas al demandante fueron incluidas en el grupo no. 1 del listado de acreencias del acuerdo y dicho pago se efectuó en enero de 2014, de forma indexada, a fin de no afectar el poder adquisitivo del beneficiario. 10. Según el apoderado, la pretensión del accionante es extemporánea por cuanto buscó la inclusión de una nueva acreencia a cargo de la entidad territorial, que no fue registrada en la etapa de aprobación del acuerdo de reestructuración y que no puede ser atendida por el municipio antes de la finalización del citado, previa verificación sobre su legalidad y exigibilidad como lo dispone la normatividad. 11.

Propuso las excepciones de «caducidad del medio de control» e «inexistencia de la obligación». 3 Ff. 36 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.3.

La sentencia de primera instancia 4. 12. El Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia el 17 de noviembre de 2016 en la cual negó las pretensiones de la demanda. 13. En primer lugar, el Tribunal realizó una extensa exposición del marco jurídico del reconocimiento de las cesantías en el sector público, a partir de lo cual, explicó que en este caso el demandante pretende el pago de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que se refiere la Ley 244 de 1995, donde se fijó un término perentorio de 15 días hábiles contados desde la fecha de la presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara la liquidación; de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para pagar el monto de las cesantías liquidadas y la mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías. 14.

Posteriormente se refirió a la Ley 1071 de 2006 y a la figura de la prescripción y coligió que el auxilio de cesantías definitivas como obligación principal y las obligaciones que se ellas se derivan, tal como la sanción moratoria, se someten a las reglas de la prescripción extintiva de los derechos del régimen prestacional de los servidores públicos, consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, como se indicó por parte del Consejo de Estado en sentencia de 22 de enero de 2015 en el proceso 08001233100020120038801 5. 15.

Explicó que, en virtud de solicitud elevada por el demandante, mediante Resolución 061 de 16 de enero de 2008, el municipio de San Andrés de Sotavento reconoció y liquidó el auxilio de cesantías definitivas al demandante, acto que fue notificado el 15 de febrero de 2010. 16. Para establecer el momento en que se hizo exigible el derecho del demandante a reclamar la sanción moratoria, es preciso realizar el cómputo del término que tenía la administración para efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantías definitivas, a partir de la fecha de radicación de la petición por parte del actor y no desde la fecha de expedición del acto que reconoció las 4 Ff. 200 y s.s. 5 Con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 prestaciones sociales o de su ejecutoria, como se indicó en sentencia de 17 de septiembre de 2015 por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 27001233100020110015701, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y de 27 de marzo de 2007 con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante 17.

Estimó que en este caso no existía prueba en el plenario de la fecha cierta en que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales definitivas, razón por la cual, a efectos de realizar el respectivo conteo de términos «se tomará como fecha cierta el 16 de enero de 2008, fecha en la cual la Alcaldía de San Andrés de Sotavento atendió tal solicitud.» 18.

Aclaró entonces que como no se controvertía la expedición en oportunidad del acto que reconoció las cesantías, el término de 45 días hábiles que tenía el ente territorial para realizar el pago del auxilio empezó a contabilizarse desde la ejecutoria de la Resolución 061 de 16 de enero de 2008, por lo que el municipio tenía hasta el 31 de marzo de 2008 para realizar el pago de las cesantías definitivas al señor Incer Covo y desde el 1.° de abril de esa anualidad se hizo exigible el derecho del demandante para reclamar la sanción moratoria. 19.

Explicó además, que en virtud de la suscripción del acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del Municipio de San Andrés de Sotavento, la prescripción de los derechos, incluyendo el pago del auxilio de cesantías definitivas del actor, quedó suspendida en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 numeral 13 de la Ley 550 de 1999, razón por la cual entre el 5 de septiembre de 2012 y el 2 de octubre de 2013 no corrió el término prescriptivo, reanudándose a partir del 3 de octubre de 2013, una vez suscrito el acuerdo de reestructuración. 20.

Por tanto, el demandante contaba con el término de 3 años para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. Sin embargo, en este caso, la petición se presentó el 5 de agosto de 2014, cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que el término prescriptivo transcurr ió entre el 1.° de abril de 2008 y el 1.° de abril de 2011 (antes de que se iniciara el proceso de reestructuración de pasivos que suspendió la prescripción). 21.

En conclusión, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada, declaró probada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de oficio la excepción de prescripción extintiva, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 2.4.

Recurso de apelación 6. 22. El apoderado del accionante presentó escrito de apelación en el cual señaló que el Consejo de Estado ha precisado que para lograr la efectividad de la previsión contemplada en el parágrafo del artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías definitivas es, transcurridos los 45 días hábiles una vez quede en firme el acto administrativo de reconocimiento. 23.

En este caso, de acuerdo con lo probado se tiene que la Resolución 061 de 16 de enero de 2008 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas le fue notificada personalmente sólo hasta el 15 de febrero de 2010, por lo que no se puede tomar a efectos de establecer el conteo la fecha de expedición de la resolución (16 de enero de 2008) sino el día en que quedó en firme el acto administrativo, como lo señala la Ley 244 de 1995, además, por que los efectos del acto administrativo una vez proferido, empiezan a tener repercusión legal después de la publicación o notificación, porque si la decisión se profiere pero no se da a conocer, no produce efectos jurídicos. 24.

Por tanto, la Resolución 061 de 16 de enero de 2008 quedó e n firme al 16 de febrero de 2010, día siguiente al de su notificación, a partir de esa fecha debe realizarse el respectivo conteo de términos de 45 días respecto de la obligación que tenía el municipio de San Andrés de Sotavento de efectuar el pago de las cesantías definitivas al demandante y a partir del vencimiento de esos 45 días (22 de abril de 2010), empieza a correr el término prescriptivo de 3 años establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, es decir desde el 23 de abril de esa anualidad. 25.

Finalmente con ocasión de la suscripción del Acuerdo de Restructuración de Pasivos por parte del municipio de San Andrés de Sotavento, la prescripción de los derechos incluyendo el pago de las cesantías definitivas al demandante, quedó suspendida en 6 ff. 282 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 virtud de lo dispuesto en el artículo 58 numeral 13 7 de la Ley 550 de 1990, razón por la cual entre el 5 de septiembre de 2012 y el 2 de octubre de 2013 no corrió el término prescriptivo. 26.

Por tanto, como el 5 de agosto de 2014 el demandante formuló el reclamo de pago de la sanción moratoria se tiene que lo hizo dentro del término de 3 años previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 2.5. Trámite en segunda instancia. 27. Por autos calendados el 14 de diciembre de 2017 8 y 30 de abril de 2018 9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 28.

Los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 29. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 30. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 7 « 13.

Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho. » 8 F. 129 9 F. 135.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 31. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 32. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problema jurídico. 33. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si se encuentra acreditada en el sub lite la ocurrencia de la prescripción de la sanción por la mora en el pago definitivo del auxilio de cesantía al demandante. 3.3.

Marco jurídico del reconocimiento de la sanción por mora con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas - Ley 244 de 1995. 34. En primer lugar, es menester indicar que la Sección Segunda en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 11, se refirió a la naturaleza de la sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, en los siguientes términos: 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indis pensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad.: 73001 -23-33-000-2014- 00580-01 (4961-15).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «[…] 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […].» (Negrilla original) 35.

Como se aprecia, en dicha oportunidad la Corporación precisó que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995, no se trata de un derecho laboral, ni se trata de un derecho cierto e irrenunciable, sino que dejó en claro que corresponde a una penalidad de carácter económico, que no pretende compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo, como sí lo hacen las prestaciones sociales. 36.

Ahora bien, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señaló el procedimiento para la liquidación y pago Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° estableció la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas 12. 37.

A través de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, se adicionó y modificó la citada norma, a efectos de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, tal como se determinó en su artículo 1.°. Así mismo, en sus artículos 4.° y 5.° señaló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria: «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al rec ibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor públic o, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pa go de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá 12 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a e ste.» (Subrayas propias) 38.

Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada decisión unificadora del 18 de julio de 2018 13 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 14: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 15 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador c omo computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, 13 Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 14 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanc ión moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 15 Artículo 69 CPACA.

Igualmente, la citada sentencia de unificación se refirió al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el reti ro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 40. En este contexto, es importante indicar que la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia 6 de agosto de 2020 16, dictó sentencia de unificación frente a las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, fenómeno que definió como de carácter extintivo 17, para el cual precisó que la norma aplicable es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

Esto determinó la Corporación: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Le y 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-33-000-2013- 00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. 17 «[…] Por último, en lo concerniente a los efectos de la prescripción, se señala que son los de extinción de la pretensión y del derecho subjetivo mismo, que se producen en razón de la sentencia judicial que acoge la correspondiente excepción propuesta por el demandado o la declaratoria de oficio por el juez, según el caso, de acuerdo con los hechos que encuentre acreditados en el proceso correspondiente».

(Negrilla original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades suces ivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

(Subrayas de la Sala). 41. Considera la Sala que las citadas pautas jurisprudenciales son también aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria. 42.

Por tanto, se colige que (i) la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y, (ii) el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, sobre el cual ya nos pronunciamos en precedencia. 3.4.

Caso concreto. 43. En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: • Frente a la vinculación laboral. 44. Según certificación expedida por el jefe de sección de servicios generales del municipio de San Andrés de Sotavento, visible a folio 21, el señor Salim Bernardo Incer Covo laboró en ese ente territorial como tesorero general desde el 8 de enero de 2004 al 31 de diciembre 2007.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 • Iter administrativo: 45. A través de la Resolución 061 de 16 de enero de 2008, suscrita por el alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, se ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, cesantías e intereses al demandante, así: 46.

A través de memorial de 25 de enero de 2010 18, el actor solicitó a la Alcaldía Municipal «se me expida la Resolución de liquidación de mis Prestaciones Sociales por haber laborado en el Cargo de Tesorero del Municipio de San Andrés de Sotavento, en el periodo 2004 a 2008. Debido a que en estos Momentos no se me ha 18 F. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 expedido ni Notificado Ninguna Resolución de liquidación de mis Prestaciones Sociales.». 47.

Mediante Oficio de 15 de febrero de 2010 19 el alcalde de San Andrés de Sotavento, le comunicó al señor Incer Covo que «En relación con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, por el tiempo de servicio laborado en el Municipio de San Andrés de Sotavento en calidad de Tesorero, me permito informarle que para el efecto se expidió la Resolución 061 de fecha 16 de enero del 2008 por medio de la cual se ordena el pago definitivo de sus prestaciones sociales […]».

Allí se indica: «Para constancia de lo anterior, me permito adjuntarle fiel copia de su original, como constancia de su debida notificación.» 48. Mediante escrito de 5 de agosto de 2014 el accionante solicitó ante la Alcaldía de San Andrés de Sotavento el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, por el retardo en el pago de las cesantías definitivas desde el 23 de abril de 2010 y hasta el 9 de enero de 2014 «fecha en la cual el Municipio de San Andrés canceló las cesantías a través del acuerdo de reestructuración Ley 550 de 1999 con el Ministerio de Hacienda.» 49.

Mediante Oficio de 26 de agosto de 2014 20, suscrito por el alcalde de San Andrés de Sotavento, se le comunicó al señor Incer Covo, en síntesis, que «[…] de la revisión del trámite de promoción y celebración del acuerdo de restructuración del Municipio […], es posible inferior con certeza que la acreencia frente a la cual solicita su reconocimiento y pago no fue presentada en ninguna de las oportunidades legales a que se hizo referencia […] de suerte que en este momento su solicitud resulta extemporánea e improcedente». • Pagos realizados al demandante por parte del municipio. 50.

A folios 48 a 55 obra copia de los comprobantes de constitución de obligación (26 de octubre de 2013) y de pago (8 de enero de 2014) realizados al señor «Hortencio Enrique Martínez Mercado». 51. A folio 82 obra certificación expedida por el Contador del ente demandado en el que indica que el municipio le canceló al señor 19 Ff. 17. 20 F. 19 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Hortencio Enrique Martínez Mercado, a través del BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. Sociedad Fiduciaria $12´186.112 en virtud del contrato de cesión suscrito con el señor Incer Covo sobre las sumas reconocidas en la Resolución 061 de 16 de enero de 2008. 3.5.

Análisis de la Sala. 52. De acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que tal como lo señaló el Tribunal, en este caso se formuló una solicitud inicial de reconocimiento de las cesantías definitivas por parte del señor Incer Covo, tal como lo indicó la Resolución 061 de 16 de enero de 2008, al señalar que aquel compareció ante esa entidad y requirió el pago de sus prestaciones adeudadas con motivo de su retiro de la entidad.

Sin embargo, no se indicó la fecha exacta de la petición. 53. Ahora bien, al darse respuesta al demandante en el Oficio de 15 de febrero de 2010 el ente territorial le indicó que junto con el original de la Resolución 061 de 16 de enero de 2008 se le remitía, además, constancia de su notificación. Sin embargo, esta no fue allegada al proceso. 54.

En este punto, insiste el señor Incer Covo en que la notificación de la Resolución 061 de 16 de enero de 2008 sólo se produjo hasta el 15 de febrero de 2010, por lo que quedó en firme el 16 de febrero de 2010, y desde allí se debe realizar el conteo de 45 días como término que tenía el municipio de San Andrés de Sotavento de efectuar el pago de las cesantías definitivas al demandante y a partir del vencimiento de esos 45 días (22 de abril de 2010), empieza a correr el término prescriptivo de 3 años establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, es decir desde el 23 de abril de esa anualidad. 55.

Estima la Sala que no le asiste razón al accionante a la luz de las pautas dadas por la sentencia de unificación de 18 de julio de 201821, donde frente al caso de la omisión de la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, estableció que « […] si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 22 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para 21 Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 22 Artículo 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio». 56.

De acuerdo con la pauta jurisprudencial señalada, en este caso la ejecutoria se produjo con el perfeccionamiento de la notificación por aviso, es decir, el 1.° de febrero de 2008 y por ende, su ejecutoria corre desde el día siguiente, 2.° de febrero del mi smo año. En consecuencia, los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías finalizaron el 10 de abril de 2008. 57.

En ese orden, la sanción moratoria fue exigible desde el 10 de abril de 2008, día siguiente al vencimiento de los términos señalados para efectuar el pago de las cesantías definitivas, sin que pueda colegirse que una larga demora en la notificación del acto de reconocimiento de cesantías definitivas pueda extender los términos y así ocasionar una sanción moratoria más onerosa. 58.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, la Sala debe pronunciarse sobre el fenómeno de la prescripción en aplicación de lo señalado por el artículo 187 del CPACA, disposición que en su inciso 2.° habilita al funcionario judicial para declarar la prosperidad de cualquier medio exceptivo que encuentre probado al señalar que: «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». 59.

Así entonces, de acuerdo con la re gla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción extintiva de ésta. 60.

En el caso concreto se observa que el señor Incer Covo presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 5 de agosto de 2014 23, sin embargo, como el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 10 de abril de 2008 (día siguiente al vencimiento del término para cancelar las cesantías definitivas) se advierte que el accionante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 10 de abril de 2011. 61.

Ahora, si bien municipio de San Andrés de Sotavento adelantó el proceso de reestructuración de pasivos a la luz de lo señalado 23 F. 13 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 por la Ley 550 de 1999, según el cual entre el 5 de septiembre de 201224 y el 2 de octubre de 2013 25 no corrió el término prescriptivo conforme lo dispone el numeral 13 del artículo 58 de la citada norma, se advierte que dicha situación no afectó el fenómeno prescriptivo en este caso toda vez que término para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas feneció el 10 de abril de 2011. 62.

Así entonces, como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 5 de agosto de 2014, para esa fecha ya había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecid o en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se impone confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba de 17 de noviembre de 2016, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 3.5.

De la condena en costas. 63. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ha precisado que la legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. 64. De acuerdo con lo anterior, pese a que en este caso no prosperó el recurso de apelación, se advierte que no hay lugar a la imposición de condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP 26 toda vez que no se generó la intervención de la parte demandada en segunda instancia. 65.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 24 Según da cuenta el aviso obrante al folio 42 donde señala que se iniciaría el proceso de promoción del proceso de reestructuración de pasivos del municipio de San Andrés de Sotavento a partir del 05 de septiembre 2012, según fue aceptado por Resolución 2634 de esa fecha, suscrita por la dirección general de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 25 Cuando se suscribió el acuerdo con los acreedores según da cuenta la contestación de la demanda a folio 32. 26 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020140040101 (1140-2017) Demandante: Salim Bernardo Incer Covo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 17 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Salim Bernardo Incer Covo en contra del municipio de San Andrés de Sotavento, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado