CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS Asunto: no repone decisión que ordena transmutar al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho sustanciador, mediante auto de 7 de junio de 2024, resolvió transmutar la acción de tutela promovida por los señores PEDRO FONSECA EPIAYU, CLARENA FONSECA URIANA Y EDWIN FONSECA REDONDO contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES -UNGRD-, las CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES DEL MAGDALENA y de la GUAJIRA, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARQUES NATURALES DE COLOMBIA, el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA y el MUNICIPIO DE RIOHACHA, por el procedimiento 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en la Ley 472 de 1998 y el artículo 144 del CPACA, por lo que ordenó remitir el asunto a la oficina de Reparto del Tribunal Administrativo de la Guajira, para que agotadas las etapas procesales correspondientes, con observancia del principio de celeridad, examinara la amenaza o violación de los derechos colectivos invocados.

Contra dicho proveído la parte actora presentó escrito el 19 de junio de la presente anualidad, que se interpreta como recurso de reposición y en el que señalaron: “[…] nos permitimos de manera respetuosa interponer la presente impugnación del Auto Interlocutorio descrito en el asunto, considerando que esta actuación se justifica cuando estos autos no resuelven de fondo los derechos que se pretenden proteger, y en su lugar, se adoptan decisiones que pueden afectar negativamente la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva, afectando la intención del artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, que establece que: ( ) "en las actuaciones de la administración de justicia, prevalecerá el derecho sustancial.", y respaldados en la Sentencia SU-917 de 2010 en la que se plantea que los jueces deben de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formalismo procesal, obligando a los jueces a dar decisiones de fondo […] El Auto Interlocutorio emitido por la Magistrada Peña Garzón recae en una denegación de justicia, debido a su abstención de resolver de fondo la tutela que se le presenta, incurriendo en un defecto procedimental o fáctico que impide la protección efectiva de los derechos fundamentales de la comunidad indígena Twuliá […] Por otra parte, el Auto objeto de recurso de reposición desconoce el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado en 2016, que estableció que no es posible transmutar de una acción de tutela a una acción popular, dado que los 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos jurídicos que sirvieron de fundamento para dicha competencia cambiaron […] De lo anterior, se deduce que el Auto Interlocutorio proferido por la Magistrada Peña Garzón excede su competencia al proveer una decisión prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano. Adicionalmente, dicha decisión es violatoria del debido proceso y da lugar a la denegación de justicia hacia sujetos de especial protección, cuya existencia depende de la protección de su territorio ancestral de los impactos del cambio climático […] En la Acción de Tutela analizada por la Magistrada Margoth Peña, se evidenció que el territorio está asociado tanto a la dimensión objetiva como subjetiva de la identidad cultural de las comunidades indígenas y que, a su vez, encuentra una relación directa con el derecho a la vida y en este mismo sentido, también se orientó la ya citada sentencia de Tutela que declaró el río Atrato y sus afluentes como sujetos de derechos, por ser este territorio el escenario de la supervivencia cultural de las comunidades indígenas que lo habitan.

De ahí que se ampara el derecho a un ambiente sano como un derecho fundamental, por su conexión con el derecho fundamental a la identidad cultural y a la vida y en razón, también, de evitar un daño irremediable en el entorno que en ese caso se protegió […] El argumento de la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, a través del Auto Interlocutorio del 7 de junio del año en curso, no observa la jurisprudencia constitucional.

Se fundamenta en un precedente general que no es aplicable al caso particular y que, en cambio, cuenta con un precedente especial reiterado por la Corte Constitucional cuando se trata de proteger los derechos fundamentales de las colectividades étnicamente diferenciadas sujetos de especial protección constitucional. Así se reitera en la Sentencia T-622 de 2016, donde “esta corporación ha insistido en que la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados.

Tal flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población”. Este fallo es un hito en la protección de los derechos de los pueblos étnicos que habitan la cuenca del río Atrato, el cual se constituye como sujeto de 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho y cuenta con amplio reconocimiento en la comunidad jurídica internacional. […] Ahora bien, el argumento de los jueces de instancia según el cual la tutela no es procedente porque busca proteger derechos colectivos no fundamentales, y que adicionalmente son susceptibles de protección a través de otro medio de defensa judicial, no es de recibo en el presente caso por dos razones principales.

En primer lugar, es cierto que los demandantes aducen graves afectaciones al medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneración del derecho a gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros derechos y principios constitucionales que, tanto el texto de la Constitución como la jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales.

Tales son los derechos a la salud, tanto de los niños como de los mayores, y el principio de dignidad humana, reconocido como un principio fundamental en el artículo 1º de la Constitución. […] En segundo lugar, debe recordarse que los demandantes son comunidades negras, debidamente reconocidas -como ya se reseñó en el acápite relativo a los hechos de la demanda-, que vienen ocupando históricamente territorios que les han sido reconocidos y titulados colectivamente de acuerdo con sus prácticas usos y costumbres tradicionales, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 70 de 1993.

En esa medida, la protección del medio ambiente sano del que son titulares estas comunidades está estrechamente ligada con la protección del territorio, ya que el medio ambiente sano va más allá de la simple diversidad biológica: es una condición necesaria para el goce efectivo del derecho al territorio. En este sentido, se entiende que contar con un medio ambiente sano es una condición necesaria para garantizar otros derechos fundamentales de las comunidades étnicas, como son: la identidad colectiva y la integridad cultural. […] En sentido complementario, el argumento de la improcedencia de la presente acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial, como las acciones populares (artículo 86 Superior), tampoco resulta acertado.

Si bien las acciones populares, en teoría están diseñadas para proteger derechos colectivos como el medio ambiente, en el presente caso, dicho mecanismo enfrenta dos problemas: (i) la afectación tanto de 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales como colectivos, y (ii) la ineficacia de las acciones populares como recurso idóneo para dar solución a la compleja problemática planteada en el asunto sub examine […] Es por eso que, en el ejercicio de interpretación, es necesario que la labor judicial adopte una postura flexible y proactiva particularmente si se trata de personas de especial protección constitucional como lo son las comunidades indígenas, dada la necesidad y relevancia de proteger su identidad cultural, énfasis que se hace en la Sentencia T-577 de 2019, que además, reconoce vulnerabilidad en la población cuando no hay un suministro de agua, lo cual también se solicitó en la Acción de Tutela […] Mientras en el Auto Interlocutorio en mención, el Consejo de Estado aduce que el caso concreto no amerita la procedencia excepcional del mecanismo de amparo de la acción de tutela, dado que la parte actora afirma que la amenaza de desplazamiento es provocada por un evento de evolución lenta, la Corte Constitucional ha reconocido la gravedad del fenómeno como una violencia lenta, incremental y acumulativa que puede generar consecuencias devastadoras para las personas, especialmente los más vulnerables a los impactos del cambio climático […] Bajo esta premisa, no es cierto que los fenómenos de evolución lenta sean menos urgentes que los de evolución rápida (como las inundaciones o huracanes) dado que los efectos se acumulan e incrementan generando o intensificando patrones de desplazamiento forzado como los que ocurren en este caso concreto.

Un ejemplo de ello, es el aumento del número de desplazamientos de las familias de la comunidad Twuliá en los últimos meses. Al día de hoy se han reportado 10 desplazamientos nuevos desde la interposición de esta tutela […] En una línea similar, en la Sentencia T-333 de 2022, la Corte Constitucional protege los derechos fundamentales de la comunidad Raizal en Providencia quienes sufrieron el impacto del huracán Iota.

En dicho fallo, la Corte declaró procedente el amparo invocado reconociendo la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable relacionado con la supervivencia misma del pueblo raizal. De esa manera, estableció: […] Este razonamiento de la Corte contradice la decisión del Consejo de Estado de transmutar el proceso de acción de tutela a una acción popular interpretando erróneamente el principio 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de “efectividad de derechos” (Auto Interlocutorio del 7 de junio de 2024). El caso que se presenta en esta acción de tutela es similar a los decididos por la Corte en los dos fallos previamente referidos. Se refieren a sujetos de especial protección quienes han sido víctimas de desplazamiento forzado por impactos climáticos.

Bajo estas circunstancias la Corte ha enfatizado la procedencia de la acción de tutela y la urgencia de protección de comunidades cuya existencia está amenazada por los impactos del cambio climático. En otras palabras, la transmutación de este proceso a uno de acción popular incrementaría el riesgo de desaparición de pueblo indígena Twuliá, quienes están en un estado de alta vulnerabilidad debido a los impactos acumulados e incrementales de la erosión costera, que amenazan la vida de los miembros de su comunidad y su territorio ancestral.

Adicionalmente, como se refirió previamente, el juez de tutela no está habilitado para transmutar acciones de tutela a populares y una vez avoca conocimiento del proceso de amparo, tiene la obligación de decidirlo […]”. Revisados los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de reposición, se tiene que tales inconformidades están encaminadas a que se deje sin efecto la providencia por medio de la cual el Despacho Sustanciador decidió transmutar al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos la solicitud de amparo presentada, toda vez que, a su juicio, se debió realizar un estudio de fondo y resolver la controversia mediante la acción de tutela.

Sobre el particular, es del caso advertir que la decisión de adecuar la acción de tutela al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos estuvo sustentada en el contenido de las pretensiones expuestas en el escrito de amparo, las cuales persiguen 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la protección de derechos colectivos, de tal forma que aun cuando entre los derechos invocados por los accionantes existían algunos con connotación de fundamentales, el mecanismo judicial idóneo para resolver los problemas jurídicos planteados es la acción popular, máxime cuando no se justificó la procedencia excepcional de la acción de tutela en el presente asunto.

Sumado a lo anterior, la parte actora no desvirtuó la idoneidad del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos si se tiene en cuenta que en el escrito tutelar describió la amenaza como un “evento de evolución lenta”, sin que se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable en cabeza de sujetos debidamente individualizados, pues pese al extenso material probatorio allegado no demostró la inminencia frente a la vulneración invocada.

En lo que respecta al carácter subjetivo de la acción de tutela, de las pruebas obrantes en el expediente no se evidenció vulneración de los derechos invocados como violados de forma individualizada, lo que impide su procedencia, pues el material probatorio solo daba cuenta de la presunta vulneración de derechos colectivos de la comunidad Twuliá, sin que se hubiese identificado algún sujeto determinado, 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co máxime cuando la protección al derecho fundamental a la salud está encaminada a salvaguardar el derecho colectivo a la salubridad, así como a la salvaguarda del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Para arribar a tales conclusiones, la providencia cuestionada estuvo sustentada en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, de lo cual se afirmó que el objeto de la transmutación de las acciones constitucionales es la materialización del principio de “efectividad de los derechos”, como el acceso a la administración de justicia y de la economía procesal, comoquiera que es deber del juez lograr que los derechos transiten por los canales constitucionales adecuados.

De tal forma que, el Despacho Sustanciador, con el fin de no imponer a los tutelantes la carga de incoar una nueva acción para la protección de sus derechos colectivos invocados como vulnerados y, por ende, no rechazar la acción impetrada por improcedente, resolvió ordenar su trámite por el mecanismo idóneo, en aras de garantizar la prevalencia de lo sustancial sobre las formas. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07616-00 Actores: PEDRO FONSECA EPIAYU Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo precedente, el Despacho no repondrá el auto recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NO REPONER el auto de 7 de junio de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera