Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Quindío, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Rosa Elvira Martínez González presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 2259 del 26 de diciembre de 2019, por medio del cual secretaria general del DANE le negó el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios como supervisora de encuestas y encuestadora entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella, y 0447 del 25 de marzo de 2020, expedida por el director de la entidad que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de apelación en su contra. 1 En lo sucesivo DANE. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) se concedieran las prestaciones económicas, tales como cesantías y sus intereses, primas de servicios y navidad, vacaciones en dinero y las bonificaciones por servicios prestados y recreación; ii) el reconocimiento de la indemnización por el no pago de las prestaciones, así como los intereses moratorios a que haya lugar; iii) la indexación de las sumas que resultaren; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, Rosa Elvira Martínez González laboró como supervisor de encuestas y encuestador en el DANE, vinculada a través contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad y su Fondo Rotatorio3, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal dentro de un horario de trabajo programado, incluso en domingos y festivos, con una remuneración pactada como retribución por el trabajo desempeñado y bajo continua dependencia y subordinación en cuanto al tiempo, modo, forma y lugar para el desempeño de las labores, ya fuera en las instalaciones o «en los diferentes sectores donde se recolecta información de las encuestas». - Durante su vinculación desarrolló funciones permanentes que pertenecen al objeto y misión de la entidad, nunca le reconocieron prestaciones sociales y tuvo que presentar informes a sus jefes, participar por órdenes entregadas en reinducciones y en capacitaciones para el manejo de los procesos de recolección de información y pagar por su cuenta la seguridad social. - La entidad le suministró las herramientas e insumos para ejecutar sus actividades, tales como el dispositivo móvil de captura y su cargador, que es en donde se almacena toda la información recolectada de las encuestas en una memoria magnética, chaleco, gorra, morral, tabla de apoyo para el papel, lápices y/o lapiceros, carné de identificación como funcionario; carpetas, legajadores; computador de escritorio completo, silla ergonómica, cable sincronizador de datos, escritorio, módulo, cosedora, perforadora, calculadora y ventilador, entre otros. - Debía tener disponibilidad permanente y cuando no realizaba encuestas de campo tenía que estar en las instalaciones de la entidad, en donde desempeñaba las tareas 3 En lo que sigue Fondane. 3 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González que sus superiores jerárquicos le imponían, como eran los coordinadores y directores. - El 13 de noviembre de 2019, solicitó al DANE el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como supervisora de encuestas y encuestadora entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la secretaria general de la entidad a través de la Resolución 2259 del 26 de diciembre de 2019, acto administrativo que fue confirmado por medio de la Resolución 0447 del 25 de marzo de 2020 al resolver un recurso de apelación en su contra. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 85 y 228 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 y siguientes de la Ley 790 de 2002; y 27 y 48 de la Ley 734 de 2002; y los decretos 1042 y 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: - Los actos administrativos acusados vulneran el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la jurisprudencia de las altas cortes proferidas en el marco del «contrato realidad», entre la que se destacan las sentencias C-614 de 2009 y C-271 de 2012, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. - El DANE ha utilizado el contrato de prestación de servicios para ocultar la real vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. - Recibió órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus funciones, se le impuso un horario y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales para el desarrollo de sus actividades. - La prescripción de los derechos no opera en los eventos en los que: i) la reclamación administrativa o la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial sea presentada dentro de 3 años siguientes a la terminación del contrato de trabajo; y ii) se respeten los términos de caducidad de la acción. 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2». 4 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González - Así entonces, entre Rosa Elena Martínez González y la entidad demandada existió una relación laboral por el período en que trabajó como supervisor de encuesta y encuestadora, esto es entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019. 1.2.

Contestación de la demanda El DANE se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: - Lo que existió entre las partes fue una relación contractual que estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios sin que se generara una relación laboral y el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, tal y como se estableció en sus cláusulas. - La vinculación fue discontinua y cada contrato estuvo precedido de una necesidad de servicios específica en tiempo y objeto, motivo por el cual cada uno tuvo un lapso de ejecución definido y unas obligaciones distintas. - No se demostró que las obligaciones ejecutadas fueran propias de un empleo de carácter permanente, razón por la cual la naturaleza de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes continuó incólume. - El hecho de que haya existido un control y vigilancia de la ejecución de los contratos, el cumplimiento de un horario, el suministro de los elementos necesarios para desarrollar las labores propias del objeto contractual y rendir informes, no son aspectos que configuraran una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre la contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades. - No se demostró dentro del debate la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que para la ejecución de la labor contratada no se impartieron exigencias, requerimientos u órdenes. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, en sentencia del 3 de febrero de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 5 Ibidem. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Al efecto dispuso lo siguiente6: «Segundo: Declárase la nulidad de los actos administrativos contenido en las resoluciones No. 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" y No. 0447 del 25 Administrativo Nacional de Estadística - DANE, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales al considerar que la vinculación de la actora obedecía a contratos de prestación de servicios; por las razones indicadas en la motivación. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, reconocer y pagar a la señora Rosa Elvira Martínez González el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios cancelados durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en las distintas contratos de servicios siendo en las siguientes fechas 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019, en atención a la prescripción del derecho declarada en el numeral sexto. Cuarto: Condénese a la entidad demandada a reconocer a favor de Rosa Elvira Martínez González, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular en las siguientes fechas: 01 de septiembre de 2011 a 30 de septiembre de 2011, 11 de octubre de 2011 a 15 de noviembre de 2011, 12 de febrero de 2012 a 30 de marzo de 2012, 08 de mayo de 2012 a 25 de mayo de 2012, 09 de julio de 2012 a 22 de agosto de 2012, 10 de septiembre de 2012 a 03 de noviembre de 2012, 16 de noviembre de 2012 a 31 de enero de 2013, 01 de febrero de 2013 a 30 de abril de 2013, 01 de mayo de 2013 a 31 de mayo de 2013, 13 de junio de 2013 a 02 de julio de 2013, 03 de julio de 2013 a 02 de agosto de 2013, 01 de septiembre de 2013 a 31 de octubre de 2013, 20 de noviembre de 2013 a 30 de diciembre de 2013, 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019.

El pago deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliada la actora. En igual sentido, se ordena liquidar y pagar a la demandante la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, durante el período comprendido en las fechas ya señaladas en este numeral, siempre y cuando se haya asumido esa carga en el porcentaje que le correspondía al empleador; y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. 6 Ibidem. 6 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Quinto: El Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

Sexto: Declárese probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2014, derivadas de los contratos suscritos antes de dicha fecha, como se indicó en la motivación. Séptimo: Deniéguensen las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. Octavo: Sin condena en costas de primera instancia» (sic).

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios, los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación y personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Rosa Elvira Martínez González i) realizó sus actividades de forma personal y continua; ii) cumplía un horario de trabajo y debía tener disponibilidad permanente para desarrollar las actividades encomendadas, las cuales estaban supeditadas a órdenes, controles y seguimientos de sus superiores; iii) por la labor que ejerció recibió honorarios; y iii) las funciones que prestó no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia, las que eran propias de giro ordinario del objeto social y misión de la entidad. - Así las cosas, el DANE a título de restablecimiento del derecho, debía reconocer a la actora las prestaciones sociales del orden legal, las cuales se liquidarían con base en los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados, con la exclusión de los lapsos de interrupción entre unos y otros. - Asimismo, debe realizar los pagos de aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondientes como empleador durante el término de los contratos celebrados y ejecutados. - No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 10 de diciembre 7 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González de 2014 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, salvo aportes pensionales, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales y salariales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 13 de noviembre de 2019, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. - La declaratoria de la existencia de la relación laboral entre las partes no le otorga a la demandante la calidad de empleada pública, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, lo cual no ocurrió. - El DANE debía liquidar y pagar a la demandante la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente en salud y riesgos profesionales, durante el período comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo interrupciones, siempre y cuando se hubiera asumido esa carga en el porcentaje que le correspondía al empleador y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra tendría la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. - Resultaba improcedente el reconocimiento de i) trabajo suplementario, dominicales y festivos, toda vez que a estos únicamente tienen derecho los empleados públicos, condición de la cual la actora carece; ii) y de las indemnizaciones por el no pago de las prestaciones sociales, pues es a partir de la sentencia que surge la obligación de pago de estas por parte de la entidad demandada. - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se demostró su causación en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del Código General del Proceso7. 1.4.

El recurso de apelación El DANE interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de 7 En lo sucesivo CGP. 8 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2». 8 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, pues las actividades para las cuales fue contratada debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. - Las pruebas recaudadas no dan cuenta de que la demandante cumpliera un horario y órdenes impartidas por parte del «jefe de la entidad, si bien se hace alusión al coordinador, este no se puede confundir con un jefe, pues no denota poder de dirección en su actividad laboral, sino el cumplimiento de reglas para el manejo de las actividades encomendadas» (sic). - Toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso, la labor contratada en su mayoría fue como recolectora y analista de información, lo que justifica que se hubiese designado un supervisor, pues dichas actividades por si solas no constituyen la producción de estadística -misión de la entidad demandada-. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Rosa Elena Martínez González y el DANE? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 9 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos16: - Certificación del 21 de agosto de 2019, expedida por la directora territorial del DANE, sede Manizales, y contratos prestación de servicios que informan que entre la actora y la entidad, así como con su fondo rotatorio, se suscribieron los siguientes: Contrato de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción días hábiles D-659 $1.253.567 01-09-2011 a 30-09-2011 «Prestación de los servicios para realizar el levantamiento de la información en campo de la Encuesta de Ambiente y Desempeño Institucional Nacional y la Encuesta de Ambiente y Desempeño Institucional Departamental, a realizarse en el 2011 a través del formulario análogo y página Web» (sic). - F-016 $3.138.280 11-10-2011 a 15-11-2011 «Prestación de servicios para la Recolección Rural de información de la Encuesta Actividades realizadas por Niños, Niñas y Adolescentes para las Etapas 1110, 1111 de 2011» (sic). 6 D-32 $2.152.300 17-01-2012 a 06-02-2012 «Prestación de servicios para realizar Recolección Rural de la información de la Gran Encuesta integrada de Hogares para la etapa 1201 de 2012» (sic). 43 D-181 $4.096.380 10-02-2012 a 30-03-2012 «Prestación de servicios para realizar Recolección Rural de la información de la Gran Encuesta integrada de Hogares para las etapas 1202, 1203 de 2012» (sic). 3 D-286 $1.839.971 05-05-2012 a 25-05-2012 «Prestación de servicios para realizar Recolección Rural de la información de la Gran Encuesta integrada de Hogares para la etapa 1205 de 2012» (sic). 23 D-465 $2.524.902 09-07-2012 a 22-08-2012 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana de recolección de información de la Encuesta Convivencia y Seguridad Ciudadana» (sic). 48 D-770 $4.889.392 10-09-2012 a «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana de 12 16 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2». 15 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González 03-11-2012 recolección de información de la Encuesta Nacional de Calidad de Vida» (sic).

D-655 $2.193.911 16-11-2012 a 31-01-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana de recolección de información de la Encuesta Uso del Tiempo» (sic). 7 D-175 $5.233.823 01-02-2013 a 30-04-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana - Rural de recolección de información de la Encuesta Uso del Tiempo, durante los meses de febrero, marzo y abril de 2013» (sic). - D-624 $1.468.979 01-05-2013 a 31-05-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana - Rural de recolección de información de la Encuesta Uso del Tiempo, durante el mes de Mayo de 2013» (sic). - D-725 $1.821.819 13-06-2013 a 02-07-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana - Rural de recolección de información de la Encuesta Uso del Tiempo, durante el mes de Junio de 2013» (sic). 6 D-773 $1.321.617 03-07-2013 a 02-08-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana - Rural de recolección de información de la Encuesta Uso del Tiempo, durante el mes de julio de 2013» (sic). - D-936 $5.657.788 01-09-2013 a 31-10-2013 «Prestación de servicios para realizar la Supervisión Urbana - Rural en la ruta que se le asigne de la recolección de la información de la Encuesta Nacional de Calidad de Vida 2013» (sic). 18 F-72 $3.604.077 20-11-2013 a 30-12-2013 «Realizar la supervisión urbana – rural del recuento y la recolección de la información en la ruta que se le asigne, de la Encuesta Goce Efectivo de Derechos - EGED» (sic). 11 D-103 $3.934.851 17-02-2014 a 18-05-2014 «Prestación de servicios para realizar la recolección urbana de información mediante el método de captura móvil de la Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana 2014» (sic). 32 D-491 $4.643.734 10-09-2014 a 09-11-2014 «Prestación de servicios personales para realizar la Recolección urbana - Rural de la información para la Encuesta Nacional de Calidad de Vida 2014 mediante el método de captura móvil DMC, en la ruta que se le asigne» (sic). 77 D-637 $3.949.851 04-12-2014 a 28-02-2015 «Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección urbana mediante el método de captura móvil de la información, DMC, de la Gran Encuesta Integrada de Hogares GEIH durante las Etapas 14712 de 2014. 1501 y 1502 de 2015» (sic). 17 16 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González D-120 $11.887.053 01-03-2015 a 30-11-2015 «Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil de la información DMC, durante las etapas 1503, 1504, 1505, 1506, 1507, 1508, 1509, 1510 y 1511 de 2015» (sic). - D-735 $4.392.890 01-12-2015 a 10-03-2016 «GEIH -URBANA – VIGENCIAS FUTURAS – Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares GEIH, mediante el método de captura móvil, DMC correspondiente a las etapas 1512 de 2015, 1601 y 1602 de 2016» (sic). - D-193 $11.891.633 11-03-2016 a 30-11-2016 «GEIH -URBANA – VIGENCIAS FUTURAS – Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares GEIH, mediante el método de captura móvil, DMC correspondiente a los meses de marzo a noviembre de 2016» (sic). - D-941 $5.942.067 01-12-2016 a 10-04-2017 «GEIH -URBANA – VIGENCIAS FUTURAS – Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información, mediante el método de captura móvil DMC, de la Gran Encuesta Integrada de Hogares – GEIH durante las etapas 1642 de 2016, 1701, 1702 y 1703 de 2017» (sic). - D-350 $10.541.733 11-04-2017 a 30-11-2017 «GEIHU_TH_TU Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, durante los meses de Abril a Noviembre de 2017» (sic). - D-711 $11.315.773 04-12-2017 a 08-07-2018 «GEIH-U- VIGENCIA FUTURA TH- TU-OT Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, correspondiente al mes de Diciembre de 2017, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y 8 días del mes de Julio de 2018» (sic). 1 D-218 $7.448.026 10-07-2018 a 30-11-2018 «GEIH_U_TH_TU_OT prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta 1 17 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González integrada de hogares GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, a partir del 9 de julio y durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018» (sic).

D-565 $2.577.333 05-12-2018 a 20-01-2019 «VIGENCIA FUTURA MERCADO GEIH_U_TH_TU_OT Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta Integrada de Hogares GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, a partir de diciembre de 2018 y durante los meses de enero, febrero, marzo y hasta el 7 de abril de 2019» (sic). 2 En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1.- Cumplir con los deberes señalados en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2.- Asistir y aprobar el curso de entrenamiento, dominar los conceptos temáticos y operativos imprimidos en el mismo. 3.- Tener dominio y manejo de los aspectos conceptuales y metodológicos de la Encuesta. 4.- Organizar y dirigir el recuento y la recolección de la información en cada una de las manzanas seleccionadas de la muestra que le asigne el coordinador de campo, de acuerdo a los municipios de la muestra asignada, teniendo en cuanta las vías de acceso y la proximidad de estas. 5.- Terminada la supervisión urbana, desplazarse a realizar la supervisión rural en los municipios asignados según la muestra. 6.- Antes de iniciar la recolección, hacer reconocimiento del terreno verificando el número de viviendas seleccionadas, las direcciones de los datos en cada segmento y ubicar correctamente según la cartografía de los recolectores en campo asignando igualmente las actividades asignadas. 7.- Reunirse con el grupo de trabajo para consolidar la información, controlar la cobertura y realizar las observaciones que permitan corregir las inconsistencias detectadas en campo. 8.- Garantizar la cobertura, del universo de estudio, así como el contenido y calidad de la encuesta en los municipios y segmentos de la ruta de su operativo de campo asignada. 9.- Dar buen manejo a los recursos financieros que se le asignen durante la ejecución del operativo y prestar los soportes respectivos para su legalización. 10.- Prestar el soporte temático y operativo que el grupo de encuestadores requiera, durante su operativo de campo. 11.- Seguir permanentemente las instrucciones dadas por el coordinador de campo y apoyarlo en la organización del operativo. 12.- Orientar el proceso de levantamiento de la información en el perímetro urbano en lo relacionado con las actividades de aplicación de las encuestas, teniendo como base la muestra asignada por el coordinador operativo de la territorial. 13.- Brindar la asistencia logística y técnica al personal de encuestadores que le sean asignados. 14.- Garantizar el diligenciamiento en campo del formato de resumen acumulado de viviendas, hogares y personas por segmento e indicadores de calidad por cada uno de los encuestadores y entregarlo al Coordinador de campo del operativo. 15.- Realizar el barrido total de las áreas que diariamente le asigne el coordinador, manteniendo y cumpliendo el cronograma operativo previamente establecido. 16.- Velar por el correcto ingreso de los datos en los dispositivos móviles de captura – DMC, y realizar en campo el back-up y sincronización de la información capturada por los encuestadores. 17.- Realizar acompañamiento completo de por lo menos dos encuestas semanales a los recolectores y asegurar el cumplimiento de las actividades a los encuestadores. 18.- Informar al coordinador de campo cualquier inconveniente 18 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González presentado durante todo el proceso operativo. 19.- Realizar en la parte rural la sensibilización con los hogares que se van a encuestar, las autoridades, las organizaciones cívicas, o los resguardos donde se estén aplicando la encuesta según los municipios asignados en la muestra. 20.- Solicitar a la autoridad competente en cada municipio los certificados de permanencia para cada uno de los integrantes del grupo, con el fin de anexarlos para la legalización de los avances de viáticos, en caso de no poder realizar la encuesta en uno o varios segmentos solicitar la respectiva justificación y enviarla vía Fax a la Dirección Territorial. 21.- Garantizar que el equipo de encuestadores disponga de los elementos de identificación, durante el tiempo que se este realizando el proceso operativo. 22.- Contar con la disponibilidad de tiempo necesario para ejecutar el objeto y las obligaciones contratadas, con el fin de garantizar los estándares de rendimiento, calidad y oportunidad requeridos para el cumplimiento del cronograma operativo. 23.- Tener un trato respetuoso con la fuente, los demás contratistas y funcionarios de la entidad en la ejecución del contrato. 24.- Asistir puntualmente a las reuniones o re inducciones operativas que se requieran para tratar aspectos metodológicos, tecnológicos y técnicos de la investigación con el fin de mejorar o socializar procesos que en el desarrollo del operativo se requieran. 25.- Identificar durante el barrido de los segmentos las novedades cartográficas y reportarlas al coordinador de campo. 26.- Cumplir con las cláusulas adicionales que se incorporen a todo contrato celebrado con DANE o FONDANE» (sic). - El 13 de noviembre de 2019, Rosa Elena Martínez González solicitó al DANE que se reconociera la existencia de una relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como supervisora de encuestas y encuestadora, esto es entre el 1° de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, así como el de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada por la secretaria general de la entidad a través de la Resolución 2259 del 26 de diciembre de 2019 con fundamento en lo siguiente: «(…) no existe el respaldo constitucional, legal, ni contractual necesario para resolver favorablemente el reconocimiento de la relación laboral que reclama, así como el pago de las acreencias laborales solicitadas en ejercicio del derecho fundamental de petición, debido a que la vinculación de la solicitante con la entidad, como ya se adujo, se desarrolló en la modalidad de contratos de prestación de servicios, regidos por el inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, la contratación de la peticionaria con la entidad se efectuó en el marco de la norma en cita, es decir, a través de contratos de prestación de servicios, lo cual implica que su vínculo con este Departamento fue en razón de su carácter de colaboradora de la administración, excluyendo la posibilidad de una relación de carácter legal o reglamentario» (sic). - El 31 de enero de 2017, la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución 2259 del 26 de diciembre de 2019, a través de la cual la secretaria general del DANE le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella, el cual fue resuelto por 19 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González medio de la Resolución 0447 del 25 de marzo de 2020, suscrita por el director de la entidad, en el sentido de confirmar el acto recurrido. - En la audiencia de pruebas celebrada el 6 de agosto de 202117, se recibieron los testimonios de Diana Carolina Espinosa Sarmiento, Augusto Montoya Mosquera, Paula Andrea García Rincón, solicitados por la demandante, Berta Stella de Ávila Fajardo y Christian Edwin Villa Molina, pedidos por la entidad demandada, de los cuales se extrae lo siguiente: Diana Carolina Espinosa Sarmiento laboraba como contratista en el DANE desde el 2007 y desempeñaba actividades relacionadas con el análisis de información, lugar en el que conoció a la demandante y con quien trabajó desde el 2012.

Ambas se desempeñaban como encuestadoras de la gran encuesta integrada de hogares (GEIH) y otras investigaciones. La actora se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios y entre sus funciones estaba recolectar información, llenar formularios y rendir informes diarios de las encuestas que realizaba a las personas y hogares, las que eran controladas por el coordinador y el supervisor de campo y no se podían desarrollar de forma libre, ni ser delegadas.

La entidad le suministró chaleco, gorra, manual, carné y morral, los que debía portar a diario en campo y en la oficina cuando era citada para realizar distintas actividades. Eran citadas para realizar capacitaciones o recapacitaciones durante y por fuera de los contratos, las cuales eran trimestrales, obligatorios y relacionadas con las encuestas y demás temáticas, estas duraban 1 semana y las dictaban regularmente los coordinadores de campo.

En algunas ocasiones estas las hizo la demandante a otros encuestadores. La entidad les manifestaba que en caso de tener que asistir a una cita médica o a un asunto personal debían hacerlo los fines de semana, pues entre semana tenían que dedicarse a la recolección de la información. A la actora le realizaron llamados de atención de manera verbal con la finalidad de presionarla para que cumpliera con la carga impuesta en determinado tiempo.

Rosa Elvira recibía órdenes del nivel central y los coordinadores y supervisores de campo para el desarrollo de sus actividades, los cuales se encontraban vinculados a través de contratos de prestación de servicios. 17 Ibidem. 20 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González No contaban con la posibilidad de contratar con otra entidad por razones de tiempo, toda vez que laboraban con disponibilidad permanente de lunes a domingo desde las 6:30 am hasta las 10:30 u 11:00 pm.

El horario de la demandante era de 6:30 am a 3:00 o 4:00 pm de manera continua y luego era citada a las 5:30 o 6:00 pm para continuar con los trabajos de campo hasta las 10:00 u 11:00 pm. El desplazamiento o transporte era realizado a través de unos vehículos contratados por el DANE y en otras ocasiones con un subsidio que les daba la entidad.

La labor de supervisión consistía en velar que los recolectores cumplieran con la carga establecida, que encuestaran todos los hogares asignados y que portaran sus distintivos. Las actividades contratadas con el Fondane eran las mismas que las del DANE y era este último el que daba las directrices. La actora era citada a las instalaciones de la entidad los jueves y viernes para realizar diferentes funciones cuando se terminaban las tareas de campo, entre las que se encontraban realizar el backup a las encuestas, terminar de llenar los formatos diarios y semanales, verificar la carga de trabajo, que fuera la correcta, y otras instrucciones que le encomendara el supervisor y/o el coordinador.

Su desvinculación se dio porque le resultó otro trabajo con más garantías de estabilidad y prestaciones. La testigo presentó reclamación en busca de sus garantías y prestaciones laborales. Augusto Montoya Mosquera administrador agropecuario y era encuestador del DANE. Conoció a la demandante ya que trabajaron juntos como contratistas en esa entidad como recolectores de información en la Gran Encuesta Integral de Hogares (GEIH).

Coincidió con la actora un año después de que ella ingresara la entidad y fue por alrededor de 3 contratos. Para el desarrollo de sus funciones debían desplazarse a los municipios del departamento del Quindío y organizaban una semana antes de su ejecución la carga de trabajo, es decir la forma en que se abordaría la encuesta. El horario que cumplían por lo general era de 6:00 am a 9:30 o 10:00 pm; de lunes a miércoles realizaban trabajo de campo y los jueves y viernes tenían que acudir a la oficina para desempeñar otro tipo de tareas.

La carga laboral la fijaba el coordinador y les suministraban los elementos para el desarrollo de las labores, como lo eran chaleco, gorra, carné morral, con la tabla, lápices, borradores, y una carpa para la lluvia. El transporte para su desplazamiento lo brindaba la entidad desde sus oficinas. 21 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González La actora debía asistir a capacitaciones y recapacitaciones, la que eran dictadas por los coordinadores o los supervisores, en algunas ocasiones por los encuestadores.

Las labores que se realizaban en estos dos últimos cargos no se podían delegar. Los permisos para asistir a una cita médica o realizar un asunto de carácter personal se tenían que solicitar al supervisor quien lo llevaba al coordinador, el que a su vez lo remitía supervisor del contrato para su aprobación o negación, rara vez ocurría lo primero en consideración a las funciones y horarios que debían cumplir.

Sin embargo, la sugerencia era que estos se presentaran para ausentarse los sábados. La demandante recibía llamados de atención tanto del supervisor como del coordinador y, en ocasiones, del supervisor de planta. En algunas oportunidades, por solicitud de la entidad, debió corregir los errores cometidos por parte de quien desempeñaba el primer cargo.

Por cuestiones de tiempo les resultaba imposible trabajar para otra entidad mientras se desempeñaban en el DANE. Las tareas que la demandante desarrollaba a través de los contratos con el Fondane eran iguales que las que suscribió directamente con el DANE y al momento en que terminaba con las encuestas rurales tenía que apoyar las urbanas.

Mientras la demandante no se encontraba con contrato debía asistir a capacitaciones y en ocasiones tuvo que laborar sin haberlos firmado. El supervisor de campo, el coordinador y el supervisor del contrato eran quienes les daban las directrices de cómo realizar las labores, por lo tanto no se podían realizar de forma libre. La vinculación de estos era a través de contrato de prestación de servicios.

Los sábados y domingos eran citados para realizar actividades como capacitaciones y llenar informes. Los días festivos debían trabajar de manera normal. La desvinculación de la demandante se dio porque encontró un trabajo con mejores condiciones laborales. El testigo presentó reclamación ante la entidad solicitando iguales prestaciones a las solicitadas en el sub judice.

Paula Andrea García Rincón ha trabajado en el DANE de forma interrumpida desde el 2007 a través de diferentes contratos de prestación de servicios y fue allí 22 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González en donde conoció a la demandante, con quien coincidió en la realización de una encuesta en el 2011; sin embargo, le consta que durante los años siguientes ella continuó vinculada de manera permanente con la entidad en el desarrollo de otras investigaciones.

Rosa Elvira era contratista y desempeñó labores de supervisora y encuestadora, en el primer cargo debía estar pendiente del personal, dar solución a las eventualidades que se presentaran, rendir informes y atender que las directrices del DANE (nivel central) se cumplieran y, en el segundo, llenar encuestas, acatar órdenes, acudir a la oficina y presentar informes, los cuales se realizaban en los computadores de la entidad.

Ella no podía delegar sus funciones en un tercero y la carga de trabajo la imponía directamente la entidad. Ambas cumplían un horario de trabajo, en el cual se sabía la hora de ingreso pero no la de salida, utilizaban los elementos que les suministraba la entidad para el desarrollo de sus funciones y debieron asistir a capacitaciones previas a los contratos y a recapacitaciones durante estos, las cuales eran dictadas por el personal del DANE.

No conoció que a la demandante le hubieran realizado llamados de atención; sin embargo, estos sí existían por mal procedimiento, los cuales eran realizados por el supervisor de campo o el coordinador, el primero era contratista y el segundo nombrado en propiedad. La actora no podía desempeñarse libremente y recibía órdenes del coordinador o supervisor de campo en la ejecución de las labores, las cuales consistían en portar la indumentaria e implementos distintivos de la entidad, como los eran chalecos y gorra, utilizar los dispositivos para la recolección de la información, asistir a los cursos de capacitación y recapacitación, desarrollar la carga asignada, cumplir un horario, incluso en festivos y fines de semana, estar puntualmente en los sitios de trabajo y presentar informes, entre otras.

A su vez, estos verificaban que se cumpliera con las encuestas en el lugar asignado. Si la recolección de la información se terminaba con anterioridad al plazo, por obligación debían permanecer en las instalaciones de la entidad con disponibilidad para atender cualquier eventualidad o inconsistencia que se presentara. Los encuestadores que habían sido vinculados a través del Fondane y los directamente contratados realizaban iguales labores. 23 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Entre la finalización de un contrato y el inicio del otro en algunas oportunidades se presentaron interrupciones; no obstante, en esos lapsos tenían que asistir para colaborar en lo que se presentara con la necesidad de las encuestas.

El desplazamiento al sitio de la recolección de la información era a través de los vehículos destinados para ello por el DANE, los cuales las recogían en las instalaciones de la entidad a las 7:00 am, sin que hubiera exactitud en la hora de salida, la cual bien podía ser a las 10:00 pm. Dentro del pago que recibían por sus actividades se encontraba un subsidio de transporte.

Berta Stella de Ávila Fajardo ingeniera industrial y para la época de la recepción de su testimonio trabajaba en el DANE como profesional universitario grado 10. Conoció a la actora toda vez fue la supervisora de los contratos de prestación de servicios que suscribió entre los años 2017 y 2019; no obstante, tenía conocimiento que aquella se desempeñó bajo dicha figura con anterioridad y que para la época de la audiencia no se encontraba vinculada con la entidad.

La demandante era encuestadora en la gran encuesta integrada de hogares (GEIH) a nivel urbano, que es una investigación para el tema de empleo y desempleo, para lo cual recopilaba información a través de los elementos que le suministraba la entidad, como lo era el dispositivo móvil de captura (DMC) y los cuestionarios, y debía portar el kit de identificación asignado, gorra, chaleco, carné y morral que permitía su credibilidad ante el consultado.

La función de encuestadora no es posible desarrollarla en las instalaciones de la entidad, toda vez que es de campo. La supervisión que la testigo ejercía sobre los contratos de prestación de servicios de la actora consistía en un seguimiento técnico, administrativo, contable y operativo. La información que recolectaba la demandante se la suministraba al supervisor de campo, quien a su vez la trasmitía a la central del DANE.

Asimismo, este asignaba las rutas y los encuestadores, último cargo cuyo horario de labores era muy difícil de establecer, toda vez que era acordado por el equipo de trabajo y el supervisor, así como los barrios o segmentos para visitar, es decir eran autónomos para definir ello. La función de encuestadora no es posible desarrollarla en las instalaciones de la entidad, toda vez que es de campo.

El supervisor de campo acompañaba y asignaba a los encuestadores las viviendas que debían visitar para la recolección de la información, la que validaba y calificaba; procuraba porque los tiempos de inicio y finalización del trabajo se cumplieran y 24 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González rendía los informes solicitados por la central del DANE, es decir estaba a cargo de la operación. Estos cargos eran desempeñados por contratistas.

El coordinador de campo, que no pertenecía a la planta de personal de la entidad, se encargaba de distribuir la carga de trabajo de los supervisores, entregar el material que la testigo previamente le había suministrado, rendir informes y planificar que el operativo se cumpliera dentro del cronograma establecido. La desvinculación de la demandante obedeció a que no renovó su contrato, toda vez que había encontrado un trabajo en el que contaba con prestaciones sociales.

La entidad no hace cursos o capacitaciones, pero si entrega un manual y realiza entrenamientos y reentrenamientos para la recolección de la información, así como una reunión donde se entregan los equipos e implementos de trabajo y se aclaran dudas y reentrenamientos. Los contratistas del DANE podían prestar sus servicios en otras entidades y entre la finalización de un contrato y el inicio de otro no tenían razón para asistir a reuniones, capacitaciones o inducciones.

En los procesos de contratación de la entidad cualquier persona puede participar por medio de su página web. Christian Edwin Villa Molina ingeniero catastral y geodesta; trabajaba en el DANE como coordinador operativo de la territorial centro-occidente, con jurisdicción en Caldas, Quindío, Risaralda y Tolima. No conocía a la demandante.

Para recolectar la información existían equipos de información, en los que por cada 3 encuestadores hay 1 supervisor de campo. Las obligaciones de los primeros consistían en hacer el recorrido asignado para la muestra y desarrollar la encuesta, mientras que las de los segundos eran la distribución del equipo de recolección, a los que presentaba ante las fuentes, y asegurar que la encuesta se realizara de conformidad a los lineamientos previstos.

Desde el nivel central se señalaban las muestras y los coordinadores de campo eran los que asignaban la carga entre los grupos de recolección. Existían diferentes tipos de encuestas, continuas, mensuales, trimestrales y anuales. En las primeras se encontraban aquellas referentes a indicadores como las GIH, desempleo y precios, las cuales se realizaban por etapas. 25 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González El sensibilizador, recolector, supervisor y coordinador de campo, entre otros, son contratistas de prestación de servicios, cargos que no se encuentran dentro de la planta de personal.

A los contratistas no se les definía un horario, pues este dependía de la carga de las encuestas asignadas y la dinámica para realizarlas, las cuales se podían extender a horas nocturnas, sábados y domingos. Sin embargo, si se debían hacer dentro de un cronograma establecido. Los contratistas recibían unos dispositivos DMC, carné, gorra, chaleco y morral, con la finalidad de demostrar la imagen institucional, además de otros elementos para desarrollar las actividades.

La recolección de la información no se podía realizar en las instalaciones de la entidad, pues esto se hace en el domicilio de las personas encuestadas. La labor de supervisor o encuestador no se podía delegar y su disponibilidad dependía de la dinámica en la recolección de la información. Los contratos de prestación de servicios tenían un componente de honorarios y uno de transporte.

La labor de los recolectores vinculados a través del Fondane y directamente con el DANE es muy similar. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Rosa Elvira Martínez González y el DANE. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que Rosa Elvira Martínez González prestó sus servicios como supervisora de encuesta y encuestadora a través de contratos de prestación de servicios, suscritos directamente con la entidad y a través de su fondo rotatorio, ejecutados entre el 1° de septiembre y el 30 de septiembre de 2011, el 11 de octubre y el 15 de noviembre de 2011, el 17 de enero y el 6 de febrero de 2012, el 10 de febrero y el 30 de marzo de 2012, el 8 y el 25 de mayo de 2012, el 9 de julio y el 22 de agosto de 2012, el 10 de septiembre y el 03 de noviembre de 2012, el 16 de noviembre de 2012 y el 31 de enero de 2013, el 1° de febrero y el 30 de abril de 2013, el 1° y el 31 de mayo de 2013, el 13 de junio y el 2 de julio de 2013, 26 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González el 3 de julio y el 2 de agosto de 2013, el 1° de septiembre y el 31 de octubre de 2013, el 20 de noviembre y el 30 de diciembre de 2013, el 20 de noviembre y el 30 de diciembre de 2013, el 17 de febrero al 18 de mayo de 2014, el 10 de septiembre y el 9 de noviembre de 2014, el 4 de diciembre de 2014 y el 28 de febrero de 2015, el 1° de marzo y el 30 de noviembre de 2015, el 1 de diciembre de 2015 y el 30 de marzo de 2016, el 11 de marzo y el 30 de noviembre de 2016, el 1° de diciembre de 2016 y el 10 de abril de 2017, el 11 de abril y el 30 de noviembre de 2017, el 4 de diciembre de 2017 y el 8 de julio de 2018, el 10 de julio y el 30 de noviembre de 2018 y el 5 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación y las copias de los contratos de prestación de servicios, se advierte que efectivamente fue contratada para desarrollar funciones de supervisora de encuesta y encuestadora al servicio del DANE del 1° de septiembre de 2011 al 20 de enero de 2019, con varias interrupciones que superaban los 30 días hábiles. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, aquella percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la actora no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores y supervisores) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del DANE.

Los testimonios de Diana Carolina Espinosa Sarmiento, Augusto Montoya Mosquera, Paula Andrea García Rincón y Berta Stella de Ávila Fajardo dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales Rosa Elvira Martínez González prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los supervisores 27 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González y coordinadores de campo.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente y para ausentarse libremente de su lugar de trabajo debía contar con previa autorización de aquellos. Ahora, si bien Berta Stella de Ávila Fajardo informó que el horario de la demandante como encuestadora era muy difícil determinarlo, esta Sala encuentra que su dicho no se encuentra acorde con los testimonios de los demás declarantes ni con el objeto y las obligaciones de los contratos y, ni mucho menos, con la labor que debía realizar para el cumplimiento misional de la entidad, pues debía prestar los servicios de manera personal y contar con «la disponibilidad de tiempo necesario para ejecutar el objeto y las obligaciones contratadas, con el fin de garantizar los estándares de rendimiento, calidad y oportunidad requeridos para el cumplimiento del cronograma operativo».

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se concluye luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, directamente y a través del Fondane, de la certificación aportada y de los testimonios recibidos en el proceso.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de 6 años y 6 meses aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Rosa Elena Martínez González estuvo obligada a prestar sus servicios como supervisora de encuesta y encuestadora, para lo cual se comprometió, entre otras, a «(o)rganizar y dirigir el recuento y la recolección de la información en cada una de las manzanas seleccionadas de la muestra que le asigne el coordinador de campo, de acuerdo a la los municipios de la muestra asignada, teniendo en cuanta las vías de acceso y la proximidad de estas», «(s)eguir permanentemente las instrucciones dadas por el coordinador de campo y apoyarlo en la organización del operativo», «(c)ontar con la disponibilidad de tiempo necesario para ejecutar el objeto y las obligaciones contratadas, con el fin de garantizar los estándares de rendimiento, calidad y oportunidad requeridos para el cumplimiento del cronograma operativo» y «(a)sistir puntualmente a las reuniones o re inducciones operativas que se requieran para tratar aspectos metodológicos, tecnológicos y técnicos de la investigación con el fin de mejorar o socializar procesos que en el desarrollo del operativo requieran». 28 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, quien incluso disponía de los servicios personales de la demandante fuera de su lugar de domicilio.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión del DANE es la de «(p)roducir y difundir información estadística oficial, como bien público, con altos estándares de calidad y rigor técnico para la toma de decisiones a nivel nacional y territorial, que contribuyan a la consolidación de un Estado con justicia social, económica y ambiental»18 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, esta ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Ciertamente, la Sala encuentra que en los contratos de prestación de servicios el DANE le indicó a la demandante las condiciones en que debía desarrollar el objeto contractual, esto es, el apoyo necesario para llevar a cabo su misión, la cual se obtiene a través de actividades encaminadas a la producción estadística que permiten conocer la situación económica a nivel nacional y territorial.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de técnico y auxiliar administrativo de las áreas de facturación y autorizaciones de la demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Ahora, la misión de la entidad no se realiza únicamente a nivel central, toda vez que a la luz del Decreto 111 del 5 de enero de 202219, mediante el cual se modificó el Decreto 262 del 2004, las direcciones territoriales son parte de la estructura del DANE y están encargadas de las siguientes funciones: «1. Dirigir, coordinar y controlar la ejecución de las políticas, programas y demás actividades que el Departamento haya trazado para el cumplimiento de su misión en el ámbito regional. 2.

Identificar la información básica y estratégica que deba generarse de nivel territorial, para la planeación y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional y los entes territoriales. 3. Recolectar, procesar y difundir de nivel regional la información contemplada en el Plan Estadístico Nacional y Territorial del Departamento. 4. Ejecutar los operativos de campo de las diferentes investigaciones que realiza el Departamento, de acuerdo con los diseños metodológicos y muestrales 18 https://www.dane.gov.co/index.php/servicios-al-ciudadano/tramites/transparencia-y-acceso-a-la- informacion-publica/mision-vision-y-funciones. 19 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE y se dictan otras disposiciones». 29 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González establecidos por las direcciones técnicas. 5.

Apoyar técnica, operativa y metodológicamente el proceso de descentralización de la actividad estadística. 6. Coordinar y asesorar la ejecución del Plan Estadístico Nacional en el nivel regional, realizar su seguimiento y evaluación, y proponer los ajustes o modificaciones cuando sea necesario. 7. Actualizar periódicamente el Marco Geoestadístico Nacional en su área de influencia territorial. 8.

Proponer a la Dirección del Departamento los planes y programas de acción de las Direcciones Territoriales. 9. Asesorar a los departamentos y municipios en la instalación y funcionamiento del Sistema de Información Estadística Municipal y Territorial, Simte. 10. Expedir las certificaciones de la información estadística del nivel territorial a través de los bancos de datos. 11.

Coordinar con la Dirección de Difusión, Mercadeo y Cultura Estadística las estrategias de difusión, mercadeo y ventas de servicios, así como las de fomento y desarrollo de cultura estadística en el nivel territorial. 12. Participar en el diseño, planeación, elaboración de presupuestos y en la ejecución de los operativos relacionados con las encuestas y censos que adelanta el Departamento. 13.

Imponer multas como sanción a las personas naturales o jurídicas que incumplan lo dispuesto en la Ley 79 de 1993. 14. Gestionar la celebración de convenios con entidades públicas o privadas en su ámbito territorial, con el fin de desarrollar los objetivos y funciones del Departamento. 15. Dirigir, ejecutar y controlar el cumplimiento de las funciones administrativas que requiera la Dirección Territorial para su funcionamiento. 16.

Colaborar con la Secretaría General en las investigaciones de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios y ex funcionarios de la respectiva Dirección Territorial, de conformidad con las normas legales vigentes. 17. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia» (sic). (Se resalta).

Lo expuesto permite evidenciar que el objeto misional del DANE no puede lograrse sin el apoyo constante de sus territoriales, pues es a partir de la descentralización de la actividad estadística que se conoce de primera mano el dato que luego el nivel central debe consolidar para, posteriormente, difundir la información estadística oficial, con altos estándares de calidad y rigor técnico.

Asimismo, según lo señalado en el Manual Operativo de Encuestas de Índices de Precisos y Costos expedido por el DANE en abril de 2016, se observa que las operaciones realizadas por los recolectores de información, analistas y demás servidores de las territoriales forman parte de un engranaje para el cumplimiento de una función inherente a la entidad demandada pues, sin esta, la información no sería completa y no cumpliría los altos estándares de calidad que exigen las políticas públicas en la materia.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las 30 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»20.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»21.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del DANE, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los coordinadores y supervisores, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la aquella, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los coordinadores y supervisores, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 1° de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Ibidem. 31 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación22 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 32 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»23.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 13 de noviembre de 2019, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones laborales causadas en el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2011 y el 10 de septiembre de 2014, como lo estableció el a quo, toda vez que la reclamación de estos no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva y a que entre estas se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y exigía presentar la reclamación administrativa en forma oportuna. 23 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 33 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González Lo anterior, toda vez que entre el contrato finalizado el 18 de mayo de 2014 y el que inició el 10 de septiembre de 2014, se presentó una interrupción de más de 77 días hábiles, la cual no se encuentra justificada y generó la solución de continuidad en la prestación del servicio y, a su vez, la obligación de reclamar dentro de los 3 años siguientes la existencia de la relación laboral.

De tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos entre el 1° de septiembre de 2011 y el 10 de septiembre de 2014. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas25. 24 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 25 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 34 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Rosa Elena Martínez González debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala la demandada debería calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional con base en lo devengado por un empleado de planta. De manera que la entidad debe cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia26 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación «con base en los honorarios cancelados»; no obstante, al ser la 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 35 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. En relación con la orden de reconocimiento de los aportes en pensión, salud y riesgos laborales a favor de la actora, debe decirse que esta es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202127, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación28, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal29, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»30.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre las partes en los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta; no obstante, las causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2014 se 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021; radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González encuentran prescritas y no hay lugar a la devolución de las cotización en pensión, salud y riesgos laborales a la contratista.

Así entonces, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se revocará la orden contenida en el ordinal 4º, en cuanto al reconocimiento de los aportes en pensión, salud y riesgos laborales a favor de la demandante y en su lugar se negará es pretensión y se dispondrá la forma en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC). 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma31.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 31 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 37 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Rosa Elvira Martínez González y el DANE entre el 1º de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones, y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Sin embargo, las causadas entre el 1° de septiembre de 2011 y el 10 de ese mes de 2014 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas. Es improcedente la devolución de los aportes a pensión, salud y riesgos laborales a la actora y en consecuencia se revocará el ordinal 4º de la sentencia apelada. Además, se dispondrá la manera en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC), tal y como se indicó con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 4° de la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Rosa Elvira Martínez González contra el DANE, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone lo siguiente: Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, el DANE deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Rosa Elvira Martínez González, que corresponde a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, salvo sus interrupciones.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que 38 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00034-01 (4320-2022) Demandante: Rosa Elvira Martínez González en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM