CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180110301(4297-2022) Demandante: Neftalí Alberto Marín Varón Demandado: Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Temas: Jornada laboral / trabajo suplementario Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 24 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo[1], Neftalí Alberto Marín Varón presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 519 del 16 de agosto de 2017 mediante la cual, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos negó la solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago del trabajo suplementario y la reliquidación de sus prestaciones sociales; asimismo, la nulidad de la Resolución 878 del 24 de noviembre de 2017 que resolvió el recurso de apelación presentado contra la decisión inicial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se condenara a la demandada a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, desde el 21 de febrero de 2014 hasta cuando se produzca la sentencia; ii) se reconociera los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de pagar las sumas de dinero adeudadas; iii) se condenara a que todas las sumas a pagar fueran debidamente actualizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 a 195 del C.C.A; iv) se condenara en costas de acuerdo con lo previsto en el articulo 171 del C.C.A 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes[2]: El demandante se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos desde 15 de agosto de 2013 y en la actualidad, ejerce la labor de bombero, código 475, grado 15. Presta sus servicios por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, lo que implica que habitualmente presta sus servicios en dominicales festivos.
En atención a que no se le han concedido los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos, ni se le han reconocido en debida forma las horas extras, compensatorios ni los recargos dominicales y festivos, horas extras y la reliquidación de factores salariales y prestacionales adeudados, el 21 de febrero de 2017 solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de tales factores salariales.
La anterior petición fue resuelta en forma desfavorable mediante Resolución 519 del 16 de agosto de 2017, decisión contra la cual, interpuso recurso de apelación desatado a través de la Resolución 878 del 24 de noviembre de 2017 que confirmó el acto administrativo inicial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA; 33, 34,36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 388 del 1951 y Decreto 991 de 1974. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos[3]: Los actos acusados vulneraron las normas invocadas al omitir sin justificación válida el reconocimiento, liquidación y pago oportuno de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de las prestaciones sociales.
Si bien la demandada afirmó que no hay lugar al reconocimiento de los emolumentos pretendidos en atención a que se reconocen y pagan recargos y se conceden 24 horas de descanso compensatorio, lo cierto es que desconoció que no existe jornada laboral legalmente establecida para el Cuerpo Oficial de Bomberos, lo que implica que sus empleados se rigen por el Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales.
Por ello, se debe tomar como base de liquidación de las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos una jornada máxima de 190 horas, lo que lleva a que se reliquiden los recargos reconocidos con tal parámetro y no con base en 240 horas como lo ha realizado la demandada. El trabajo que exceda de las 190 horas mensuales deberá ser reconocido como trabajo suplementario, es decir, que además de las 50 horas extras diurnas legal y jurisprudencialmente aceptadas, se reconozca las 120 horas extras adicionales que laboró. Para ello, solicitó se inaplicara por inconstitucional la limitación prevista en el artículo 36 del Decreto 1942 de 1978 y con base en ello, se reconozca un total de 170 horas extras; así como también, se acceda al reconocimiento del descanso compensatorio por la labor ejecutada en dominicales y festivos, pues su desconocimiento comporta una vulneración de los principios de favorabilidad, comoquiera que estos días están establecidos como de descanso para los trabajadores.
Así mismo, las prestaciones sociales deben ser reliquidadas en atención a que el pago de las horas extras constituye una contraprestación directa por la labor desempeñada, motivo por el que debe tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales y no solo para las cesantías. 1.2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto manifestó los siguientes argumentos:[4] El Decreto 388 de 1951 regula la función bomberil y establece que el servicio se presta en turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso y la jornada máxima de trabajo de los bomberos al servicio de la entidad es de 66 horas semanales de acuerdo con lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, puesto que el ejercicio de sus funciones implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, al tener en cuenta que su labor se halla entrecortada por largos periodos de inactividad durante los cuales no realizan ninguna labor material ni tienen que prestar atención sostenida, sino permanecer en su puesto para responder a llamadas eventuales.
La entidad ha pagado en debida forma los valores correspondientes al trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, por practica administrativa de 240 horas mensuales, razón por la cual, no se le adeuda suma alguna al demandante. No se debe reconocer descanso compensatorio por trabajar en exceso 50 horas extras permitidas por el Decreto 1042 de 1978 que corresponde a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto, la entidad ya reconoció y pagó dichos descansos con el sistema de turnos, comoquiera que trabajó 15 y descansó otros 15 días.
Comoquiera que el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am se constituye en la jornada extraordinaria y de esta solo se reconoce 50 horas extras, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional por recargos ni horas extras, ya que no se configura el pago de recargo nocturno y tampoco debe reconocer trabajo por jornada extraordinaria, por cuanto solo tiene derecho por disposición al reconocimiento de 50 horas diurnas, lo cual la entidad ya canceló pero con un porcentaje de 35%. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 24 de mayo de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso reconocer en favor del demandante la suma de $17.235.338,87 por concepto de horas extras y reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y cesantías causadas a partir del 2 de febrero de 2014 hasta el 31 de enero de 2019.
Asimismo, la demandada deberá consignar a los fondos en los que se encuentre afiliado el demandante el valor determinado por concepto de descuentos de salud y pensión a cargo del demandante y los aportes que estén a cargo en la entidad en los porcentajes ordenados por la ley para el empleador. Para tal efecto, se pronunció en estos términos[5]: El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que la jornada laboral de los bomberos es de 44 horas semanales, disposición que resulta aplicable a los bomberos vinculados a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, de tal suerte que bajo esa normativa, la jornada máxima laboral para estos funcionarios es de 44 horas, salvo que se trate de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, pues en esos casos, puede determinarse 12 horas diarias de trabajo sin exceder de 66 semanales.
En ese sentido, no le asiste razón a la demandada al señalar en la Resolución 565 de 2009 al reglamentar la jornada laboral del cuerpo de bomberos en 66 horas semanales, en tanto la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y tiene un límite inquebrantable del cual no podía apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo.
Por lo tanto, no era viable liquidar los recargos nocturnos, ni los dominicales y festivos sobre un parámetro de 240 horas mensuales, puesto que, al determinarse que la jornada de los bomberos es de 44 horas semanales, las horas extras de trabajo al mes corresponde a 190 horas. En cuanto al recargo nocturno ordinario, indicó que en una jornada de 24 x 24 mensualmente se debe reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del 35%, los cuales deben liquidarse sobre el promedio de las horas realmente laboradas, sin distinción de domingos y festivos.
Cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se generan a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.
En el caso bajo estudio, se demostró que la parte pasiva reconoció a favor del demandante, por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos durante todo el tiempo, un incremento del 200% adicional al pago de esos días incluidos en su salario, recargo que es superior al ordenado por el artículo 39 del Decreto 1045 de 1978. No obstante, procedió a liquidar el dominical y festivo con un recargo del 100%, de manera que, por dicho concepto solo aplicó el 100% por recargo y no el 135%.
Respecto de las horas extras, señaló que los bomberos laboran en una jornada mixta, por lo que no es posible reconocerles horas extras nocturnas en los términos del artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, pues la labor debe ser desempeñada por funcionarios que laboren en jornada diurna, lo cual, llevó a concluir que, al trabajar mensualmente 360 horas y descansar un término igual, el trabajador en principio tendría derecho al reconocimiento de 170 horas extras diurnas.
Sin embargo, advirtió que la norma establece un límite para el reconocimiento de horas extras, que permite reconocer solamente 50 horas extras mensuales. Al acreditar el demandante los requisitos previstos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento de horas extras en los límites fijados previamente, tal como desempeñar un cargo del nivel operativo o asistencial y, además, contar con autorización previa por haberse determinado una jornada de 24 horas de servicio por parte del nominador, debió ordenarse el reconocimiento del trabajo suplementario bajo los siguientes postulados: el pago de las horas extras diurnas se conforma por (a) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (b) el recargo adicional del 25% establecido en la norma.
En consecuencia, este concepto se remunera en el equivalente total de 125%. El número de horas extras a pagar se determina por la totalidad de horas laboradas, menos las 190 horas que corresponden a la jornada ordinaria, pero del total de recargos en comento, solo se pagarán las primeras 50 horas, debido al límite legal establecido. Dicho límite no contraria los derechos y principios establecidos en la Constitución Política, comoquiera que tiene como finalidad que el trabajador disfrute el tiempo de descanso a que tiene derecho, razón por la cual no es procedente su inaplicación como lo pretendió la parte demandante.
En lo atinente a la reliquidación de prestaciones con base en los referidos conceptos, debe tenerse en cuenta que, acorde con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio son factores de liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones.
Por lo tanto, como en el presente caso el reconocimiento de horas extras generó una suma a favor del demandante, era del caso ordenar a la entidad demandada reliquidar las cesantías y la obligación legal de realizar las respectivas cotizaciones en salud y pensión derivado del reajuste en la liquidación de las horas extras y los aludidos recargos.
Frente al reajuste de la prima de antigüedad, al tratarse de un factor extralegal, no resultaba posible mejorar un derecho que no devino de una norma válida, por lo que negó dicha pretensión. Respecto del pago de los días compensatorios, señaló que si bien esta corporación consideró que no procede tal reconocimiento por horas laboradas en exceso ni por el trabajo realizado de manera ordinaria en días dominicales o festivos, también lo es que, el descanso de 360 horas no es suficiente para entender que el trabajo dominical, festivo y de horas extras se encuentra debidamente compensado, pero que, en virtud del artículo 10 del CPACA, acogió dicha postura jurisprudencial, por lo que concluyó que solo era posible acceder al reconocimiento y pago de 50 horas extras, sin que haya lugar a la compensación por exceso de horas extras, ni por el trabajo habitual en dominicales y festivos.
En materia de la figura extintiva, consideró no configurada la prescripción en tanto la solicitud ante la administración se elevó el 21 de febrero de 2017 y en las pretensiones únicamente se solicitaron los emolumentos causados a partir del 21 de febrero de 2014. 1.4. El recurso de apelación La parte demandante apeló parcialmente la sentencia de primera instancia[6] y con la cual pretende se revocara la orden de reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales, festivos y cesantías, a fin de que sean pagados sobre el 200% y el 235% de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no como lo estimó el a quo con base en el 100% y el 135%.
Asimismo, es necesario ordenar que la base de liquidación del trabajo suplementario sea de 190 horas mensuales y no 240 como lo aplicaba la entidad demandada. Lo anterior, por cuanto el fallador de primera instancia sustentó su decisión en una conclusión errónea respecto de la aplicación en relación con los recargos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la aludida norma es clara en señalar el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Es decir, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado al 100%, esto es, en un 200% final como variante específica del cálculo a efectuar. La entidad demandada pagó al actor los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos en los porcentajes establecidos en los artículos 34 y 39 ibidem, pero liquidados sobre una jornada ordinaria de 240 y no de 90 como debió ser, lo que afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del trabajador.
En esa medida, no existe razón para que los recargos de los dominicales y festivos diurnos y nocturnos se liquiden con el 100% y 135% respectivamente, sino que debe ser en el 200% y 235% en observancia de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 Por su parte, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos interpuso recurso de apelación[7] para que se revocara la decisión de primera instancia, para tal efecto argumentó lo siguiente: La orden de reliquidar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos resulta procedente, pero con un nominador común de 220 horas.
Para hallar el valor de un día de labor y luego el de una hora diaria, lo que impone la ley, es utilizar un divisor común de 220 y no 190, proporción que resulta de atender los 30 días calendarios que se remuneran con la asignación básica. El denominador de 220 se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que, al multiplicarse por los 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190.
La forma como se viene utilizando es desacertada y lesiva al patrimonio del Estado, puesto que, al dividir la asignación básica mensual sobre el denominador común de 190 horas, genera una diferencia de valor superior al real de una hora de trabajo. De otra parte, solicitó se revocara la decisión respecto de la obligación de efectuar los aportes al régimen de seguridad social, debido a que tales cotizaciones no tienen una incidencia futura y tampoco se presentó riesgo alguno en el periodo en los que se causó ese salario. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El demandante reiteró que la jornada laboral mensual de los bomberos es de 188 horas y no de 220 como insiste la parte demandada, pues la jornada que se ejecutó fue de 24 x 24, de manera que, la operación que se debe realizar es 44/7 = 6.28 x 30= 188 horas mensuales como jornada ordinaria mensual de los bomberos[8].
La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá solicitó se revocara la sentencia condenatoria de primera instancia, por no asistirle derecho al demandante y para ello, se remitió a lo expresado en la contestación de la demanda y al contenido del recurso de apelación[9]. En forma subsidiaria en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, se ordene reliquidar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos con base en un denominador común de 220 horas. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en esta oportunidad. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿le asiste el derecho al demandante a recibir el pago de horas extras, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas y para lo cual, deberá tenerse como base para su liquidación la jornada ordinaria de 190 horas mensuales y no 220 como lo argumenta la entidad demandada? ¿el recargo nocturno y de labor ejecutada en dominicales y festivos debe ser liquidado en 200% y 235% y no al 100% y 135% respectivamente como lo dispuso el a quo? 2.2.
Marco normativo Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. El artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 rigió en principio para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2[10] de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley».
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo esta Corporación[11] que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998».
Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa estableció en su artículo 22 lo siguiente: «1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». Entonces, el régimen referido a la jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que en su artículo 33 preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «Artículo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». Las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015[12] determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales.
Recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcial en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: «De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». De acuerdo con esta norma, los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, comoquiera que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, en 2 turnos diurnos de 8:00 a 20:00 horas y 2 turnos nocturnos de las 20:00 hasta las 8:00 horas, seguidos de 48 horas de descanso.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ibidem establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». Entonces, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% si es diurno y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 2.4.
Caso concreto En el proceso se encuentra acreditada la Resolución 519 del 16 de agosto de 2017[13] por medio del cual, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos resolvió en forma desfavorable la solicitud del demandante referido al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descanso compensatorio, reliquidación de los recargos nocturnos y reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a pensión. Asimismo, la Resolución 878 del 24 de noviembre de 2017[14] que desató el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión inicial, la cual fue confirmada en su integridad.
Certificación emitida por la Subdirección de Gestión Humana de la UAECOB[15] en la cual hizo constar i) las asignaciones básicas pagadas al demandante desde el 21 de febrero de 2014 al 2019; ii) el número de las horas laboradas mensualmente desde 21 de febrero de 2014 hasta el 31 de enero de 2019; iii) los valores pagados por concepto de recargo ordinario nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos. También reposa CD que contiene los antecedentes administrativos del demandante.
De acuerdo con las pruebas relacionadas en precedencia, se tiene que el demandante fue nombrado provisionalmente mediante Resolución 448 del 30 de julio de 2013[16] para desempeñar el cargo de bombero, código 475, grado 15 de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Asimismo, obra certificación de las horas laborados por el demandante, expedida por la subdirectora de gestión humana de la entidad demandada, de la que se extrae que trabajó en jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas y en la cual se indicó el total de horas laboradas en cada mes y de la que se obtiene que trabajó en un gran número de meses, un promedio de 360 horas mensuales, es decir, que superó la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales.
En la mencionada certificación se detalló la cantidad de horas ordinaras laboradas por el demandante entre febrero de 2014 y enero de 2019, así como las horas con recargos nocturnos al 35%, al igual que en días dominicales o festivos diurnos al 200% y nocturnos al 235% causadas por ese mismo período, ello junto a la discriminación de los valores pagados por tales conceptos.
Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental allegada correspondiente a la certificación que obra a folios 137 al 140 en la que se relacionó el total de horas laboradas por mes, los recargos festivos diurnos y nocturnos, los recargos ordinarios nocturnos y las horas diurnas laborados por el demandante, la cual no fue controvertida por la parte actora y por tal razón, se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
Entonces, si el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, quiere decir que laboró aproximadamente 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, esto es, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo. De tales horas extras, lo cierto es que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, de manera que, al examinar el número de horas trabajadas mensualmente, se obtiene que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
En atención a los turnos desarrollados por el demandante, se establece que disfrutó de 15 días de descanso al mes, por lo que concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. La parte demandada adujo que para efecto de la liquidación de las horas extras y los recargos pretendidos por el demandante, no debía calcularse sobre la base de 190 horas mensuales, sino aplicar el denominador de 220 horas mensuales, el cual se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190.
Al respecto, precisa la Sala que el límite legal de horas laboradas en la semana es de 44 horas, de manera que, al multiplicarlo por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado entre 12 meses, nos arroja un total de 190 horas al mes (44 x 52 ÷ 12 = 190), motivo por el cual el parámetro que aplicó la parte demandada para liquidar el trabajo suplementario, que según su parecer tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 6 días laborados, que le arroja un denominador de 220 horas mensuales, no es correcto.
Asimismo, las 190 horas mensuales también pueden establecerse al multiplicar el número de horas semanales, que como bien se ha dejado claro, corresponden a 44 horas, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes, lo que nos arroja igualmente el equivalente a 190 horas (44 x 4,33= 190). Entonces, contrario a lo argüido por la parte demandada, el cálculo con base en 220 y menos aún, de 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta para la liquidación de los recargos y las horas extras, la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, equivalente a 190 horas.
La parte activa solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en cada mes, pero con base en el referido denominador de 190 horas y no de 240 o 220 como lo alegó la parte pasiva. Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, así como en días dominicales y festivos en jornada diurna y nocturna De conformidad con lo certificado por la Subdirección de Gestión Humana de la entidad demandada, si bien aplicó los porcentajes específicos para cada recargo (35% nocturno ordinario, 200% festivo diurno y 235% festivo nocturno), lo cierto es que efectuó el reconocimiento de aquellos recargos con el denominador base de 240 horas mensuales, pues así se extrae de la revisión de los valores pagados por tal concepto, los cuales se ajustan a dicha constante y no a la de 190 horas.
Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%)[17], pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como en el párrafo precedente se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. De igual manera, se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, comoquiera que la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro de los derechos del trabajador demandante, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. En efecto, se observa que la demandada al contestar la demanda indicó que ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, pero que «por práctica administrativa, la liquidación la realizó sobre 240 horas mensuales».
Es decir, tuvo en cuenta para liquidar el recargo nocturno la asignación básica mensual entre las 240 horas mensuales multiplicado x 35% x número de horas laboradas. Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibidem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
El sistema de cálculo empleado por la UAECOB sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, pero se debe tener en cuenta para el cálculo de éstos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral de 190 y no la constante de 240.
El demandante en su recurso de apelación manifestó como motivo de inconformidad contra el fallo de primera instancia, que el a quo al momento de hallar el valor a reconocer a título de reliquidación de recargos por trabajo extra, aplicó erróneamente las fórmulas de cada recargo, en la medida en que si bien tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, utilizó como porcentajes para las horas en días festivos diurnos y nocturnos un 100% y un 135% respectivamente, en lugar de un 200% y un 235%.
Sobre el particular, se debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo».
Entonces, no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los aludidos recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.
A manera de ejemplo sobre esta situación, se logra apreciar de la liquidación efectuada por el tribunal, para el mes de agosto de 2014 cuando se causaron 38 horas en festivo diurno y 42 en festivo nocturno, al sumarlas sin distinción de la jornada ambos montos para un total de 80 horas, las cuales multiplicó por el factor hora de $7.405,53 (derivado válidamente de las 190 horas mensuales), con un resultado final de $592.442,53 No obstante, si hubiese aplicado correctamente las fórmulas con los porcentajes reales (200% y 235%), el resultado por concepto de recargos en domingos y festivos diurnos y nocturnos habría sido el siguiente: • Dominicales y festivos diurnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 200% x número horas laboradas con recargo (38 horas) ________________________________________________________________ 190 Resultado = $562.820,4 • Dominicales y festivos nocturnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 235% x número horas laboradas con recargo (42 horas) ____________________________________________________________________________ __________ 190 Resultado = $730.925 Es decir, si se sumaran los recargos por festivos diurnos y nocturnos generado por la labor desarrollada por el demandante en agosto de 2014, aquel hubiese tenido derecho a un total de $1.293.745,4, no la suma de $592.442,53 que liquidó el tribunal de primera instancia al no haber tenido en cuenta los porcentajes en comento.
De acuerdo con lo expuesto, resulta necesario modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada que ordenó a la parte pasiva pagar una suma equivalente a $17.235.338,87, para en su lugar, condenar a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a que reliquide los recargos pagados a favor del demandante por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, para lo cual deberá aplicar los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.
Por su parte, la entidad demandada manifestó en el recurso de apelación que la liquidación de los aludidos recargos debe hacerse con base en el denominador 220 horas mensuales y no de 190. En criterio de la Sala, el parámetro de las 220 horas y muchos menos, de las 240 horas de trabajo mensual no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario la demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas.
Por lo tanto, es procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190 y no 240.
Reliquidación de las prestaciones sociales El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva la reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Respecto de la orden de efectuar las cotizaciones al SGSS sobre los valores objeto de condena La demandada en el recurso de apelación sostuvo que en el eventual caso en que se accediera a las pretensiones de la demanda, no sería procedente ordenar el giro de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión por concepto de los valores adicionales que se reconocen a título de trabajo suplementario, toda vez que ello no tendría «[…] ninguna incidencia futura, y tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario».
El argumento esgrimido por la entidad demandada carece de respaldo jurídico para su procedencia y se aparta de la realidad normativa sobre la imprescriptibilidad y obligatoriedad de efectuar cotizaciones al SGSS por todo haber salarial que perciba el trabajador. Admitir el argumento de la parte apelante es desconocer la finalidad propia del sistema y de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de este, las cuales solo pueden ser efectivamente reconocidas si se realiza un correcto y real financiamiento a partir de los aportes de los trabajadores y sus empleadores.
La obligación de cotizar para los 2 sistemas tiene su origen en las previsiones de la Ley 100 de 1993. Es así como los artículos 17[18] y 18[19] ibidem, establecen de manera clara que durante la vigencia de la relación laboral, efectivamente tanto el nominador como el trabajador están obligados a realizar cotizaciones con base en el salario que estos últimos devenguen, entendido dicho concepto como toda remuneración directa del servicio que perciban por la labor desarrollada, dentro de la cual se encuentra el trabajo suplementario a título de horas extras y demás recargos por jornada nocturna o en días dominicales y festivos.
La condena impuesta en primera instancia sobre este particular, es decir, sobre la orden de realizar las cotizaciones al SGSS sobre los valores que se reconozcan en razón de esta sentencia a favor del demandante, se ajusta al parámetro legal antes referenciado, pues la obligatoriedad de dicha actuación deviene de una norma de orden público de irrestricto acatamiento y en todo caso, debe tenerse en cuenta que los aludidos aportes son imprescriptibles y por lo tanto, pueden recaudarse en cualquier momento, a fin de asegurar en debida y real forma el sostenimiento del sistema que permitirá poder generar el reconocimiento de las prestaciones económicas o asistenciales de las que el demandante pueda llegar a ser titular. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, es procedente ordenar a favor del demandante el reconocimiento y pago de un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias a partir del 21 de febrero de 2014, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos y en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, al igual que de las cesantías, ello a fin de que el mencionado trabajo suplementario sea calculado con base en el denominador constante de 190 horas mensuales y los porcentajes de recargo del 35%, 200% y 235% respectivamente, pues los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al haberlo negado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 24 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso instaurado por Neftalí Alberto Marín Varón en contra de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia, el cual quedará de la siguiente forma: «TERCERO: CONDENAR al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar a favor de Neftalí Alberto Marín Varón, un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias desde el 21 de febrero de 2014 y hasta el 31 de enero de 2019, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, la demandada deberá reliquidar y pagar los recargos reconocidos al demandante y por el lapso de tiempo indicado en el párrafo precedente, por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, para lo cual, aplicará para el efecto los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.
El reajuste de los anteriores factores se utilizará para efectos de la reliquidación de las cesantías causadas en el periodo referido. Con base en las diferencias obtenidas, la parte demandada deberá consignar el valor determinado por concepto de descuentos de salud y pensiones a cargo del demandante a los fondos en los que se encuentre afiliado el servidor.
De igual manera, la entidad debe realizar los aportes que estén a su cargo en los porcentajes ordenados por la ley para el empleador y en consecuencia, descontará del monto total de la condena, la suma que corresponda al porcentaje que el demandante deba asumir por las aludidas cotizaciones. Las sumas que resulten en favor del demandante se ajustarán en su valor con base en la formula indicada en el inciso tercero del fallo apelado».
Segundo. – Confirmar en lo demás el fallo apelado. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante CPACA. [2] Folios 36 y 37. [3] Folios 38 al 48 [4] A folios 71 al 78 [5] Folios 204 al 207 [6] Folios 325 y 326 [7] A folios 329 al 333 [8] Memorial a índice 6 del aplicativo Samai [9] Memorial a índice 9 del aplicativo Samai [10] «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». [11] Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003- 00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23- 25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [13] Folios 9 y 10 [14] Folios 25 y 26 [15] Folios 118 al 119 y 137 al 140 [16] Folios 2 al 4 de antecedentes que obra en el CD a folio 88. [17] Ver folios 137 a 139 [18] «ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen…». [19] «ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992…». ----------------------- Radicado: 25000234200020180110301(4297-2022) Demandante: Neftalí Alberto Marín Varón