CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022)1 Demandante: Roxana Martínez del Valle Demandado: Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 14 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 7), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control2. La señora Roxana Martínez del Valle, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local Cartagena de Indias, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de «los oficios de 10 y 25 de mayo de 2016», mediante los cuales se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada (i) a «[…] su reintegro a la planta de personal […] al cargo de odontólogo de ocho horas [u] otro [de] similar o de superior categoría en atención a sus estudios, a partir del 1 de enero de 2016 […]» (sic);
(ii) al pago «[…] de las diferencias en el monto de los salarios con respecto al cargo de Odontólogo de ocho horas y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 1 de agosto de 2005 hasta el día 31 de Diciembre de 2015» (sic), de «[…] los salarios y prestaciones sociales en consideración a su verdadero 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Índice 2 del SAMAI. 2 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias cargo de odontólogo de ocho horas a partir del 1 de enero de 2016» (sic) «[…] hasta el día en que se haga efectivo el pago de lo adeudado […]» y «[…] de la indemnización moratoria por la no consignación de cesantías dentro del término de ley como lo preceptúa el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990» (sic);
(iii) «[…] a consignar los aportes con destinos a financiar el régimen de seguridad social en pensiones dirigidos a la Administradora COLPENSIONES EICE, correspondiente a la totalidad del tiempo laborado, es decir, desde el 1 de agosto de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2015 y en lo sucesivo hasta que se verifique el reintegro, sobre la base del salario devengado por el cargo de odontólogo de ocho horas en la ESE accionada» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada a la Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias, a través de contratos de prestación de servicio, entre el 1° de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, en «[…] apoyo a la coordinación de salud oral, auditoría interna a los procesos de salud oral y asistencia técnica a los servicios de salud oral en los 43 centros de salud […]», funciones propias del cargo de odontólogo.
Que el 22 de abril y 13 de mayo de 2016 reclamó del accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; y 29, 30 y 31 del Decreto 1045 de 1978; la Ley 995 de 2005 y los Decretos 451 de 1984, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 404 de 2006 y 600 de 2007.
Arguye que «[…] tal como aparece demostrado, las labores desempeñas por la accionante corresponden al objeto social de la ESE […], es decir, no se trata de labores anexas o complementarias sino las propias del diario trasegar de la entidad. Particularmente se destaca el hecho que durante todo el tiempo laborado se desempeñó en funciones que por su naturaleza corresponden a las propias del cargo de odontólogo de ocho horas, su énfasis era en los programas de salud oral de la entidad» (sic). 3 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias 1.5 Contestación de la demanda3.
La ESE accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás en forma parcial; y formuló las excepciones denominadas «prescripción extintiva», «carencia de bases razonadas para la determinación de las pretensiones», «falta de causa y objeto para pedir», «legalidad de la actuación administrativa de la E.S.E.[…] ausencia de desviación de poder en los actos que se indican en la demanda, pidiendo su nulidad», «existencia de contrato de trabajo de la actora, como empleada, con otros sujetos de derecho como empleadores, con las obligaciones laborales asumidas en favor de la actora» y «legalidad, validez y eficacia de los contratos de prestación de servicios celebrados con la actora y de los actos derivados de estos contratos» Asevera que la relación con la demandante se dio únicamente a través de tres contratos de prestación de servicios en el año 2010, en los que ella cumplió sus obligaciones y objeto contractual y no se generó ningún vínculo laboral, puesto que en los demás lapsos reclamados laboró para otros empleadores, porque esa «entidad estatal, fue usuaria del servicio al contratar con distintas empresas o sociedades, servicios no solo aportados por la demandante, sino por todo el personal humano que de manera genérica e indeterminada, como proceso misional, se obligó a prestar la empresa contratista» (sic). 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 7), en sentencia de 14 de mayo de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien la actora acreditó que suscribió contratos de trabajo por el término de la realización la obra o labor con las empresas K.S.C. SUMINISTROS S.A., CONSORCIO SALUD CARIBE y COLTEMPORA S.A. lo cierto es que no se demostró un nexo contractual de la entidad demandada ESE Hospital Local Cartagena de Indias con las aludidas agencias de empleo, de las cuales se pueda colegir la posible configuración de la relación de trabajo encubierta a través de una eventual intermediación laboral; de tal manera que los contratos de trabajo que existieron entre la actora y las […] nombradas agencias de empleo; por si solos no permiten determinar con certeza que tales servicios fueron prestados a favor de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias y, por ende, tampoco se puede verificar si existió una relación laboral con la accionante.
Así mismo, para la Sala, no es suficiente la certificación de fecha 10 de febrero de 2009 expedida por K.S.C. SUMINISTROS S.A. en la cual informan que la señora ROXANA 3 Ibidem. 4 Idem. 4 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias MARTÍNEZ DEL VALLE prestó sus servicios como empleada suministrada en misión en el cargo de COORDINADORA ODONTÓLOGA en la ESE HOSPITAL CARTAGENA DE INDIAS en los siguientes contratos […]; pues se reitera, es necesario acompañar los contratos suscritos entre la entidad demandada y las agencias o empresas de empleos, para las cuales laboró la demandante; prueba que no se aportó al proceso; incumpliendo de esa manera la actora, con la carga que le incumbe, en los términos del artículo 167 del CGP» (sic para toda la cita).
Que «[…] en relación a la vinculación […] con la ESE Hospital Local Cartagena de Indias en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2010, […] si bien se encuentra acreditada la prestación personal del servicio y la remuneración, no se encuentra materializada la subordinación y/o dependencia propia de una relación de trabajo […]» (sic), toda vez que «[…] el único elemento aportado por la parte actora […] son los emails enviados durante el período de tiempo en estudio, […] por funcionarios de la subgerencia de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, en los cuales no se demuestra el cumplimiento de órdenes que no se encuentren comprendidas en la relación de coordinación necesaria para el cumplimiento del objeto contractual, pues si bien se observan unas directrices en ellas no se observa que la labor estuvo enmarcada por la dependencia en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ni mucho menos que perduraron estas circunstancias mientras la relación contractual con la ESE Hospital Local Cartagena de Indias estuvo vigente, pues no se desvirtuó la independencia o autonomía con la que actora ejercía la labor encomendada» (sic). 1.7 El recurso de apelación5.
La actora, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, puesto que «[a]parece acreditado ampliamente, que las labores desempañadas por la accionante, siempre lo fueron en las instalaciones de la ESE HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA DE INDIAS, bien sea en los centros satélites de la entidad o en su sede central, jamás las labores eran desempeñadas en instalaciones propias de la demandante con utilización de sus utensilios, todo lo contrario, su labor permanente, lo era en instalaciones de la accionada y con los utensilios de esta, sin olvidar, que conforme se demuestra en la amplia documentación, ella estaba sometida a un horario impuesto por la accionada» (sic), de lo que se desprende el elemento subordinación; además, «[…] las labores que ella desempeñó, son propias de la misión de la entidad 5 Ib. 5 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias […] y que perduran en el tiempo, incluso al día de hoy, tanto así que apenas la actora […], fue desvinculada de la entidad, se contrató a alguien más, para suplir el dicho cargo» (sic).
Sostiene que, respecto del argumento según el cual «[…] no se demostró el nexo causal entre la entidad demandada y las empresas de prestaciones de servicios temporales, […] del mismo cuerpo de las certificaciones anexas, claramente se extrae que, quien fungía como contratante era la ESE y la contratista, la respectiva empresa de servicios temporales.
De igual forma, en ellas se aprecia que la demandante, figura como la trabajadora que es, suministrada para laborar en favor de la usuaria, es decir, claramente surgen los 3 elementos que denotan una tercerización laboral, la empresa usuaria, la empresa de servicios temporales y el trabajador […]» (sic), y «[…] si bien es cierto, que la prueba, por decir, idónea, eran los contratos de prestación suscritos entre la usuaria y EST, la misma, es extremadamente difícil de obtener, por reposar en las dependencias de la encartada y con restricciones de entrega a los trabajadores, precisamente por los temores que surgen al tratarse de documentos que eventualmente, comprometerían la posición de la entidad ante reclamos como el presente» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de agosto de 20216 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8, durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la ESE 6 Ib. 7 Índice 4 del SAMAI. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias Hospital Local Cartagena de Indias, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró directamente con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) si frente a los demás lapsos laborados, al haber suscrito contratos de trabajo con empresas de servicios temporales, no se probó «un nexo contractual» con la accionada, como lo consideró el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las 7 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, 9 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.
La Ley 50 de 1990, «[p]or 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 10 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»12.
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley13 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200614, compilado en el Decreto 1072 de 201515, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)16;
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio». 12 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 13 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 14 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 16 «Artículo 6o.
Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» 11 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201617, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo18. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación19.
Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.
Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios 17 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 18 «Artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 19 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 12 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso 13 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional20 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)21;
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o 20 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 21 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.
Eduardo López Villegas)». 14 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante, siguiendo lineamientos por ella establecidos o en sus instalaciones físicas y con sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante suscribió contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, como «[…] coordinador[a] de la operativización de los procesos asistenciales y actividades administrativas […]», en forma personal e interrumpida (según contratos de prestación de servicios aportados con la demanda22): Contrato Duración 1 143 de 1° de marzo de 2010 2 meses 2 773 de 1° de junio de 2010 2 meses Otrosí 773 de 30 de julio de 2010 1 mes 3 1209 de 1° de septiembre de 2010 1 mes Según se consigna en los mencionados contratos de prestación de servicios, las obligaciones especiales de la contratista, entre otras, fueron: - Coordinar la prestación de los servicios asistenciales en el CAP asignado, direccionándolo operativamente. - Brindar apoyo y orientación general sobre servicios prestados a los usuarios, familia, comunidad y organismos de control que lo soliciten. - Supervisar que en el CAP que coordine se cumplan las normas de bioseguridad de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para la protección del cliente interno y externo. - Diligenciar los registros estadísticos pertinentes a su trabajo. - Realizar gestión para alcanzar y mantener las condiciones mínimas de habitación del CAP. - Recibir las visitas programadas de auditorías que las diferentes EPS realizan al CAP. - Gestionar el suministro de insumos médico-quirúrgicos medicamentos, papelería y lencería requeridos para el buen funcionamiento del CAP. 22 Índice 2 del SAMAI. 15 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias - Supervisar la adecuada organización del Archivo de Historia Clínica de acuerdo a la normatividad vigente. - Gestionar el mantenimiento de la infraestructura física del CAP. - Realizar el Comité de Historia Clínica, Comité de Calidad y Comité de Vigilancia Epidemiológica en la periodicidad establecida por la institución. - Permanecer en su sitio de trabajo 4 horas en la mañana y [4] horas en la tarde, sin perjuicio del tiempo que deba utilizar para cumplir los requerimientos administrativos a los que haya lugar. - Supervisar y controlar el cumplimiento de los indicadores de rendimiento y productividad del personal a su cargo el cual debe estar por encima del 90% de lo programado según estándar definido por la Gerencia. - Seguimiento y control del proceso de asignación de citas, facturación y diligenciamiento de RIPS […]. - Controlar el gasto a través del análisis de consumos diarios y periódico por los diferentes servicios. - Controlar la hoja de gasto de medicamentos e insumo en el servicio de Urgencias. - Vigilar el correcto diligenciamiento de historia clínica de todos los servicios [sic para toda la cita]. b) Certificación de 10 de febrero de 2009 emitida por la jefe de talento humano de la empresa de servicios temporales K.S.C. Suministros S. A., en la que se informa que la actora prestó sus servicios como «empleada suministrada en misión en el cargo de COORDINADORA» a la ESE accionada del 1° de agosto al 31 de diciembre de 2005, del 1° de marzo al 31 de mayo de 2006, del 1° de agosto al 31 de diciembre de 2006, del 1° de enero al 31 de diciembre de 2007, del 22 de febrero al 31 de diciembre de 2008 y desde el 1° de febrero de 2009, activa para la fecha de expedición de la certificación; contratos de trabajo 997 de 4 de octubre de 2010 y 997 de 18 de agosto de 2011, por el término de la obra o labor que determine el Hospital Local Cartagena de Indias suscritos con la misma empresa; y liquidaciones definitivas de prestaciones sociales de 10 de enero y 10 de marzo de 2012, por los períodos del 1° de enero al 14 de marzo y del 18 de agosto al 30 de diciembre de 2011, en las que se constata que a la trabajadora se le cancelaron los conceptos «VACACIONES POR RETIRO», «PRIMAS», «CESANTÍAS» e «INTERESES A LAS CESANTÍAS»23. c) Contratos de trabajo a término fijo con la empresa de servicios temporales Consorcio Salud Caribe S. A., para desempeñar labores de auditora en la ESE Hospital Local Cartagena de Indias del 1° de octubre al 31 de diciembre de 2012, del 1° de enero al 28 de febrero de 2013 y del 1° de marzo al 31 de marzo 23 Ibidem. 16 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias de 2013 24. d) Contratos de trabajo suscritos con la empresa Colombiana de Temporales S. A. - Coltempora, «por el término que dure la obra o labor determinada», (i) desde el 1° de abril de 2013, el cual tuvo por objeto «COORD.
ESPERANZA EN MISIÓN POR INCREMENTO DE TRABAJO» (sic); (ii) de 4 de enero de 2014, en condición de «LÍDER DE SALUD ORAL EN MISIÓN POR INCREMENTO DE TRABAJO»; y (iii) a partir del 2 de febrero de 2015, para el empleo de «PROFESIONAL UNIVERSITARIO SALUD ORAL EN MISIÓN POR INCREMENTO DE TRABAJO»; y comunicaciones de terminación de la relación laboral de 31 de marzo de 2014 y 1° de febrero y 15 de diciembre de 2015, respectivamente25. e) La actora aportó con la demanda copia de los correos electrónicos que entre los años 2009 y 2014 fueron enviados por la subgerencia científica de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, con directrices para el desarrollo de su trabajo, solicitudes de informes y, en general, cruce de información para el desarrollo de los objetos contractuales desempeñados26. f) Reclamaciones presentadas por la demandante el 22 de abril y el 13 de mayo de 2016, mediante las cuales pide de la ESE accionada su reintegro laboral y el pago de prestaciones sociales por el período laborado entre el 1° de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 201527. g) Oficios de 10 de mayo de 2016, por el cual la demandada niega lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que los servicios se prestaron por medio de empresas de suministro de personal, por lo que la actora nunca hizo parte de su planta de personal, lo que impide algún tipo de pago a su favor; y de 11 y 25 de los mismos mes y año, con los que le informa a la peticionaria la denominación de los cargos de planta de la entidad, su grado, código, nivel y asignación básica mensual, y, respecto del empleo de «odontólogo 8 horas», el monto por concepto de asignación básica entre los años 2005 y 201528.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se desprende que (i) la demandante suscribió tres contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, como «[…] coordinador[a] de la 24 Ib. 25 Ib. 26 Ib. 27 Ib. 28 Ib. 17 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias operativización de los procesos asistenciales y actividades administrativas […]», los cuales se ejecutaron, en forma ininterrumpida, entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010; y (ii) el 22 de abril y 13 de mayo de 2016 solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas desde el 1° de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2015, lo que le fue negado mediante oficio de 10 de mayo de 2016, porque el vínculo se dio por medio de empresas de suministro de personal, por lo que nunca hizo parte de la planta de personal de la entidad, lo que impide algún tipo de pago a su favor.
También se tiene que entre los años 2005 y 2015 la actora estuvo vinculada, mediante contratos por obra o labor contratada o a término fijo, a las empresas de servicios temporales K.S.C. Suministros S. A., Consorcio Salud Caribe S. A. y Colombiana de Temporales S. A. – Coltempora, las cuales la enviaron como trabajadora en misión a prestar servicios a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, en calidad de coordinadora, auditora, líder de salud y profesional universitaria en salud oral, respectivamente.
Lo primero que ha de advertirse es que, contrario a lo alegado en la demanda y el recurso de apelación, los únicos tiempos acreditados por la accionante son los descritos en el cuadro contenido en la letra a) del acápite de pruebas, toda vez que se carece de certeza acerca de las condiciones en las que prestó sus servicios a la ESE accionada en los restantes interregnos reclamados en el libelo introductorio, por cuanto si bien aportó prueba de su vinculación a empresas de servicios temporales, lo cierto es que, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, tal práctica es admisible en la legislación colombiana siempre que se cumplan los requisitos de ley; sin embargo, en este proceso no se incorporó documento alguno del que pueda evidenciarse esa situación, pues, como lo señaló el a quo¸ se echa de menos la información referente a la contratación entre la entidad y las empresas de servicios temporales, los términos del vínculo y las obligaciones entre las partes, con los que esta Corporación hubiese podido analizar el modo como se desarrollaron las labores, para así determinar si hubo o no acatamiento de las normas que regulan la materia y una eventual responsabilidad solidaria de la denominada empresa usuaria; y, pese a que la actora aduce en el escrito de alzada la imposibilidad de obtener esa documentación como trabajadora, tampoco la pidió en la demanda como prueba para que se hubiese ordenado a la accionada que la allegara en caso de existir, en la correspondiente oportunidad procesal.
Por tanto, los períodos de prestación de servicios acreditados fueron únicamente los probados con los contratos de prestación de servicios que aporta, frente a los 18 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias cuales se examinará la configuración de los elementos de la relación laboral.
Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia los contratos de prestación de servicios y los demás documentos aportados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el Hospital demandado para realizar labores de «coordinador[a] de la operativización de los procesos asistenciales y actividades administrativas», lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la ESE demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La ESE Hospital Local Cartagena de Indias es «[…] una entidad prestadora de servicios integrales de salud organizada como prestador primario, que mediante el enfoque de atención primaria en salud y un recurso humano competente, humano y ético, garantiza el derecho a la adecuada y segura atención en salud a la población usuaria, procurando el goce efectivo al bienestar […]»29 (sic).
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance de su objeto, le asignaron, entre otras, las siguientes obligaciones especiales: «Coordinar la prestación de los servicios asistenciales en el CAP asignado, direccionándolo operativamente.
Brindar apoyo y orientación general sobre servicios prestados a los usuarios, familia, comunidad y organismos de control que lo soliciten. Supervisar que en el CAP que coordine se cumplan las normas de bioseguridad de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para la protección del cliente interno y externo. Diligenciar los registros estadísticos 29 http://esecartagenadeindias.gov.co/mision-y-vision/ 19 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias pertinentes a su trabajo.
Realizar gestión para alcanzar y mantener las condiciones mínimas de habitación del CAP. Recibir las visitas programadas de auditorías que las diferentes EPS realizan al CAP. Gestionar el suministro de insumos médico-quirúrgicos medicamentos, papelería y lencería requeridos para el buen funcionamiento del CAP. Supervisar la adecuada organización del Archivo de Historia Clínica de acuerdo a la normatividad vigente.
Gestionar el mantenimiento de la infraestructura física del CAP. Realizar el Comité de Historia Clínica, Comité de Calidad y Comité de Vigilancia Epidemiológica en la periodicidad establecida por la institución. Permanecer en su sitio de trabajo 4 horas en la mañana y [4] horas en la tarde, sin perjuicio del tiempo que deba utilizar para cumplir los requerimientos administrativos a los que haya lugar.
Supervisar y controlar el cumplimiento de los indicadores de rendimiento y productividad del personal a su cargo el cual debe estar por encima del 90% de lo programado según estándar definido por la Gerencia. Seguimiento y control del proceso de asignación de citas, facturación y diligenciamiento de RIPS […]. Controlar el gasto a través del análisis de consumos diarios y periódico por los diferentes servicios.
Controlar la hoja de gasto de medicamentos e insumo en el servicio de Urgencias. Vigilar el correcto diligenciamiento de historia clínica de todos los servicios» (sic para toda la cita). Así las cosas, la misión especial encomendada a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias comprende la prestación primaria de servicios de salud, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, que guarda similitud con las desempeñadas por la accionante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de coordinador de la operativización de los procesos asistenciales y actividades administrativas, al propio tiempo que corrobora que no puede existir supervisión en la ejecución de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad; además, de la copia de los correos electrónicos aportados, remitidos a la contratista por la subgerencia científica de la ESE con directrices para la realización de su trabajo, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, habida cuenta de que permiten inferir la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad y en cumplimiento de un horario mínimo de trabajo de «[…] horas en la mañana y [4] horas en la tarde, sin 20 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias perjuicio del tiempo que deb[í]a utilizar para cumplir los requerimientos administrativos a los que [hubiera] lugar».
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora, estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos 21 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior30.
En tales condiciones, el argumento del ente demandado y del a quo, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se revocará la sentencia impugnada, para declarar la existencia de la relación laboral por los tres contratos estatales suscritos entre las partes. Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, frente a lo cual se advierte que, pese a que no hubo interrupciones en forma considerable31 en el desarrollo de la actividad contractual, como la interesada formuló la correspondiente petición ante el ente estatal el 22 de abril y el 13 de mayo de 2016 y el último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes finalizó el 30 de septiembre de 2010, entre esas fechas pasaron más de tres años; por ende, se encuentran prescritos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de la vinculación. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201632, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: 30 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 31Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 32 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 23 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […].
Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa que, a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2010, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía. Además, resulta oportuno declarar en este fallo que el tiempo trabajado por la actora entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad (parcial) del oficio de 10 de mayo de 2016, mediante el cual la ESE Hospital Local Cartagena de Indias le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre la señora Roxana Margarita Martínez del Valle y la ESE Hospital Local Cartagena de Indias desde el 1° de marzo hasta el 30 de septiembre de 2010. iii) Decretará de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010. iv) Declarará que el lapso del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2010, laborado por la accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. v) A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias a tomar durante el tiempo comprendido entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010 el ingreso base de cotización (IBC) 24 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Las sumas adeudadas que deberá completar la entidad condenada por concepto de aportes pensionales se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vi) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201633, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción 33 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 25 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 14 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 7), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Roxana Margarita Martínez del Valle contra la Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad (parcial) del oficio de 10 de mayo de 2016, mediante el cual la ESE Hospital Local Cartagena de Indias le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre la señora Roxana Margarita Martínez del Valle y la ESE Hospital Local Cartagena de Indias desde el 1° de marzo hasta el 30 de septiembre de 2010. 1.3 Decrétase de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010. 1.4 Declárase que el lapso del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2010, laborado por la accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias a tomar durante el tiempo comprendido entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2010 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o 27 Expediente 13001-23-33-000-2016-00725-01 (693-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Roxana Margarita Martínez del Valle contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 1.6 Las sumas adeudadas que deberá completar la entidad condenada por concepto de aportes pensionales se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 1.7 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS