CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor José Adrián Blandón Muñoz, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Armenia (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios SG-PGO-SJC-1526 de 11 de mayo y G-PGO-SJC-1903 de 9 de junio, ambos de 2020, «[…] mediante los cuales la entidad demandada negó la petición formulada por [el demandante], para que se le reconocieran […] los derechos laborales derivados de la prestación del servicio en iguales condiciones que los bomberos oficiales […]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[e]l mayor valor que resulte entre las sumas netas pagadas por concepto de honorarios en la prestación del servicio durante todo el tiempo laborado y lo establecido legalmente como asignación básica a un bombero oficial durante el mismo tiempo […]»;
(ii) «[…] las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones remuneradas, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido, subsidio familiar y demás prebendas a que tenga derecho o que se hayan causado conforme a las normas legales vigentes […]» (sic);
(iii) los recargos establecidos en los artículos 35, 36, 37 y 39 del «Decreto-Ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado […] en una jornada mixta que comprendía horas nocturnas [,] horas diurnas [y nocturnas] excediendo la jornada laboral máxima diaria y semanal de 44 horas [y] días dominicales y festivos […]» (sic), así como «[…] los días compensatorios […]», junto con el ajuste de las prestaciones sociales deprecadas conforme a tales recargos; y (iv) el porcentaje que le correspondía sufragar como empleador al sistema general de seguridad social.
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas, los intereses moratorios y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] suscribió con la entidad demandada sendos contratos de prestación de servicios para ejercer la actividad bomberil en el municipio de Armenia», la cual se desarrolla en «turnos de 24 horas de labores descansando 48 horas de franquicia (estipulado por costumbre), independientemente si el empleado es de planta o contratista, de tal forma que durante todas las anualidades no ha dejado de existir la prestación del servicio continuo y permanente las veinticuatro horas del día, los trescientos sesenta y cinco días del año» (sic) y «[…] de lunes a sábado e incluso los días dominicales y festivos, los bomberos contratistas desarrollan su actividad en igualdad de condiciones que los bomberos oficiales, es decir, cuentan con la misma carga laboral en calidad y cantidad» (sic), pese a que «[…] el cargo de bombero es un cargo de carrera administrativa y con él se desarrolla una actividad misional, de aquellas cuya labor no puede ser tercerizada» (sic).
Que el 25 de octubre de 2017 reclamó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral entre los años 2009 y 2016, negado con los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90 y 229 de la Constitución Política; 6 y 7 de la Ley 2400 de 1968, 2 de la Ley 27 de 1992 y 4, 35, 36, 37, 39, 45 y 46 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Asevera que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrar la continua subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración como contraprestación, lo que conlleva el reconocimiento de derechos de orden laboral para los bomberos contratistas de que son beneficiarios los bomberos oficiales, a saber: las prestaciones sociales y las prerrogativas de la jornada laboral mixta (diurna o nocturna) desarrollada bajo el sistema de turnos de manera habitual y permanente, incluso en días domingos y festivos, como son el recargo nocturno, trabajo suplementario diurno y nocturno, trabajo en dominicales y festivos y sus compensatorios, previstos en los artículos 35 a 37, 38, 39 del Decreto ley 1042 de 1978.
Aduce que la relación laboral disfrazada de la entidad accionada con los bomberos contratistas riñe con la Constitución Política y trasgrede las condiciones mínimas de dignidad y proporcionalidad del trabajador respecto de la cantidad y calidad de su labor. 1.5 Contestación de la demanda. El municipio de Armenia (Quindío), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos y otros no; formuló las excepciones denominadas presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, inexistencia de la primacía de la realidad, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Como razones de defensa, adujo que «[…] entre el Municipio de Armenia y el peticionario existió una relación netamente contractual, en donde el contratante a través del supervisor procede a llegar a un acuerdo de cómo se van a desarrollar las actividades del contrato por parte del contratista.
Incluyendo horarios para la prestación del servicio, coincidiendo con las políticas de la entidad, que de acuerdo a las particularidades de las actividades a desarrollar como lo es el apoyo a emergencias, se deben seguir unos patrones de seguridad y algunos protocolos, pero no por esta razón se genera una relación laboral, pues continua con la calidad de contratistas independientes, pues lo que hace el supervisor es verificar el cumplimiento del contrato de una forma coordinada, sometido a ciertas condiciones al contratista para el eficiente desarrollo de la actividad contratadas […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 11 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no hay duda que el demandante prestó sus servicios de forma personal en el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Armenia, siendo los declarantes coincidentes con los espacios temporales documentados ya señalados; así como, las actividades desempeñadas como Bombero por el [actor] en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con el mismo ente territorial, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de los turnos programados por la misma institución, con disponibilidad de las instalaciones, instrumentos de protección y equipos fundamentales para la atención de las diferentes emergencias suministrados por la misma entidad, siempre bajo la supervisión del personal de mando del Cuerpo Bomberil» (sic).
Declaró no probadas las excepciones denominadas «i) Presunción de legalidad de los actos administrativos, ii) Inexistencia del derecho, iii) Inexistencia de la primacía de la realidad, iv) Ausencia del vínculo carácter laboral, v) Buena fe, vi) Cobro de lo no debido y vii) Prescripción» (sic) y «de oficio la excepción de inepta demanda contra el Oficio SG-PGO-SJC-1903 del 09 de junio de 2020», por no constituir un acto administrativo definitivo.
Frente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas respecto de las órdenes de prestación de servicios, advirtió que «[…] la única interrupción significativa entre los contratos fue la que se presentó entre el 29 de noviembre de 2014 y el 11 de julio de 2015, las demás no superaron el mes» y «[…] el demandante interrumpió por una sola vez el término de prescripción trienal de las prestaciones sociales a que tiene derecho con la radicación de la reclamación administrativa el 25 de octubre de 2017, esto es, dentro de los tres años siguientes a la terminación de ambos periodos de relación contractual».
En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar al accionante «[…] el valor equivalente a todas las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un BOMBERO CÓDIGO 475-01 del municipio de Armenia, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 3 de febrero de 2009 al 3 de julio de 2016, salvo sus interrupciones […]» (sic); y «[…] realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones por la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, tomando el IBC pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, durante el tiempo comprendido entre el 3 de febrero de 2009 al 3 de julio de 2016, salvo sus interrupciones […]» (sic). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Accionado.
A través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que frente al «[…] término de prescripción contractual que rodean los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión mencionados en la sentencia proferida, […] donde claramente, de su simple lectura, puede evidenciarse términos de interrupción o discontinuidad entre los mismos, […] el más representativo lo constituye el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nro. 1441 de 2014, el cual, fue terminado por mutuo acuerdo, dada la solicitud de forma voluntaria y unilateral por parte del actor el día 28 de noviembre de 2014 [….]; posteriormente fue nuevamente vinculado a la Entidad Territorial condenada, el 11 de julio de 2015 y hasta el 03 de julio de 2016, vinculación que lo fue bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, con interrupciones menores entre ellos».
Asimismo, que «[e]n las pretensiones de la demanda, el Actor solicita declarar la nulidad de los actos administrativos enunciados -Oficio SG-PGOSJC-1526 del 11 de mayo de 2020 y Oficio SG-PGO-SJC-1903 del 09 de junio de 2020-, […]; la reclamación administrativa que dio origen a esos actos administrativos fue presentada por el Actor el 13 de abril de 2020, es decir, casi 4 años después de terminado el vínculo contractual entre la partes, pues el último contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscrito, tuvo término de finalización el 3 de Julio de 2016.
En la reclamación administrativa previamente indicada, la parte actora solicitó que se reconociera la relación laboral por el período de tiempo comprendido entre el año 2009 al 2016» (sic), pese a ello, «[…] para efectos de determinar la prescripción extintiva del derecho a reclamar, tomó como reclamación administrativa para interrumpir el término de prescripción la presentada el día 25 de octubre de 2017 por varios contratistas incluyendo la parte actora, sin embargo, en el acápite de las pretensiones de la demanda, el mismo NO FUE OBJETO DE PRETENSIÓN, es decir, no se solicitó la nulidad del acto administrativo ficto configurado como consecuencia del silencio administrativo.
No obstante lo anterior, el A quo, declar[ó] la nulidad del oficio SG-PGO-SJC-1526 del 11 de mayo de 2020, RECONOCE derechos laborales entre los extremos 3 de febrero de 2009 al 3 de julio de 2016, SIN QUE EL ACTOR, se itera, haya deprecado la nulidad del acto ficto configurado como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa que data del 25 de octubre de 2017, menos aún, el A quo haya declarado la referida nulidad, constituyéndose este hecho, en una decisión ultra petita, lo cual hace que la sentencia sea incongruente» (sic); y «[…] respecto a la declaración de nulidad del acto administrativo demandado: Oficio SG-PGO-SJC-1526 del 11 de mayo de 2020 expedido por el Municipio, mediante el cual la entidad negó al demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas y a título de restablecimiento de derecho condenar al pago de unas sumas de dinero, […] la contratación se realizó a la luz de la ley 1150 de 2007, pues los bomberos que habían de planta en ese entonces no eran suficientes para suplir las necesidades del servicio, lo que hizo necesario la contratación por este tipo de modalidad contractual que obedece a un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS de apoyo a la gestión para el buen funcionamiento de la administración Municipal, por tanto no le asiste derecho a la parte actora de obtener el pago de los derechos y prestaciones sociales, toda vez que no era funcionario de planta, sino un contratista, vinculado mediante contrato de prestación de servicios que no es un contrato de índole laboral, el objeto contractual que ejecuto el actor fueron funciones de apoyo a la gestión a través de contratos de prestación de servicios, en los cuales se dejó expresa constancia que no existía contrato de trabajo, ni generan el pago de prestaciones sociales y gozan de total autonomía administrativa y financiera» (sic). 1.7.2 Demandante.
Por intermedio de su apoderado, formuló alzada (parcial), en la que expresó su inconformidad en lo atinente a que el fallo de primera instancia negó «[…] emolumentos tales como el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados y la prima de servicios […] al no tener el carácter de prestaciones sociales […]», pues, según indica, en criterio de esta Corporación, sí hay lugar al reconocimiento de estos.
Agrega que, sobre el trabajo suplementario, conforme a lo sostenido por la sección segunda del Consejo de Estado, «[…] rige el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al [juez] no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante» (sic).
En tal sentido, en el sub lite, «1. El contratista […] logro demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de lo real sobre lo formal, lo cual se evidencia con la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso. 2. Si bien […] no le es posible cambiar su condición de contratista frente al Estado, ha quedado claro que […] tenía las mismas funciones de un bombero código 475-01 del municipio de Armenia, así como que cumplía el mismo horario establecido por la entidad, esto es un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 48 horas de descanso. 3.
El sistema de turnos al cual era subordinado […] ha quedado más que demostrado en el presente proceso a través de las bitácoras aportadas al mismo, así como los diferentes testimonios rendidos dentro del proceso. 4. Ahora bien, al haberse introducido las pruebas suficientes y necesarias para demostrar la carga laboral a la que fue sometido […] no cabe la imposibilidad a que el mismo reclame y acceda al reconocimiento del trabajo suplementario, esto en virtud de lo expuesto en la sentencia previamente reseñada» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación formulados por las partes fueron concedidos mediante proveído de 3 de diciembre de 2021 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Armenia (Quindío) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;
(ii) si frente a los períodos de servicio que reclamó el actor de la Administración operó el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho, como lo afirma el demandado; y (iii) de no haber operado la prescripción de los derechos prestacionales, si procede el reconocimiento del auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, y si se probó la causación del trabajo suplementario. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó servicios de «apoyo a la gestión […] del Cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio de Armenia», en forma personal e interrumpida, desde el 3 de febrero de 2009 hasta el 6 de junio de 2016 en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas con copia de las órdenes de prestación de servicios y las certificaciones expedidas el 16 de diciembre de 2013 por la directora del departamento administrativo de fortalecimiento institucional de Armenia y el 4 de febrero de 2014 y 29 de septiembre de 2015 por el secretario de gobierno y convivencia del mismo ente territorial, aportadas con la demanda, en las que se describe el objeto contractual como «la conducción del vehículo asignado y la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas» o «maquinista». b) El 25 de octubre de 2017 el accionante y otros contratistas reclamaron de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral (sin especificar extremos temporales), por su desempeño como «bomberos».
No obra en el expediente respuesta a tal solicitud. c) El 8 de mayo de 2020 el actor, en forma individual, insistió en la anterior reclamación y especificó que los extremos temporales de la relación laboral iban desde 2009 hasta 2016, lo que le fue negado a través de oficio SG-PGO-SJC-1526 de 11 de los mismos mes y año, porque los contratos de prestación de servicios con él celebrados se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan relación laboral ni derechos prestacionales; y mediante oficio SG-PGO-SJC-1903 de 9 de junio siguiente, se denegó un recurso de apelación contra la anterior decisión por improcedente. d) El área de nómina del departamento administrativo de fortalecimiento institucional del municipio de Armenia certificó el 9 de febrero de 2021 la existencia del empleo de planta de bombero código 475-01, la asignación básica de ese cargo entre 2009 y 2020 y que las prestaciones sociales que devenga eran: vacaciones, bonificaciones por servicios y recreación, cesantías y sus intereses y primas de servicios, vacaciones y navidad. e) El demandante aportó certificaciones de aportes a seguridad social como independiente, planillas de turnos y órdenes del día para cada una de las «compañías» en las «estaciones» en las que se plasman, entre otras, la asistencia a reuniones, capacitaciones, comisiones para reemplazos, órdenes de los superiores, convocatorias para realizarse exámenes médicos, felicitaciones, permisos y días compensatorios. f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Augusto Montoya Torres y John William Álvarez Medina, quienes, en calidad de bomberos de planta del cuerpo oficial de bomberos de Armenia, relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como bombero de ese ente territorial. g) El 19 de octubre de 2020 el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida el 21 de enero de 2021 y el 1° de febrero siguiente se radicó la demanda.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el accionante prestó de manera personal e interrumpida servicios al cuerpo oficial de bomberos de Armenia (Quindío) desde el 3 de febrero de 2009 hasta el 6 de junio de 2016; (ii) el 25 de octubre de 2017 reclamó con otros contratistas el reconocimiento de la existencia de una relación laboral (sin especificar extremos temporales), por su desempeño como «bomberos», frente a lo cual no obra respuesta de la entidad; y (iii) el 8 de mayo de 2020, en forma individual, reiteró tal solicitud, con la claridad que los períodos reclamados iban desde 2009 hasta 2016, lo que le fue negado a través de oficio de 11 de los mismos mes y año, porque los contratos de prestación de servicios con él celebrados se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan relación laboral ni derechos prestacionales.
Ahora bien, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo a la gestión […] del Cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio de Armenia», en «la conducción del vehículo asignado y la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas» o como «maquinista».
De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificaciones citadas en la letra a de la enumeración probatoria y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como bombero, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Apoyo en la conducción del vehículo de emergencia asignado y respetar las normas del código nacional de tránsito, portando para ello la respectiva licencia de conducción vigente. 2. Apoyar oportunamente en la atención de emergencias relacionas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, cuando sea requerido. 3.
Aplicar los procedimientos y protocolos de seguridad establecidos para el desplazamiento en la zona de operaciones de emergencia. 4. Apoyar en el mantenimiento del vehículo a su cargo en perfecto estado de funcionamiento aplicando los siguientes ítems: A. Dar aplicación al Manual del Fabricante y a las políticas que adopte el Cuerpo de Oficial de Bomberos, para la operación y aplicación de manteniendo preventivo, antes y después de las operaciones de bombeo.
B. Realizar inspecciones rutinarias preventivas, para detectar posibles fallas de funcionamiento, informando oportunamente al encargado de la respectiva compañía de forma escrita y detalladas cualquier novedad que se presente. C. Efectuar inspección previa operacional ajustada a la lista de cheque del vehículo. D. Diligencias los registros pertinentes al funcionamiento y mantenimiento del vehículo y los demás equipos de funcionamiento motriz asignados.
F. Solicitar oportunamente los insumos necesarios (combustibles, lubricantes, filtros, etc.) para el adecuado funcionamiento del vehículo. G. Inspeccionar los niveles de agua del vehículo a su cargo para la atención en debida forma de las emergencias. 5. Verificar y portar en el vehículo, todos los documentos exigidos por las autoridades de tránsito con relación al vehículo asignado y reportar oportunamente al encargado de la respectiva compañía, las novedades del caso. 6.
Mantener en óptimas condiciones de higiene y aseo el vehículo a su cargo. 7. Responder oportunamente las llamadas por el sistema de radiocomunicaciones. 8. Verificar todo el inventario de los móviles y demás elementos asignados para el cumplimiento del objeto contractual. 9. Operar técnicamente bombas centrifugas, aplicando caudales y presiones hidráulicas, según los requerimientos para el combate de incendios. 10.
Apoyar el desarrollo de campañas públicas y programas de prevención de incendios y otras calamidades conexas. 11. Verificar el buen estado y funcionamiento de los equipos de protección personal y demás elementos asignados. 12. Operar la bomba de incendio cuando se requiera. 13. Participar en capacitaciones y entregamientos programados. 14.
Cumplir estrictamente las normas sobre seguridad e higiene industrial. 15. Aplicar los métodos y procedimientos del Sistema de Control Interno y el Sistema Integrado de Gestión de la Calidad. 16. Participar de las actividades de acondicionamiento físico programadas. 17. Usar adecuadamente el uniforme de diarios y todas las prendas asignadas en calidad de préstamo para el desempeño de las labores. 18.
Acatar las deposiciones consagras en el código de ética del municipio y demás regulaciones en materia disciplinaria» (sic para toda la cita). Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores José Augusto Montoya Torres y John William Álvarez Medina, quienes, en calidad de bomberos de planta del cuerpo oficial de bomberos de Armenia, afirmaron que el demandante ejercía funciones de «maquinista», tales como la conducción de vehículo, revisar las gavetas, herramientas y accesorios que componen el equipo, velar porque el automotor estuviera en perfectas condiciones mecánicas cada vez que se atendía una emergencia y acondicionamiento del móvil; que cumplía horarios, recibía órdenes del «jefe de la compañía», comandantes, tenientes y sargentos; que no había diferencia entre sus actividades y las de los bomberos de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad del cuerpo oficial de bomberos y sujeción a las órdenes de los superiores, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el accionante se vinculó al municipio de Armenia, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Respecto de la segunda inconformidad del accionado, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo cual se aclara que hubo interrupciones en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, así: Advierte la Sala que como la prescripción se interrumpe por una única vez, en principio, se debería tener en cuenta la primera solicitud que efectuó el interesado, esto es, la reclamación que formuló en forma colectiva el 25 de octubre de 2017.
No obstante, tal como lo menciona el ente territorial acusado, el actor no demandó dentro de los tres años el acto ficto que se configuró por la falta de respuesta de la entidad e insistió en una nueva reclamación, ahora de manera individual, el 8 de mayo de 2020, la que sí obtuvo respuesta negativa mediante oficio SG-PGO-SJC-1526 de 11 de los mismos mes y año, decisión que fue objeto de alzada y con oficio SG-PGO-SJC-1903 de 9 de junio siguiente se denegó el recurso de apelación por improcedente, respecto de los cuales el accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida el 21 de enero de 2021, y el 1° de febrero siguiente radicó la demanda.
Por tanto, para la fecha de la segunda reclamación administrativa (8 de mayo de 2020), ya había operado el fenómeno prescriptivo respecto de todos los lapsos contractuales, pues desde el 6 de junio de 2016, fecha en que terminó el último, trascurrieron más de 3 años, por ende, se encuentran prescritos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de la vinculación. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 3 de febrero de 2009 al 6 de junio de 2016, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía. Además, resulta oportuno declarar en este fallo que el tiempo trabajado por el actor entre el 3 de febrero de 2009 y el 6 de junio de 2016, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
En consecuencia, se torna innecesario estudiar los motivos de alzada (parcial) del demandante, pues, se insiste, los derechos prestacionales reclamados se encuentran prescriptos, excepto los aportes al sistema de seguridad social en pensión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; ii) se modificará el ordinal primero de su parte decisoria, en el sentido de declarar probada únicamente la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (salvo frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones); y (iii) se revocará el ordinal cuarto de su parte dispositiva, que condenó al ente territorial accionado a sufragar el «[…] valor equivalente a todas las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un BOMBERO CÓDIGO 475-01 del municipio de Armenia, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 3 de febrero de 2009 al 3 de julio de 2016, salvo sus interrupciones».
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José Adrián Blandón Muñoz contra el municipio de Armenia (Quindío), por lo indicado en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal primerio de la parte dispositiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar probada únicamente la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (salvo frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), de acuerdo con la parte motiva. 3º.
Revócase el ordinal cuarto de la parte decisoria de la sentencia apelada, que condenó al ente territorial accionado a sufragar el «[…] valor equivalente a todas las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un BOMBERO CÓDIGO 475-01 del municipio de Armenia, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 3 de febrero de 2009 al 3 de julio de 2016, salvo sus interrupciones», por las razones expuestas. 4º.
Sin condena en costas en esta instancia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS